萬(wàn)穎

(北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京 100191)

合憲性審查含義一般的展開(kāi)表述為，“所謂違憲審查，就是對(duì)立法機(jī)關(guān)，包括地方性立法機(jī)關(guān)在內(nèi)的立法進(jìn)行合憲性審查，所謂司法審查，就是由司法機(jī)關(guān)來(lái)做這件事。”［1］但在許多情況之下，合憲性審查直接就表述為司法審查。比如，法國(guó)有憲法委員會(huì)之設(shè)，其性質(zhì)法律未明確規(guī)定。雖有的法國(guó)學(xué)者認(rèn)為它不是司法組織，而是一個(gè)調(diào)整公共權(quán)力運(yùn)行的機(jī)構(gòu)，但“更多的人不同意這種觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法委員會(huì)是司法審判機(jī)關(guān)。理由是憲法賦予委員會(huì)的裁決有與司法行為同等的權(quán)威。”［2］我國(guó)也有學(xué)者指出，法國(guó)憲法委員會(huì)是“為行使司法審查權(quán)而設(shè)立的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)”。［2］

自上世紀(jì)八九十年代以來(lái)，我國(guó)除了一些憲法學(xué)與政治學(xué)的有關(guān)著作中對(duì)西方合憲性審查的歷史沿革與現(xiàn)狀多有介紹之外，還有部分法學(xué)學(xué)者以極其負(fù)責(zé)的精神寫(xiě)文章對(duì)其一些基本原理在我國(guó)政治文明與法律文明建設(shè)中的借鑒與應(yīng)用進(jìn)行了若干有意義的討論。下面，就對(duì)其中一些有代表的主要理論觀點(diǎn)略加梳理，重點(diǎn)在于揭示其積極的現(xiàn)實(shí)與學(xué)術(shù)意義。

一、有關(guān)討論的簡(jiǎn)單回顧

扼要講來(lái)，到目前為止我國(guó)學(xué)者關(guān)于建立有中國(guó)特色合憲性審查的觀點(diǎn)與主張主要有如下三種:一、建立一種人民代表大會(huì)制度前提下的復(fù)合制的合憲性審查機(jī)制;二、學(xué)習(xí)借鑒法國(guó)與德國(guó)的有關(guān)做法，建立一種“單一制”的合憲性審查機(jī)制，具體講來(lái)是設(shè)立憲法委員會(huì)或憲法法院等;三、主張應(yīng)優(yōu)先考慮人民代表大會(huì)制民主在我國(guó)的充分發(fā)育，在此基礎(chǔ)上再考慮選擇何種合憲性審查機(jī)制的問(wèn)題。

北京大學(xué)政治管理學(xué)院的包萬(wàn)超教授是第一種觀點(diǎn)的代表性人物。他1998年在文章《設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合制——完善我國(guó)違憲審查制度的另一種思路》一文中指出，憲法的有效實(shí)施是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的前提，而其中關(guān)鍵的問(wèn)題是能否設(shè)立一種權(quán)威的、可操作的違憲審查制度。其從意識(shí)形態(tài)、體制、程序等視角解釋了我國(guó)現(xiàn)行違憲審查制度何以脆弱的五方面原因，并對(duì)此前法學(xué)界關(guān)于如何完善這一制度的三套“單一制審查”方案(即由憲法委員會(huì)、憲法法院和最高法院三者之中的某一機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán))作了建設(shè)性的商榷。作者嘗試性提出“復(fù)合審查制”的思路，即在全國(guó)人民代表大會(huì)之下設(shè)立憲法委員會(huì)、在最高法院之下設(shè)立違憲審查庭，分別行使非訴訟的、事先的審查和違憲侵權(quán)訴訟、附帶性審查權(quán)。作者對(duì)這兩種機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、地位、組成、產(chǎn)生、任期、職權(quán)、程序和沖突規(guī)則均作了探討。包萬(wàn)超認(rèn)為，“復(fù)合審查制”并未突破當(dāng)前我國(guó)現(xiàn)行的憲政體制，符合國(guó)情并在體制和程序上有較現(xiàn)實(shí)的可操作性。［3］

雖然不是直接論述的復(fù)合制合憲性審查機(jī)制建立問(wèn)題，但從以下的一段話語(yǔ)中可以看出，中國(guó)政法大學(xué)已故知名教授蔡定劍在該問(wèn)題上的主張與包萬(wàn)超相近似。其在論述有關(guān)問(wèn)題時(shí)曾展開(kāi)說(shuō)，“中國(guó)的憲法實(shí)施機(jī)制可按兩方面建設(shè)。一是憲法監(jiān)督或違憲審查權(quán)由全國(guó)人大行使，簡(jiǎn)稱督憲權(quán)?？稍谌珖?guó)人大下設(shè)憲法委員會(huì)具體行使督憲權(quán)。違憲審查權(quán)主要保證人民代表大會(huì)制度的運(yùn)行，保證各國(guó)家機(jī)關(guān)依憲法行使職權(quán)，保證國(guó)家的立法和行政行為不要侵害公民的憲法權(quán)利。二是由法院受理憲法的私權(quán)訴訟，可在具體案件中使用憲法，暫且稱之為司憲權(quán)。它主要用于解決憲法上的公民私權(quán)沖突和保障。公民在認(rèn)為自己憲法保障的權(quán)利受侵害的情況下，在窮盡其他救濟(jì)手段之后，可以憲法的名義申訴或起訴。如果公民在訴訟中發(fā)現(xiàn)憲法基本權(quán)利受到來(lái)自國(guó)家的法律、法規(guī)、或政府行為的侵害，它就可能成為一個(gè)違憲審查的案件，向憲法委員會(huì)提出?！保?］

主張建立單一制合憲性審查機(jī)制的學(xué)者有甘陽(yáng)、季衛(wèi)東、劉素英等。

2002年11月22日，香港大學(xué)亞洲研究中心研究員甘陽(yáng)在該中心主辦的“十六大后的中國(guó)”研討會(huì)上提出，我國(guó)應(yīng)學(xué)習(xí)法國(guó)的做法，建立“共和國(guó)憲法理事會(huì)”。法國(guó)現(xiàn)在合憲性審查的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)憲法委員會(huì)由9名成員組成。其中3名由共和國(guó)總統(tǒng)任命，3名由國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)任命，另外3名由參議院議長(zhǎng)任命。任期9年，每3年更換其中的三分之一。不得連任，不得兼任部長(zhǎng)、議員和其他職務(wù)。除上述9名成員之外，歷屆前總統(tǒng)也都為憲法委員會(huì)的成員，并且他們是終身委員。憲法委員會(huì)主席由共和國(guó)總統(tǒng)任命，可以是法定當(dāng)然成員，前總統(tǒng)也可以是被任命成員。如為后者，主席的任期與他作為成員的任期一致。裁決時(shí)如雙方票數(shù)相等主席有最后決定權(quán)。憲法委員會(huì)主席的地位十分重要，是法國(guó)繼總統(tǒng)、總理、國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)、參議院議長(zhǎng)之后的國(guó)家第五號(hào)人物。甘陽(yáng)依據(jù)法國(guó)上述模式所提出我國(guó)合憲性審查方案如下:前共和國(guó)主席、前人大委員長(zhǎng)、前政協(xié)主席，在不擔(dān)任其他公職的前提下，法定成為憲法理事會(huì)的“終身護(hù)憲大法官”，并由最近退任的前國(guó)家主席擔(dān)任理事會(huì)主席。其他非終身的“護(hù)憲法官”則由現(xiàn)任共和國(guó)主席任命10人，現(xiàn)任人大委員長(zhǎng)任命10人，現(xiàn)任政協(xié)主席任命10人組成。甘陽(yáng)認(rèn)為這一方案有可能達(dá)成三重目的:第一，目前中國(guó)的司法部門(mén)在憲政架構(gòu)中的地位明顯偏低，不利于樹(shù)立法治和憲政的崇高地位，設(shè)立憲法理事會(huì)作為中國(guó)司法最高機(jī)構(gòu)并由位高權(quán)重的前領(lǐng)導(dǎo)人任終身成員，有利于從整體上提升司法在中國(guó)憲政架構(gòu)中的憲法地位，有利于培養(yǎng)憲法至上、法律至上的政治文明;第二，從憲法上規(guī)定前最高國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人在辭去一切公職后擔(dān)任終身護(hù)憲大法官，能從憲法實(shí)施、憲政運(yùn)作和憲法修正的法制角度繼續(xù)發(fā)揮他們的政治影響力，將有助于國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人交接班的平穩(wěn)化和進(jìn)一步制度化;第三，這一制度的長(zhǎng)期實(shí)行將有可能產(chǎn)生“誘導(dǎo)性制度變遷”的效果，亦即通過(guò)將前最高政治領(lǐng)導(dǎo)人的權(quán)力和權(quán)威轉(zhuǎn)移到最高司法機(jī)構(gòu)和違憲審查機(jī)制的權(quán)威上，有可能逐漸使執(zhí)政黨的權(quán)力運(yùn)作重心轉(zhuǎn)向憲政機(jī)制運(yùn)作，從制度上監(jiān)督執(zhí)政黨的一切活動(dòng)都在憲法和憲政構(gòu)架內(nèi)進(jìn)行，從而實(shí)現(xiàn)通過(guò)樹(shù)立憲法至上和法治至上走向憲政民主的道路。甘陽(yáng)同時(shí)指出，這一制度并不會(huì)產(chǎn)生所謂的老人干政問(wèn)題，因?yàn)樗痉ǖ谋粍?dòng)性，憲法理事會(huì)并不能自行立案，而只能受理來(lái)案。同時(shí)在立案程序方面仍然可以參考法國(guó)模式，嚴(yán)格規(guī)定有資格向憲法理事會(huì)提請(qǐng)立案憲法審查的人與團(tuán)體。比如，只有現(xiàn)任共和國(guó)主席、總理、人大委員長(zhǎng)、政協(xié)主席，或現(xiàn)任全國(guó)人大代表100人以上聯(lián)名，或現(xiàn)任政協(xié)委員100人以上聯(lián)名。［5］

與甘陽(yáng)建立共和國(guó)憲法理事會(huì)的設(shè)想相近似，現(xiàn)為上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)的季衛(wèi)東教授則主張?jiān)O(shè)立憲政委員會(huì)。季衛(wèi)東的憲政委員會(huì)設(shè)想與包萬(wàn)超教授的主張不同，而與甘陽(yáng)的主張相同，也是獨(dú)立于全國(guó)人大。

季教授原來(lái)的思路是憲政委員會(huì)在必要時(shí)可以對(duì)法律進(jìn)行解釋性修改，或者提請(qǐng)全國(guó)人大以成文的方式明確修改基本法律。［6］2004年，其在《再論合憲性審查——權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈》一文中對(duì)上述設(shè)想又有所發(fā)展。主要包括:1.為了樹(shù)立憲政委員會(huì)的權(quán)威，在制度創(chuàng)設(shè)之初宜精選少數(shù)(例如5－9名)德高望重的政治家和法律家作為委員，其中有相當(dāng)多(例如2－4名)的委員應(yīng)具備在最高人民法院從事審判業(yè)務(wù)達(dá)5年以上的經(jīng)歷。委員任期可定為10年，每5年改選半數(shù)，不得連任。卸任的國(guó)家主席是編外的當(dāng)然終身委員。憲政委員會(huì)的候選人名單由國(guó)家主席與國(guó)務(wù)院總理、最高人民法院院長(zhǎng)等協(xié)商提出，由全國(guó)人大常委會(huì)和全國(guó)政協(xié)分別以三分之二多數(shù)的贊成通過(guò);2.在對(duì)法律規(guī)范的合憲性進(jìn)行審查時(shí)，只有已經(jīng)公布(無(wú)論是否生效)的法律、法規(guī)、規(guī)章才能被列為審查對(duì)象，審議中的法案不包括在內(nèi)。具體的運(yùn)作方式與過(guò)程為，先由憲政委員會(huì)做出基本性法律條款是否違憲的審查結(jié)論。如果全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)認(rèn)定某一法律條款的審查結(jié)論不主張?zhí)峤蝗珖?guó)人大復(fù)議，就可以立即生效;反之則留待下次全國(guó)人大討論決定，無(wú)論結(jié)局如何憲政委員會(huì)都必須服從全國(guó)人大的判斷。另外，為了維護(hù)憲政委員會(huì)的權(quán)威，也應(yīng)該明文規(guī)定，全國(guó)人大要否決憲政委員會(huì)合憲性審查的結(jié)論必須取得全體代表三份之二以上多數(shù)的贊成;3.為了防止所提訴合憲性審查案件的過(guò)多而造成合憲性審查制度功能的麻痹，先規(guī)定高標(biāo)準(zhǔn)的提訴案件主體資格。例如，把當(dāng)事人資格限定在全國(guó)人大常委會(huì)以及專(zhuān)門(mén)委員會(huì)、全國(guó)人大代表團(tuán)、30名以上全國(guó)人大代表的聯(lián)名、全國(guó)政協(xié)、30名以上的全國(guó)政協(xié)委員聯(lián)名、國(guó)家主席、國(guó)務(wù)院總理、最高人民法院院長(zhǎng)、最高人民檢察院檢察長(zhǎng)、主要政黨的中央委員會(huì)、團(tuán)中央、全國(guó)總工會(huì)、全國(guó)婦聯(lián)、全國(guó)律師協(xié)會(huì)、各省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)等機(jī)關(guān)和社團(tuán)等之內(nèi)。［7］

持第三種觀點(diǎn)，即應(yīng)優(yōu)先考慮人民代表大會(huì)制民主在我國(guó)的充分發(fā)育，在此基礎(chǔ)上再考慮選擇何種合憲性審查機(jī)制觀點(diǎn)的是北京大學(xué)法學(xué)院教師趙曉力。其在《司法過(guò)程與民主過(guò)程》一文中以李慧娟事件(2003年，河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院法官李慧娟在一起民事案件判決書(shū)中認(rèn)為，《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》第36條關(guān)于種子應(yīng)由政府定價(jià)的規(guī)定違反了《中華人民共和國(guó)種子法》，自然無(wú)效。河南省人大常委會(huì)則認(rèn)為法官這種宣布地方性法規(guī)內(nèi)容無(wú)效的行為侵犯了人大的職權(quán)，是違法審查。在河南省人大和河南省高級(jí)人民法院的要求下，洛陽(yáng)市中院初步擬定撤銷(xiāo)李慧娟審判長(zhǎng)職務(wù)，并免去其助理審判員。)與張宏亮案(1997年，縣級(jí)的滕州市人民法院以國(guó)家工商局1996年頒布的《商品交易市場(chǎng)登記管理辦法規(guī)定》中規(guī)定的開(kāi)辦市場(chǎng)主體中沒(méi)有個(gè)人為理由，判處該市個(gè)人開(kāi)辦瓜果批發(fā)市場(chǎng)的城關(guān)鎮(zhèn)黃山橋村居民張宏亮與該村村委會(huì)之間的法律訴訟為敗訴。1998年，地級(jí)的棗莊市中級(jí)人民法院終審判決維持原判。但張宏亮不服。他以1995年山東省人大常委會(huì)通過(guò)的《山東省城鄉(xiāng)集貿(mào)市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第10條的規(guī)定，“集貿(mào)市場(chǎng)建設(shè)應(yīng)當(dāng)按照誰(shuí)投資、誰(shuí)受益的原則，采取多種形式，通過(guò)多種渠道籌集資金。鼓勵(lì)企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)人投資建設(shè)集貿(mào)市場(chǎng)”為理由，向山東省人大常委會(huì)提起申訴。山東省人大常委會(huì)副主任和內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)部分委員聽(tīng)取了關(guān)于此案的匯報(bào)后認(rèn)為，地方性法規(guī)是國(guó)家法律體系的重要組成部分，地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)有權(quán)力保證其在本行政區(qū)域內(nèi)得到實(shí)施，滕州市法院和棗莊中院的一、二審判決無(wú)視地方性法規(guī)完全錯(cuò)誤。山東省高級(jí)人民法院據(jù)此于同年6月19日作出決定:依法撤銷(xiāo)滕州市人民法院、棗莊市中級(jí)人民法院的一、二審判決，將此案發(fā)回重審。)為例，認(rèn)為:1.“我國(guó)雖然是民主共和制，但由選舉產(chǎn)生的官員寥寥無(wú)幾。按照托克維爾的邏輯，通過(guò)司法機(jī)關(guān)控制民選官員的需求并不旺盛”;2.“我國(guó)行政集權(quán)極端發(fā)達(dá)。雖然按照憲法和組織法，我國(guó)各級(jí)政府、法院、檢察院首長(zhǎng)由同級(jí)人大產(chǎn)生，但實(shí)際上各級(jí)政府對(duì)上級(jí)政府的負(fù)責(zé)程度超過(guò)對(duì)同級(jí)人大的負(fù)責(zé)程度，上下級(jí)法院除了訴訟法上的上下級(jí)別管轄關(guān)系外，他們業(yè)務(wù)范圍外的行政領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系還在逐步加強(qiáng)”，在此情況之下，“在以人大直接選舉為主要特征的民主化過(guò)程在我國(guó)充分發(fā)育之前，建立普遍的多級(jí)法院審查立法(包括全國(guó)性立法和地方性立法)的可能性非常渺茫?！保?］實(shí)事求是地講，趙曉力老師以上的認(rèn)為，與我國(guó)目前的政治環(huán)境與法律狀況是相符的。

二、這場(chǎng)合憲性審查問(wèn)題討論的現(xiàn)實(shí)與學(xué)術(shù)意義

以上的這場(chǎng)合憲性審查問(wèn)題討論在2004至 2005年間曾達(dá)到高潮。之后有逐漸冷落的趨勢(shì)。盡管如此，其本身所具有的重要意義不可小覷。通過(guò)以上的梳理與綜述我們能夠進(jìn)一步清楚認(rèn)識(shí)到，對(duì)于該問(wèn)題進(jìn)行學(xué)理層面上的討論，其的現(xiàn)實(shí)意義概括起來(lái)主要是有如下三點(diǎn):一、具有使我國(guó)現(xiàn)有法律體制更加完善的重要現(xiàn)實(shí)意義;二、具有體制創(chuàng)新的重要現(xiàn)實(shí)意義;三、具有超出本討論之外的重要政治與法律現(xiàn)實(shí)意義。

不可諱言，我們目前所實(shí)行的法律制度與法律規(guī)范隨著經(jīng)濟(jì)的較快發(fā)展與社會(huì)的文明化迅速轉(zhuǎn)型，有些是要改變的，是需要不斷加以完善的。不然的話，也就不會(huì)在我們的主流話語(yǔ)中幾十年來(lái)一直有“完善社會(huì)主義法治、發(fā)展社會(huì)主義民主”的提法了。而正是在這場(chǎng)合憲性審查問(wèn)題的討論中，使人們更加從理論的高度上充分認(rèn)識(shí)到了我們的一些現(xiàn)行法律、法規(guī)還有內(nèi)在體系與關(guān)系上的沖突與緊張，還有許多需要進(jìn)一步自洽改進(jìn)與完善之處。比如，本文前揭趙曉力文章中所提到的李慧娟事件和張宏亮案的滕州市法院與棗莊市法院的一、二審判決中，所體現(xiàn)的該方面問(wèn)題，就非常典型與突出。由此可以進(jìn)一步推開(kāi)去講，關(guān)于合憲性審查問(wèn)題的討論，實(shí)際上也就是一個(gè)法學(xué)家們想法設(shè)法如何使我們的整個(gè)法律體系進(jìn)一步自洽與科學(xué)化的問(wèn)題。

關(guān)于第二點(diǎn)。亦即體制創(chuàng)新的問(wèn)題。比如，在合憲性審查問(wèn)題的討論中，甘陽(yáng)、季衛(wèi)東、劉素英等學(xué)者提倡我們可以部分學(xué)習(xí)借鑒法國(guó)、德國(guó)等西方國(guó)家的有關(guān)做法，這都是符合我國(guó)主流媒體近10余年來(lái)所一直提倡的創(chuàng)新、包括體制創(chuàng)新基本精神的。要知道，以上諸學(xué)者在提出自己的有關(guān)主張與觀點(diǎn)時(shí)都是正面積極的，都是大前提為維護(hù)我國(guó)當(dāng)前的人民代表大會(huì)體制。意在進(jìn)一步發(fā)展人民代表大會(huì)制度，而不是其他。由此我們想到了西方有思想家曾指出過(guò)的，要想在根本上保持一種制度，就必須進(jìn)行必要的改革。此論甚是。另外，中山大學(xué)教授袁偉時(shí)最近在一次接受采訪中也指出，“只要走市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)道路，必然要采納現(xiàn)代文明的規(guī)則?！保?］袁教授在該談話中還指出，他“最擔(dān)心官員的認(rèn)識(shí)跟不上形勢(shì)……口頭說(shuō)改革，內(nèi)心卻根本不承認(rèn)我國(guó)在很多領(lǐng)域體制落后，不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和建設(shè)現(xiàn)代法治國(guó)家的進(jìn)程，不思進(jìn)取，貽誤改革”。［8］筆者認(rèn)為，他指出的此點(diǎn)很切中要害。

關(guān)于第三點(diǎn)。亦即這場(chǎng)合憲性審查問(wèn)題討論所具有的超出本討論之外的重要政治與法律現(xiàn)實(shí)意義的具體所指。我們這里也可以從如下三個(gè)方面來(lái)認(rèn)識(shí)。1.其在一定程度上起到了穩(wěn)定社會(huì)的積極作用;2.其有利于進(jìn)一步培育與養(yǎng)成整個(gè)民族的法律意識(shí)與守法觀念;3.有利于促進(jìn)政府服務(wù)水平的提高與政府合法性政治資源的聚集與再生。

講其起到穩(wěn)定社會(huì)的積極作用與有利于進(jìn)一步培育與養(yǎng)成整個(gè)民族的法律意識(shí)與守法觀念，是說(shuō)它可以成為社會(huì)矛盾的一個(gè)宣泄口。有宣泄口的社會(huì)最安全。任何社會(huì)都有矛盾存在，關(guān)鍵是如何對(duì)待。如果將其導(dǎo)入了可討論與協(xié)商的渠道，導(dǎo)入了依法辦事與人們信仰法，這當(dāng)然是人人都非常希望的了。因?yàn)?，這樣的社會(huì)穩(wěn)定才是更高層次上的安全穩(wěn)定。具體講來(lái)，在這場(chǎng)合憲性審查問(wèn)題討論中有學(xué)者所提到的在李慧娟事件中，媒體和法學(xué)家“一邊倒”地“口誅筆伐”河南省人大常委會(huì)【2003】18號(hào)文件，不就是一種溢洪渠道之內(nèi)的宣泄嗎!［1］

另外，人們都來(lái)講法律和按法律程序辦事了，整個(gè)民族的政治法律素質(zhì)必然地也就隨著提高了。

關(guān)于合憲性審查問(wèn)題的討論還不僅僅限于我們以上所提到的在報(bào)刊或會(huì)議上公開(kāi)發(fā)表文章表明觀點(diǎn)。法律學(xué)者們的運(yùn)用其他形式來(lái)表明自己的看法，也當(dāng)然地在此之列。比如，2003年4月，因青年孫志剛在廣州收容站被打死一案，俞江、滕彪、許志永等三位公民曾向全國(guó)人大常委會(huì)上書(shū)，提出對(duì)國(guó)務(wù)院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的建議。當(dāng)時(shí)，賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波等學(xué)者也曾向全國(guó)人大常委會(huì)提交了“就孫志剛案及收容遣送制度實(shí)施狀況啟動(dòng)特別調(diào)查程序的建議書(shū)”。［7］針對(duì)孫志剛案件的出現(xiàn)與有關(guān)的合憲性審查的建議，國(guó)務(wù)院總理溫家寶于2003年6月18日主持召開(kāi)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議，審議并原則通過(guò)了《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法(草案)》。6月20日溫家寶簽署國(guó)務(wù)院第381號(hào)令，公布自2003年8月1日起施行《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》，1982年5月國(guó)務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時(shí)廢止。對(duì)于國(guó)務(wù)院的如上做法，人們當(dāng)時(shí)曾給予了較高評(píng)價(jià)。

以上本文所論及的合憲性審查問(wèn)題討論的現(xiàn)實(shí)意義諸點(diǎn)，它們?cè)趯?shí)際上不僅僅是現(xiàn)實(shí)的意義，同時(shí)也是學(xué)術(shù)的意義。亦即，在該討論展開(kāi)的過(guò)程中，人們考量與闡述自己的主張與觀點(diǎn)之時(shí)，就大多是以學(xué)術(shù)的思考與體制的創(chuàng)新為基礎(chǔ)的。它們同時(shí)也具有高級(jí)抽象與超驗(yàn)的內(nèi)在屬性。但是，該討論中所凸顯出的學(xué)術(shù)意義還另有以上諸點(diǎn)所不能涵蓋的一些內(nèi)容。比如，趙曉力老師在本文前揭文章中對(duì)司法審查的“高級(jí)法理論”進(jìn)行了很有意思的駁難，能給人思考該問(wèn)題時(shí)以更深刻的啟發(fā)。

趙文中指出，所謂司法審查的“高級(jí)法理論”是指該理論認(rèn)為憲法是人民制定的，它高于人民的代表制定的立法;司法審查是根據(jù)憲法審查立法，司法審查所體現(xiàn)的并非是司法機(jī)關(guān)高于立法機(jī)關(guān)，司法權(quán)高于立法權(quán)，而體現(xiàn)的是人民的立法高于他們的代表的立法。它的經(jīng)典表述是漢米爾頓、杰伊與麥迪遜所著《聯(lián)邦黨人文集》第78篇。該理論的二級(jí)支撐主要有兩點(diǎn):一是司法部門(mén)危險(xiǎn)最小論;二是憲法限權(quán)論。對(duì)于該司法審查理論的如上二支撐點(diǎn)，趙曉力在文章中提出詰難與質(zhì)疑說(shuō)，其支撐理論的第一點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)這個(gè)所謂的“最小危險(xiǎn)的部門(mén)在獲得了審查立法的權(quán)力后是否會(huì)變成‘超級(jí)立法者’，反而變成最大危險(xiǎn)部門(mén)?尤其是在美國(guó)經(jīng)歷了沃倫法院等司法能動(dòng)主義的時(shí)期，人們對(duì)這一點(diǎn)就更為懷疑”。［1］因此，他認(rèn)為相比較而言，法國(guó)思想托克維爾司法審查的民主理論更有道理。亦即:“代議制共和制越發(fā)達(dá)，民選議員和官員越廣泛，行政的上下級(jí)控制越不可能，就越需要非民主的司法機(jī)關(guān)來(lái)根據(jù)法律厘清這些民選機(jī)構(gòu)的權(quán)限，代替上級(jí)的監(jiān)督和升遷的激勵(lì)以防止他們對(duì)人民造成危害?！保?］趙曉力的這種“法律的問(wèn)題不能用純法律的手段來(lái)解決，而必須主要用政治的手段來(lái)解決”的合憲性審查理論，筆者認(rèn)為它尤其能給人以對(duì)該問(wèn)題作進(jìn)一步思考的啟迪。

［1］趙曉力.司法過(guò)程與民主過(guò)程［J］.法學(xué)研究，2004，(4).

［2］劉玉萼，等.西方政治制度［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.

［3］包萬(wàn)超.設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合制——完善我國(guó)違憲審查制度的另一種思路［J］.法學(xué)，1998，(4).

［4］蔡定劍.中國(guó)憲法實(shí)施的私法化之路［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2004，(2).

［5］強(qiáng)世功.［EB/OL］.http://www.gongfa.com/ 16dazhongguo.htm

［6］季衛(wèi)東.合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2002，(2).

［7］季衛(wèi)東.再論合憲性審查——權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈［J］.開(kāi)放時(shí)代，2003，(5).

［8］黃廣明，等.中國(guó)要選擇什么價(jià)值觀［J］.南方人物周刊，2011，(4).