馬永祥

(鐵道警官高等?？茖W校偵查系，河南鄭州450053)

商人產生之初，是具有自然人特征的個體。盡管隨著時代變遷，商人的組織化趨勢日趨占據主流，商人也更多地以組織體的形式表現出來，如公司和企業(yè)。但是人們對商人的理解仍具有強烈的自然人情結。因為，在人們樸素的意識里，自然人才是更為真實的存在?，F在仍為人們津津樂道的晉商、徽商以及現代社會中的浙商，在某種程度上就是這種意識的體現。在我國的傳統(tǒng)理論中，農村承包經營戶、個體工商戶、沿街叫賣的小商販與具有組織化特征的個人獨資企業(yè)均屬于商個人的行列。但它們與獨資企業(yè)相比，顯然組織化程度很低甚至就是單個自然人。在商人的身份不再是一種特權，而是成為一種適用更加嚴厲的規(guī)則的“枷鎖”時，是否還有必要將農村承包經營戶等主體視為商個人?本文將對此問題試做一分析，并對我國的商個人體系進行重新思考。

一、比較法視角:以德國小商人制度的變遷為例

雖然商個人和大陸法系國家所稱的小商人并非完全對應，但是商個人中的各種主體完全可能以小商人的方式進行經營活動，所以考察小商人制度的歷史變遷對于商個人制度的發(fā)展趨勢會有更清晰的了解。根據1900年《德國商法典》，小商人與完全商人相對應，是指那些雖然從事基本商營業(yè)，但其經營活動無需以商人方式進行的經營者。這實際上是為那些小規(guī)模的經營者提供成為商人的“準入”渠道，只不過他們經營規(guī)模較小，是“小”商人而已。由于設置小商人制度的目的是為了保護小規(guī)模經營者，所以小商人在適用商法典上具有特殊性，以使他們既能獲得商人的某些權利，又不適用商法中某些嚴格的規(guī)定，如商號的登記、經理權的授予、設立商事帳簿，最終實現限制其經營風險，節(jié)省其經營費用的目的［1］。同時，由于小商人的概念并未涵蓋所有的小規(guī)模經營者而僅限于從事基本商行為的小規(guī)模經營者，所以從事基本商行為之外經營的小規(guī)模經營者就被排除在外，這在某種程度上限制了當事人的意思自治。因為這里沒有為其他小規(guī)模經營者提供一種準入機制，其結果就是分而治之:從事基本商行為的小規(guī)模經營者由商法調整，而其他小規(guī)模經營者則受民法的規(guī)制?？赡苁腔趯π∫?guī)模經營者進行統(tǒng)一規(guī)范的考慮，1998年《德國商法典》修改之后，取消了小商人的概念，并在第2條規(guī)定小規(guī)模經營者可以通過登記成為商人，但是具有自由選擇權，登記后方才適用商人的有關規(guī)定，使得小規(guī)模經營者可以權衡利弊，自主抉擇。從修改之后的規(guī)定可以看出，商人的判斷標準由商營業(yè)的種類和經營規(guī)模雙重標準簡化為單純的經營規(guī)模標準。在這種情況下，所謂商人，是指以商人方式從事商營業(yè)的人，不論其從事的是何種營業(yè)，也不論其是否登記。小商人的概念為小規(guī)模經營者所取代，其規(guī)定適用于經營一切營業(yè)的人而不只是從事基本商行為的人。由于小規(guī)模經營者具有自主選擇權，所以其法律的適用就具有一些特殊性。在一般情況下，小規(guī)模經營者適用民法的有關規(guī)定，但是經登記成為商人后則適用商法典的規(guī)定。這體現了一種趨勢:將小規(guī)模經營者從商法典中逐漸剝離，納入民法的調整范圍，因為他們本質上不要求以商人方式進行經營;與此同時，仍保留他們享有商人身份的資格，為他們進入商法世界保留通道。

結合我國的情況，雖然并不存在民法典和商法典的分立，主流觀點也主張民商合一，以上的分析似乎在我國并無太大的意義。但是，商主體與民事主體客觀上存在的差異要求對他們適用不同的規(guī)則。因而，對于農村承包經營戶、個體工商戶、小商販是民事主體抑或商事主體的定性還是頗有意義的。從特征上看，農村承包經營戶、個體工商戶、小商販都屬于小規(guī)模經營者，德國小商人制度的變遷對于三者的定位顯然很有啟示:代替小商人概念出現的小規(guī)模經營者在《德國商法典》中的技術化處理為我國以上三類主體的定性提供了一種思路。因此，將以上三種主體作為民事主體規(guī)定是較為恰當的，但同時應為他們保留成為商人的資格，即可以通過登記成為商人。因為農村承包經營戶、個體工商戶的民法屬性要強于其商法屬性，《民法通則》對個體工商戶、農村承包經營戶都有相應的規(guī)定即為佐證。小商販并無固定的經營場所，而往往是以流動方式進行營業(yè)，其與個體工商戶相比，商主體色彩更弱。但現狀是在理論層面，我們往往將農村承包經營戶、個體工商戶、小商販界定為商個人，這使得理論與立法層面的規(guī)定有失和諧。這種情況的出現，一方面是由于在理論上仍未正確處理民事主體和商主體的關系，另一方面是因為立法方面與理論層面未做好銜接。

二、法理視角:商主體內涵的重新詮釋

隨著市場經濟的發(fā)展，商主體日益呈現為以企業(yè)為代表的組織體形態(tài)，從某種意義上說，“現代社會經濟活動的主體已經不再是傳統(tǒng)觀念上的商人，而是具有一定經濟規(guī)模和組織形式的企業(yè);企業(yè)才是商法中的主體和商法的調整對象，才是商法的核心”［2］。從中可以看出，商法儼然有成為“企業(yè)的對外私法”的趨勢［3］。雖然這種理論還存在一定的缺陷，但是作為對商法的一種新架構或者說設想，它是很有誘惑力的。因為這樣商法就可以完全的除去個人的色彩，成為一種純粹的企業(yè)法。同時，這種觀點當然也對商個人的體系構成一定的沖擊。順著這種理論推導，個體工商戶、農村承包經營戶、小商販將被“合理”地擋在商法的大門之外，被剝奪了成為商主體的資格。

此外，對作為商主體題中之義的“營利”的內涵也在悄然發(fā)生變化。營利性特指使資本的價值增值的特性，而非我們日常生活中理解的廣義的獲得利潤的性質［4］。也就是說，營利不僅停留在獲得利潤這一層面上，而是指向凸顯商本質的資本增值活動。這種理解對于農村承包經營戶、個體工商戶、小商販的正確定位具有重要意義。因為，根據原來的理解，農村承包經營戶、個體工商戶、小商販的經營行為都是為了獲得利潤，那么他們毫無疑問是商人。但是由于商法相對于民法對其主體有著更為嚴格的要求，如較高的稅賦、登記以及設置賬簿等義務，所以對于農村承包經營戶、個體工商戶、小商販十分不利。因為無論是農村承包經營戶、個體工商戶還是小商販，其經營活動最本質的目的還是將其作為一種職業(yè)，作為一種謀生的手段，而非追求嚴格意義上的資本增值。所以，他們的經營活動不具有典型的商事色彩。但是另一方面，農村承包經營戶、個體工商戶、小商販與經營農業(yè)和工商業(yè)的獨資企業(yè)以及公司之間并無不可逾越的鴻溝。隨著農村土地的規(guī)?；洜I、個體工商戶和小商販的規(guī)模不斷擴大，當他們的資本達到一定程度，就會“蛻變”為典型的商主體。盡管商主體一般意味著遵守更為嚴格的義務，對于小規(guī)模經營者來說，他們的理性選擇一般也是不進行商事登記，但是作為私法的商法應體現私法自治的精神，為這類主體成為商主體留有一定的余地，賦予其自由選擇權。

三、我國商個人體系的重新審視

基于以上的分析，我國原有的對于商個人的認識顯然有些過時，不能適應商法發(fā)展的新趨勢。因此有必要重新審視我國的商個人體系，對既有的認識進行批判性思考。

1．農村承包經營戶是否應放在商個人體系之中的問題。由于我國現行經濟體制以公有制為主體，土地作為最重要的資源屬于國家和集體所有。在這種情況下，農民對于土地的利用就只能通過承包的方式進行。法律賦予農民土地承包經營權是我國特殊經濟體制的產物。作為享有土地承包經營權的各戶家庭稱為農村承包經營戶。從制度設計來看，農村承包經營戶更多的是實現社會保障的功能，而鮮有商事營業(yè)的色彩。我國《民法通則》第2章自然人第4節(jié)第27條對農村承包經營戶作了規(guī)定:“農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規(guī)定從事商品經營的，為農村承包經營戶?！卑凑阵w系解釋方法，農村承包經營戶放在自然人一章，顯然是民事主體。但是“從事商品經營”的字樣又不免讓人聯(lián)想到商主體，加上我國并未明確區(qū)分民商事主體，因此，對于農村承包經營戶的界定就有了多種可能。從《德國商法典》第3條規(guī)定可以看出，在德國，農業(yè)和林業(yè)的經營者可以通過自由登記成為商人，但是這條規(guī)定的背景是德國的農業(yè)和工業(yè)以及商業(yè)之間的界限越來越模糊，農業(yè)和林業(yè)的經營者也毫不遜色于其他經營者。但反觀中國的社會現實，農村承包經營戶顯然與德國的農業(yè)和工業(yè)經營者之間有不少的差異，農村承包經營戶更多地帶有中國特殊國情的因素，是一種歷史的產物，并未脫離政策性色彩而成為一種市場化的經濟組織體。所以，我們還不能認為農村承包經營戶現階段已經成為了精于商道的商人。有鑒于此，結合以上對于“營利”的分析以及更好地保護農村承包經營戶的需要，筆者認為應將農村承包經營戶界定為民事主體，但是考慮到我國農村土地集約化與規(guī)?；洜I的發(fā)展趨勢和農業(yè)社會向工業(yè)社會轉變的社會現實，未來的農村土地承包經營戶可能會選擇規(guī)模化經營的模式。因此，可以效仿德國的立法例，規(guī)定農村土地承包經營戶為可通過自由選擇登記而成為商主體。但是現階段，這種規(guī)定不具有實踐意義，更多的是一種引領性的規(guī)定。

2．在農村承包經營戶、個體工商戶、小商販這三類主體中，個體工商戶是最接近于典型形態(tài)的商主體。根據國務院1987年8月5日頒布的《城鎮(zhèn)個體工商戶管理暫行條例》以及國家工商行政管理局為此發(fā)布的實施細則，有經營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員，農村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事工商業(yè)經營，依法經核準登記后為個體工商戶［5］。從申請個體工商戶的主體來看，一般是城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農村村民等人員，由此可以看出個體工商戶本質上仍未脫離就業(yè)的范疇，更多的是為那些無業(yè)人員提供一條謀取生計的出路。加之個體工商戶一般都是“小本經營”，雖然也雇有工人，并獲得利潤，但是其規(guī)模一般較小，屬于小規(guī)模的經營者，其商事色彩較弱。而且我國《民法通則》第26條規(guī)定:“公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業(yè)經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。”從法律規(guī)范的體系來看，顯然是將其作為民事主體對待的。但是從個體工商戶實踐中經營的內容來看，涉及到工業(yè)、手工業(yè)、建筑業(yè)、交通運輸業(yè)、商業(yè)、飲食、服務等諸多行業(yè)，與典型的商主體尤其是獨資企業(yè)相比其差別似乎就在于經營規(guī)模。具體到人數上，個體工商戶雇工在7人以下，而獨資企業(yè)則雇工8人以上。一人之隔就有較大的差別。這樣規(guī)定的合理性實在令人質疑，但這也從另一方面說明了個體工商戶有可能發(fā)展壯大成為獨資企業(yè)甚至公司，因為其與以上兩類主體并無鴻溝可言。基于此，筆者認為可以將個體工商戶與農村承包經營戶作同一處理:原則上將其視為民事主體，但仍為其打開進入商人世界的大門，在是否成為商事主體的問題上為其保留意思自治的空間。若其不愿意承擔商人較為嚴格的責任和較大的風險，則可以安心地在民法世界中進行經營。

3．數量眾多的小商販。隨著農業(yè)勞動生產力的提高和農村勞動力的解放，農民競相涌入城市。與城市居民相比，他們在知識、經濟、社會地位等方面天然地處于弱勢。他們中的相當一部分不能找到正式的工作而又不愿離開城市，而只能靠販賣小物品謀取生計。這些小商販無營業(yè)執(zhí)照，從嚴格意義上講并不處于法律的規(guī)范之下，而且往往受到執(zhí)法機關的“刁難”。若將小商販視為商人，顯然不利于對他們的保護，因為更為嚴格的規(guī)則會使他們無所適從。而我國民法通則對這類主體并無規(guī)定，使得其地位難以確立。筆者認為，小商販與農村承包經營戶、個體工商戶相比，他們所從事的經營活動的生活保障功能更為顯著，他們處于更加弱勢的地位。而商法規(guī)則的嚴格性決定其在某種意義上是“強者”的法律，將處于弱者地位的小商販歸入商人的行列顯然有違正義的理念。所以，還是將小商販作為民事主體予以調整較為妥善。當然，小商販可能在激烈的市場競爭中規(guī)模不斷壯大，所以為其保留成為商主體的可能是一種較為合理的選擇。如果小商販自愿成為商主體，接受嚴格的商法規(guī)則的約束，法律似乎無需進行“家長式”的干預，而應賦予其根據自我意志進行選擇的自由。

經過以上分析，我國原有的商個人體系似乎面臨“瓦解”之勢:除了獨資企業(yè)外，農村承包經營戶、個體工商戶和小商販原則上均不再被視為商個人，但是經過這些主體的自由選擇，經過商事登記，他們可以成為商主體，既包括個人獨資企業(yè)，也包括商合伙和商法人。經過以上的處理，商個人這一概念從嚴格意義上看僅包括個人獨資企業(yè)。因此，這一概念本身是否還有存在的必要也值得思考。另外，這種對商個人體系的重新解讀也進一步將商法中的非組織體形態(tài)的主體“清除”出去，更接近于純粹的企業(yè)法狀態(tài)，這對于商法的進一步發(fā)展具有深遠的意義。

商人作為一種身份的象征，從與自然人“綁定”在一起漸漸發(fā)展為與作為組織體的企業(yè)密不可分，體現了商法發(fā)展到現代的“轉型”。商個人作為商主體中最富有自然人氣息的一種類型，由于其中的農村承包經營戶、個體工商戶和小商販已不符合現代商主體的特征而被漸漸地“排除”出去，當然這種排除也有殘留的“余跡”，仍保留其成為商主體的可能性，只是將私法自治原則貫徹到商主體領域。在可以預見的未來，商法是否會成為純粹的企業(yè)法，商主體與民事主體之間的轉變又存在哪些需要研究的問題，這些都有待于進一步研究。

［1］卜石元．德國商法的改革［J］．德國研究，1999，(1)．

［2］范?。谭ǎ跰］．北京:高等教育出版社、北京大學出版社，2002．35．

［3］［德］卡納里斯．德國商法［M］．楊繼譯．北京:法律出版社，2006．11－14．

［4］趙萬一，葉艷．論商主體的存在價值及其法律規(guī)制［J］．河南省政法管理干部學院學報，2004，(6)．

［5］官欣榮．商法原理［M］．北京:中國檢察出版社，2004．73．