雷 宇

桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541004

一、小商販的現(xiàn)狀及其特征

（一）小商販的現(xiàn)狀

雖然我國的義務(wù)教育在近幾年取得了顯著的成效，但是依然沒有解決我國存在的大量農(nóng)民工進城務(wù)工的現(xiàn)象，這類現(xiàn)象會導(dǎo)致大量的沒有較高文化教育背景的自然人在城市里尋找經(jīng)營機會，進而滋生了“小商販”這個群體的出現(xiàn)。小商販雖然不是現(xiàn)在才出現(xiàn)的，卻有著與現(xiàn)代化城市管理格格不入的地方，比如有別于其他從事商事行為的法人等需要進行工商登記，比如由于文化素養(yǎng)和道德素養(yǎng)的缺失而強占交通要道，或者從事盜版物等違法的經(jīng)營行為。而且，由于小商販沒有固定的經(jīng)營場所，他們經(jīng)常以“打游擊”的形式應(yīng)對城管等執(zhí)法機關(guān)的管理，在街上看到城管在后面追，小商販推著小車在前面跑的現(xiàn)象屢見不鮮。更有甚者，會導(dǎo)致以暴制暴的執(zhí)法現(xiàn)象出現(xiàn)，城管打砸小商販的小推車也不是新鮮事。小商販和城管、工商的沖突愈演愈烈，矛盾升級的原因在于小商販的管理應(yīng)當(dāng)由私法的手段進行管理，而非嚴格的行政法調(diào)整。

由此可見，在我國由于小商販沒有在法律上被明確的定性為商主體，在其權(quán)利和義務(wù)方面就無法對其進行確認，對其行為如何進行規(guī)制也無法可依。

（二）小商販特征

小商販的特征主要有營利性、小規(guī)模性、流動性以及未經(jīng)工商登記注冊。營利性主要是指小商販的追求目標(biāo)是盈利，針對這一特點，其特有的表現(xiàn)形式是以追求基本的生活水平為標(biāo)準(zhǔn)；小規(guī)模性，主要表現(xiàn)為小商販以攤位的形式進行經(jīng)營，而且正是由于其規(guī)模小，便延伸出他的第三個特征，流動性。流動性表現(xiàn)為小商販的攤位主要占據(jù)的是馬路空地，居民小區(qū)，天橋、地下通道等，這些地點都有共同的特點，人流量大，而且沒有特定的監(jiān)管人，便于小商販吸引顧客以及在城管查處時便于脫身。未經(jīng)過工商登記是小商販不被認可的主要原因，又由于法律上沒有給予小商販商主體的身份，使得這個問題在理論上有很大爭議。

二、外國法對小商販法律地位的定性

（一）作為民事主體

以美國為代表的英美法系在法律上認定自然人，即包括所謂的小商販，享有營業(yè)權(quán)。關(guān)于小商販經(jīng)營行為的規(guī)定主要囊括在民法中，能夠在一定程度上解決小商販的問題。但是有一點需要注意的是，英美法系的民法更加注重的是契約精神，由契約精神而延伸出誠實信用、意思自治等原則，這樣的原則顯然在規(guī)制小商販在進行商事行為的時候是以銷售者的身份與消費者進行對話顯得捉襟見肘，尤其是當(dāng)小商販銷售不合標(biāo)準(zhǔn)的商品，甚至違法商品的時候，以民法來調(diào)整小商販的行為顯得更加不利，民法調(diào)整的方式?jīng)]有帶有公法性質(zhì)的商法在監(jiān)督管理方面發(fā)揮的作用大。

（二）作為小商人

以德國為代表的大陸法系國家，將小商販納入到了商法的調(diào)整范圍之中，承認其商主體地位，并且給予小商販在登記方面以自由選擇權(quán)，小商販可以根據(jù)自身的實際情況選擇登記或者注銷。由此可見，德國在對小商販進行法律規(guī)制的時候，更加注重人文關(guān)懷，這樣的規(guī)定更加有利于保護小商販的利益。因為小商販自身的特點兼具經(jīng)營性和流動性，這樣的規(guī)定能夠在經(jīng)營成本上更好地貼合小商販的特點，讓本身就規(guī)模不大的小商販，在需要更換經(jīng)營地點或者主營業(yè)務(wù)的時候，能夠有更大的靈活性，沒有法律強制性規(guī)定的阻礙。

（三）作為“特殊個體戶”

法國在對小商販進行規(guī)范化管理的同時，給予其在稅收和貸款方面有特殊照顧。根據(jù)法國的相關(guān)法律規(guī)定，小商販的出攤、收攤時間和擺攤地點都是固定的，而且對于小商販的管理主要是由警察負責(zé)，執(zhí)法相對于中國的城管或“臨時工”更加規(guī)范。因此，在相對較好的福利政策和規(guī)范化管理之下，法國小商販?zhǔn)亲鳛橐环N提供城市居民生活便利的存在，幾乎不存在不穩(wěn)定因素，只需要向市政府提交申請并批準(zhǔn)后，就能夠成為法律所承認的小商販，并且辦理流程公開透明。即使是發(fā)生了無證經(jīng)營等現(xiàn)象，如果沒有造成嚴重的后果，在處理這樣的違法經(jīng)營現(xiàn)象的時候，執(zhí)法機關(guān)都會采取如口頭警告等相對溫和的手段，不會出現(xiàn)沒收經(jīng)營工具的現(xiàn)象。

三、小商販納入我國商主體的意義

（一）突顯商法價值

小商販，作為一種極為普遍的現(xiàn)象存在于我國社會，但是沒有商法對其商事地位進行認可，這種現(xiàn)象顯得極為突兀。小商販的權(quán)利、義務(wù)規(guī)定以及其保護在法律中找不到，被戲稱為“無證商販”，其經(jīng)營活動常常因為于法無據(jù)而被城管等行政機關(guān)干擾。由此可見，商法在小商販問題上出現(xiàn)了空缺，亟需將小商販作為商主體予以規(guī)范與保護，才能將商法的價值凸顯出來。

（二）較民法調(diào)整更優(yōu)

小商販由于其突出的商事行為特點，相比于民法或者其他法律，以商法來規(guī)制是最優(yōu)的選擇。在立法目的方面，民法調(diào)整的是平等主體之間的人身與財產(chǎn)關(guān)系，而商法主要追求的是商事行為的效率和安全；在主體方面，民法調(diào)整的是平等主體之間，而商法則更多地規(guī)制經(jīng)營者和消費者；在價值追求方面，民法追求的是誠實守信和意思自治，對人精神層面的要求較高，而商法追求的是公平交易，鼓勵經(jīng)營，更加貼合小商販的價值追求。

（三）完善我國商主體制度

我國商法在于商主體方面的制度設(shè)定，主要是為了激勵商主體的活力，發(fā)揮法律的規(guī)制和引導(dǎo)作用，為商主體提供良好的法治氛圍。將小商販納入商主體后，就能夠在一定程度上彌補我國商主體相關(guān)規(guī)定的空缺，從而促進我國建立全面的、完善的、符合中國實際國情的商主體制度，這是我國未來商事發(fā)展的題中應(yīng)有之意。

（四）提高稅收

小商販由于沒有明確的法律地位，沒有商事登記，但是有確確實實在進行著商事活動，稅務(wù)機關(guān)就沒有辦法依據(jù)相關(guān)稅法針對其經(jīng)營收入收繳增值稅等稅種。如果能將小商販納入到商主體中，就能夠以納稅義務(wù)的形式規(guī)范其經(jīng)營，這樣既能增加稅收，還能減輕政府管理負擔(dān)。

（五）符合我國國情，緩解社會矛盾

從小商販的主要成分可以看出，從事小商販行業(yè)的主要是進城打拼的農(nóng)民，中途輟學(xué)的無業(yè)游民，家庭經(jīng)濟條件不好的居民，他們大多是文化程度不高，社會地位不高的社會弱勢群體，而且主要從事的都是小規(guī)模經(jīng)營，經(jīng)營狀況都是維持基本的生活條件，在當(dāng)下競爭激烈的社會里以自己微薄的能力尋求一份穩(wěn)定的生活。但我國對于小商販的法律地位一直沒有一個明確具體的規(guī)定，小商販進行商事行為的權(quán)利義務(wù)沒有救濟途徑。相反地，在大力建設(shè)文明城市的大背景下，小商販還會受到城管等執(zhí)法機關(guān)各種形式的暴力執(zhí)法，這對于只想通過小本經(jīng)營尋求基本物質(zhì)生活條件的小商販而言，無疑是一種激化社會矛盾的存在。我國的基本國情如此，若將小商販納入到商主體范圍，其權(quán)利有了明確的救濟途徑，其義務(wù)有了明確的法律規(guī)定，其經(jīng)營行為、經(jīng)營場所有了明確的指導(dǎo)方向，與城市環(huán)境進行協(xié)調(diào)發(fā)展，避免矛盾，將原來高流動性的小商販引導(dǎo)到規(guī)范化的穩(wěn)定經(jīng)營道路上去，不僅便于管理，還能提高小商販的經(jīng)營品質(zhì)，使其收入達到一個相對穩(wěn)定的高度，這樣更有利于小商販的發(fā)展。

四、結(jié)語

小商販在我國普遍存在，這樣普遍存在的群體在法律上卻沒有任何一條法律條文對其進行規(guī)制，甚至在理論學(xué)界也沒有引起足夠的重視，顯然與我國目前依法治國的基本國策相悖。小商販的定義、特征、法律地位等在我國商法學(xué)界均沒有一個系統(tǒng)完善的研究成果，本文以期通過分析研究國內(nèi)外法律對小商販的相關(guān)規(guī)定，對國內(nèi)有關(guān)小商販的立法缺失提出建議，為解決小商販在我國存在的現(xiàn)實困境，緩解社會矛盾提供一些幫助。