楊小雁

（730070 甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州）

論我國小商販的法律地位
——基于商個(gè)人制度的研究

楊小雁

（730070 甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州）

小商販給人們?nèi)粘Ｉ顜砹藰O大的方便，備受廣大市民的青睞。然而，隨之而來的食品安全問題，城市管理問題等也讓城市管理者苦惱不已。小商販的存在是否合法？如何正確對(duì)待小商販？都是目前亟待解決的問題。是否將小商販納入商個(gè)人范疇一直存有爭議，建議將其看成商主體來對(duì)待，從而用商法來規(guī)范小商販的經(jīng)營行為，以解決目前小商販所處的困境。

小商販；商個(gè)人；商主體

一、小商販的發(fā)展現(xiàn)狀和存在的問題

（一）概念

我國沒有相關(guān)小商販的法律規(guī)定，小商販的法律概念也就無從談起，理論界也是各執(zhí)一詞，有學(xué)者認(rèn)為，小商販?zhǔn)侵纲Y本規(guī)模小，沒有固定經(jīng)營場所，依靠簡單的交易行為而謀生的商人[1]。從國內(nèi)學(xué)理界當(dāng)中有關(guān)小商販的界定可以總結(jié)出：小商販的特征是規(guī)模小，流動(dòng)性大，無登記。本文結(jié)合理論界和實(shí)際情況，概括小商販的法律特征，將小商販定義為：未進(jìn)行商事登記，無固定經(jīng)營場所，在人流密集的街道路口或者公共場所從事小規(guī)模商品交易的人。

（二）小商販的發(fā)展現(xiàn)狀

國家衛(wèi)計(jì)委發(fā)布的《中國流動(dòng)人口發(fā)展報(bào)告2015》顯示[2]，中國流動(dòng)人口持續(xù)增長。根據(jù)變動(dòng)趨勢預(yù)測到2020年，我國流動(dòng)遷移人口將增長到2.91億，在如此數(shù)量龐大的流動(dòng)人口當(dāng)中，有相當(dāng)一部分人是從事小商販職業(yè)的，小商販因流動(dòng)性大，也沒有登記，無法準(zhǔn)確統(tǒng)計(jì)其數(shù)量，粗略估算小商販從業(yè)者大約在4000萬左右。筆者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多小商販?zhǔn)沁M(jìn)城務(wù)工人員還有城市無業(yè)人員，并且隊(duì)伍在不斷壯大，盡管受到城管的大力打擊，但他們也運(yùn)用游擊戰(zhàn)術(shù)來對(duì)抗，使得長此以往，小商販問題從根本得不到解決。

（三）存在問題及原因

小商販以其自身的優(yōu)勢受到人們的歡迎，也極大的滿足入者群體的利益。但其所帶來的一系列問題也不容忽視，如食品安全問題，如對(duì)環(huán)境和市容市貌的影響問題都是不容小覷的，最重要的是小商販不被承認(rèn)的尷尬局面導(dǎo)致了城管與小商販的沖突不斷，由此引發(fā)了一系列不穩(wěn)定的社會(huì)因素，不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。

二、小商販的法律地位

（一）小商販的憲法權(quán)利

我們每個(gè)人都有權(quán)利依靠自己的經(jīng)營能力從事商品交易活動(dòng)，這是人類生存和發(fā)展的基本需要，我們有權(quán)按照自己的意愿去從事經(jīng)營活動(dòng)，并獲得合法的盈利，從而積累更多的生產(chǎn)資料，提高生活水平，促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的不斷發(fā)展，只是無需任何人干涉的一種自然權(quán)利，當(dāng)然，政府也不能加以限制和剝奪[3]。一味地打擊小商販，無視這一弱勢群體的生存現(xiàn)狀，從小商販的生存發(fā)展來講是不合理的。他們是社會(huì)最底層的群眾，以犧牲弱勢群體的生存空間來換取城市的市容市貌，這樣的做法與以人為本的發(fā)展理念相違背。我國憲法規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)，人權(quán)是一個(gè)人生存和發(fā)展的基本權(quán)利。同時(shí)我國憲法也規(guī)定，國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)和私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益。我國憲法還規(guī)定了公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，小商販用自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資經(jīng)營的行為是一種支配私有財(cái)產(chǎn)的行為，是符合法律規(guī)定的，是對(duì)其享有的物權(quán)的一種處分，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。遺憾的是我國法律對(duì)小商販只字未提。國務(wù)院頒布的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第8條規(guī)定對(duì)無照經(jīng)營的采取教育引導(dǎo)和查處處罰相結(jié)合的原則，而城市管理者卻肆無忌憚的沒收小商販的財(cái)物，這種暴力執(zhí)法是與行政法規(guī)不符的，更是與憲法精神相悖的。

（二）國內(nèi)外有關(guān)小商販的法律規(guī)制

1.國內(nèi)

從立法層面來講，我國采用的是民商合一的立法模式，我國沒有《商法典》，所以不論是在民法通則還是有關(guān)商事的立法當(dāng)中都未對(duì)小商販有一個(gè)明確的法律界定。從學(xué)術(shù)理論上來看，有學(xué)者認(rèn)為小商販?zhǔn)侵笡]有固定經(jīng)營場所，未在工商管理部門登記，在人流密集點(diǎn)擺攤設(shè)點(diǎn)的經(jīng)營者。從一定意義上來講，我國沒有專門規(guī)定商個(gè)人的發(fā)典，這就顯示出現(xiàn)行法律已經(jīng)嚴(yán)重滯后于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。小商販?zhǔn)侨鮿萑后w，理應(yīng)受到法律的傾斜照顧，而法律規(guī)定卻是恰恰相反，這也就是小商販為什么難以治理的根本原因所在。我國到目前為止，沒有統(tǒng)一對(duì)小商販規(guī)定的法律，而是由省級(jí)地方政府來處理，這樣就會(huì)導(dǎo)致每個(gè)地方的政策都不一樣。那么，城市管理者是依據(jù)何法來管理小商販的呢？我國的《城市道路管理?xiàng)l例》、《道路交通法》、《食品安全法》、《中華人民共和國行政處罰法》都可以對(duì)小商販進(jìn)行管理，我國《無照經(jīng)營查處取締辦法》明確規(guī)定了任何單位和個(gè)人不得無照經(jīng)營，從行政法規(guī)的層面認(rèn)定了無照經(jīng)營是一種違法行為。由此可見，在我國，打擊取締小商販的法律法規(guī)如此之多，都沒有承認(rèn)小商販的合法地位。

2.國外

國外的小商販在法律中的規(guī)定與我國的小商販概念不一致，我們找了最為接近的法律規(guī)則來比較，例如，德國的《商法典》規(guī)定商個(gè)人為小商人和完全商人，而我國法律無小商人這一概念，德國的完全商人跟我國的商主體一樣有著較為完善的法律規(guī)范來調(diào)整，可以說是有法可依。為什么德國有小商人這一法律概念呢？小商人由于其特殊的經(jīng)營方式不能與完全商人適用相同的法律來調(diào)整，而為了保護(hù)小商人的利益專門設(shè)立了小商人概念，這樣小商人有了合法的外衣，保障了其生存的空間。日本《商法典》對(duì)小商人有著極為詳盡的定義，但小商人的管理大多由有自治權(quán)的地方政府來完成，國家只是以法律的方式承認(rèn)了小商人的合法地位。在日本主要依靠他們的《食品安全法》和《道路法》來完成對(duì)小商人的管理。在美國，以個(gè)人為主體從事經(jīng)營的小商販隨處可見，無需政府批準(zhǔn)就可以從事，他們認(rèn)為小商販的經(jīng)營行為是一種公民基本權(quán)利，政府沒有附加給他們?nèi)魏蔚姆上拗?。不管是稱為“小商人”還是“小規(guī)模經(jīng)營者”，都與我國的小商販的法律特征極為相似，我們可以對(duì)比研究。

（三）小商販的商主體資格

1.小商販的商事權(quán)利能力

商事行為與民事行為最根本的區(qū)別就是商行為具有營利性，要營利就得有經(jīng)營權(quán)，要有經(jīng)營權(quán)就需要法律的賦予。有學(xué)者認(rèn)為小商販沒有商事權(quán)利能力，依據(jù)我國商主體法定原則，小商販?zhǔn)欠窬哂袡?quán)利能力就需要嚴(yán)格按照法律的擬制，從目前情況來看，小商販的權(quán)利能力在理論界還是在實(shí)踐上都有缺陷。范健教授認(rèn)為小商販?zhǔn)鞘袌鲋黧w，但不是商主體[4]，他認(rèn)為商主體是指依商法規(guī)定以自己名義直接從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的企業(yè)。

2.小商販的商事行為能力

商事行為能力是指商主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)具有從事商事活動(dòng)的能力，商事行為能力是以存在商事權(quán)利能力為基礎(chǔ)的，商主體的權(quán)利能力同時(shí)產(chǎn)生同時(shí)消滅。從目前小商販的情況來看看，大多數(shù)沒有營業(yè)財(cái)產(chǎn)，存在的個(gè)人財(cái)產(chǎn)和營業(yè)財(cái)產(chǎn)不分的情況，所以，很難從財(cái)產(chǎn)上區(qū)分小商販與其他商個(gè)人的區(qū)別。

3.小商販的經(jīng)營行為是一種商行為

小商販所從事的經(jīng)營活動(dòng)是不是一種商行為？有學(xué)者認(rèn)為小商販所從事的經(jīng)營行為僅僅是為了維持生計(jì)，其賺取的錢不是為了營利，也許他們將一部分用于投資再經(jīng)營，一部分用于家庭開支。也許他們將所有的收入用來擴(kuò)大規(guī)模。這其實(shí)是很難區(qū)分清楚的。如果以小商販?zhǔn)欠駥⒔?jīng)營收入用于補(bǔ)貼家用來認(rèn)定他們的行為是不是商行為，難免以偏概全。也不能因?yàn)樾∩特湶痪哂蟹少x予的商主體資格就認(rèn)為他們的交易行為就不是商行為，如果小商販所從事的行業(yè)具有營利性，其目的就是為了賺錢，那么這就是一種商行為。商主體是法定的，但商行為可以是千萬種類型，法律無法從概念進(jìn)行定義。美國商人制度與專業(yè)技術(shù)緊緊掛鉤，不可否認(rèn)，大型的商事交易需要專業(yè)人才和團(tuán)隊(duì)來完成，但不能因?yàn)槿绱司驼f小商販不具有商人的特征。小商販從事的簡單交易活動(dòng)依然是一種商業(yè)行為[5]。也不能因?yàn)樾∩特湶痪邆鋵I(yè)知識(shí)，就否定小商販對(duì)產(chǎn)品交易所起的積極作用。

三、小商販存在的意義及治理思路

（一）小商販的存在意義

隨著改革的深入，國家鼓勵(lì)多種所有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，小商販看起來人單力薄，但千千萬萬個(gè)小商販組成了市場經(jīng)濟(jì)的一部分，對(duì)商品的流通起到非常重要的作用，為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展增添了活力，也解決了一大批無業(yè)人員的就業(yè)問題。以目前情況來看，小商販不但不會(huì)退出歷史舞臺(tái)，而且隊(duì)伍會(huì)越來越龐大，對(duì)小商販的管理問題刻不容緩。

（二）小商販的合法化途徑

首先我們認(rèn)為應(yīng)將小商販納入商個(gè)人當(dāng)中，給予其商主體的法律地位。從法律的層面承認(rèn)小商販的商主體地位，用商法來調(diào)整其經(jīng)營行為，以商事主體資格來對(duì)待，用商事主體制度來保障。這樣小商販就不用再東躲西藏，城市管理者也可以依法對(duì)其進(jìn)行管理。其次，要制定適合我國國情的小商販管理制度，可以規(guī)定固定的擺攤時(shí)間和地點(diǎn)，政府要加強(qiáng)引導(dǎo)，并在稅收和攤位費(fèi)方面給予傾斜照顧或者四減免，給小商販一定的申請(qǐng)攤位時(shí)間，發(fā)放擺攤許可并簽訂依法擺攤承諾書。如有小商販不遵守規(guī)定，可按承諾書簽訂的內(nèi)容進(jìn)行處罰，例如罰款或者沒收許可證。取而代之以往的驅(qū)趕和沒收財(cái)產(chǎn)等暴力執(zhí)法方式。還可以結(jié)合本地方的民俗習(xí)慣設(shè)立擺攤時(shí)間，使得小商販的權(quán)益能得到保障。商事登記商事主體資格的取得,我國采用的是強(qiáng)制登記主義[6]，也就是說，只有嚴(yán)格按照登記制度登記才能取得法律所承認(rèn)的商事主體資格，而這樣嚴(yán)格的登記制度對(duì)小商販來說難以完成，由此導(dǎo)致了我國大量無照經(jīng)營者的存在，也導(dǎo)致了一系列社會(huì)矛盾的產(chǎn)生。有學(xué)者認(rèn)為商事登記是一種確權(quán)行為[7]，那不登記是不是就沒有經(jīng)營權(quán)？小商販以自己或者家庭的名義從事交易行為，是作為自然人來進(jìn)行商事交易，這是人享有的自然權(quán)利。再說，將小商販放在與其他商主體同樣的地位來進(jìn)行登記，顯然是有失公平的。

（三）轉(zhuǎn)變管理理念和管理方式

在小商販還未上升到法律承認(rèn)的層次之前，政府應(yīng)當(dāng)積極作為，從政策方面來加強(qiáng)規(guī)范，當(dāng)然前提是承認(rèn)小商販的合法地位，而不是一味的打擊取締[8]?？梢猿雠_(tái)《流動(dòng)商販管理辦法》等行政法規(guī)來管理小商販的經(jīng)營行為，政府應(yīng)積極創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)，提供就業(yè)崗位，減少無業(yè)人員的數(shù)量，可以通過勞動(dòng)技能培訓(xùn)，提高需就業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)，引導(dǎo)他們就業(yè)。

（四）加大執(zhí)法的合理化、合法化

完善執(zhí)法程序和執(zhí)法細(xì)則，對(duì)什么情況下可以處以罰款，什么情況下可以沒收財(cái)產(chǎn)都作以詳細(xì)的規(guī)定和嚴(yán)格的限制，而不是一見到小商販就沒收財(cái)產(chǎn)。執(zhí)法的目的是為了維護(hù)城市的規(guī)范化運(yùn)作，我們可以看出，小商販以其特殊身份與城管關(guān)系最為密切。我們認(rèn)為可以探索出一套制度，從市場準(zhǔn)入到食品安全再到道路問題都由城管來管理，這樣的管理具有針對(duì)性，避免出現(xiàn)誰都可以管，但是無人管的局面。城管嚴(yán)格依法行政，依法對(duì)小商販進(jìn)行處罰，對(duì)小商販的處罰要公開透明，保障小商販依法申訴的渠道暢通。能在發(fā)生沖突時(shí)及時(shí)解決，及時(shí)公開信息，對(duì)其他小商販也起到一種學(xué)習(xí)警示作用。

四、結(jié)語

小商販遍布世界各地，但我國的小商販別具特色，我國的小商販?zhǔn)窃诒蛔汾s和逃竄之間尋找生存的空間，從而導(dǎo)致了城管的暴力執(zhí)法和小商販的暴力抗法，城管與小商販的矛盾呈現(xiàn)與日俱增的態(tài)勢，法律的不認(rèn)可，國家政策的不支持使得小商販生存困難重重，但是，小商販卻依然頑強(qiáng)的存在著，還是有那么多人冒著被處罰和被沒收財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)從事著小商販的職業(yè)。因此，小商販不能再被忽視了，應(yīng)當(dāng)認(rèn)清目前小商販所處的困境，從立法，執(zhí)法，司法和政策等多方面著手，肯定成績，完善不足。盡快讓小商販得到合法的身份，保護(hù)小商販的合法權(quán)益，給與其生存空間。

[1]苗延波著．《商法總則立法研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008年版.

[2]http://business.sohu.com/20151111/n426099115.shtml.

[3]徐學(xué)鹿主編.《商法研究》，法律出版社2010年版.

[4]范健主編.《商法》,高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007年版.

[5]范健，王建文.《商法基礎(chǔ)理論專題研究》,高等教育出版社，2005年版.

[6]任爾昕．論我國合伙企業(yè)法律人格的選擇——一種必要性和障礙因素的分析思路．法學(xué)評(píng)論，2007，（1）:32．

[7]肖海軍.《營業(yè)權(quán)論》，法律出版社，2007年版.

[8]石勇.告別暴力.南風(fēng)窗[J]，2011（24）：34-38.

楊小雁（1987～），男，甘肅通渭人，甘肅政法學(xué)院2015級(jí)民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法。