呂尚敏

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院,杭州 310018)

行政審判中的行政與刑事交叉問題及證據(jù)規(guī)則之完善
——“行政爭端解決機制論壇 (2010年)”會議綜述

呂尚敏

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院,杭州 310018)

2010年10月13日至15日,由中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會與最高人民法院行政審判庭主辦、浙江工商大學(xué)法學(xué)院及訴訟法研究中心承辦的“行政爭端解決機制論壇”(第三屆)在杭州市淳安縣千島湖畔舉行。本次論壇圍繞著行政爭端解決中的行政與刑事交叉問題以及行政訴訟證據(jù)規(guī)則的修改和完善兩大主題展開了熱烈探討。中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會會長應(yīng)松年教授、副會長劉莘教授,最高人民法院行政庭副庭長楊臨萍、浙江工商大學(xué)校長胡建淼教授以及來自全國各地的專家、學(xué)者共70余人參加了本次會議。

一、行政與刑事交叉問題的現(xiàn)狀、特點及成因

章劍生教授認為,在實體銜接方面,區(qū)分行政與刑事違法應(yīng)從違法行為的情節(jié)、后果、條件、數(shù)量、主體等方面展開。在處罰上則存在并吸與吸收兩種模式。在程序銜接方面,可分為“行政 -刑事”模式(包括行政程序未終結(jié)的移送以及行政程序已終結(jié)的移送)以及“刑事 -行政”模式 (具體包括審判機關(guān)移送、檢察機關(guān)移送、公安機關(guān)移送)。對于重大行政處罰案件,應(yīng)交檢察機關(guān)備案與審查。陳駿業(yè)副教授認為區(qū)分行政與刑事關(guān)系還可以從主體、主觀方面、客體、客觀方面等方面展開。王振清法官認為在司法實務(wù)中存在刑事優(yōu)先,先刑事后行政的現(xiàn)象。實際上,有些案件如重婚罪的認定,就應(yīng)先行政后刑事。

王周戶教授認為,行政處罰和刑罰同為公法上的制裁手段,因而在功能和價值取向方面存在一致性。針對行為既違反行政管理秩序又構(gòu)成犯罪的競合現(xiàn)象,主張以不能并用為原則,能并用為例外。蔣中東法官認為可以借鑒公法與私法責(zé)任的區(qū)分,再來探究行政處罰與刑事處罰相互間的關(guān)系。從實際情況來看,違法與犯罪,對證據(jù)的證明標(biāo)準等都不一樣,很難進行簡單的銜接。

馮仁強檢察官主要談了違法行為在構(gòu)成犯罪應(yīng)移送時的發(fā)現(xiàn)機制問題。一種是聯(lián)席會議,行政執(zhí)法部門與檢察機關(guān)對一些案件進行交流,即時移送。另外可以建立執(zhí)法平臺,網(wǎng)上聯(lián)網(wǎng),工作信息上傳互享。由于存在著部門利益的巨大誘惑,行政執(zhí)法機關(guān)不愿把全部信息向公安檢察機關(guān)移送。李小山法官提到在河南也有關(guān)于個案的移交與交流機制,但還不夠成熟。鄭春燕教授認為,不同的行政機關(guān)對于違法后果認定的標(biāo)準不一,導(dǎo)致行政或刑事責(zé)任在認定上的困難。

二、行政與刑事交叉問題中行政訴訟和刑事訴訟的銜接

焦津洪教授主要談了證券行政處罰過程中遭遇到的若干法律難題。例如:(1)行政機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件時,如果該違法行為被立案,行政機關(guān)是中止,還是終止該案件的行政處罰。(2)在行政處罰過程中,對正處于強制措施的行政相對人,如何保障他們的聽證權(quán)利。(3)在相關(guān)部門認為犯罪事實顯著輕微,不需要追究刑事責(zé)任時,再作行政處罰是否還有必要。(4)移送司法后,在刑事程序中查明的事實和證據(jù)可否當(dāng)然地作為行政機關(guān)作出行政處罰決定的依據(jù)。王學(xué)輝教授認為,在查處證券違法行為時,關(guān)鍵在于應(yīng)當(dāng)有一個統(tǒng)一的案件移送標(biāo)準。

危輝星法官列舉了司法實務(wù)中四個典型的行政與刑事交叉的事例供與會人員研討。內(nèi)容主要涉及訴訟程序、證據(jù)運用等問題。例如,城管執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中毆打他人,公安機關(guān)對此已經(jīng)進行刑事立案,在刑事處理未有結(jié)果之前,受害人提起行政訴訟并要求賠償,法院能否受理訴訟。嚴惠仁法官認為對同一事實應(yīng)采取統(tǒng)一的處理方式。

寧杰法官認為行刑交叉案件的處理應(yīng)遵循如下規(guī)則:(1)刑事案件正在偵查或?qū)徖碇?當(dāng)事人對相關(guān)的行政行為不服提起行政訴訟符合起訴條件的,法院應(yīng)當(dāng)予以立案。(2)行政訴訟正在進行,當(dāng)事人對與行政行為有關(guān)的行為提起刑事自訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)作為刑事案件受理。行政判決生效后,當(dāng)事人再提起刑事自訴的,法院不應(yīng)該受理。(3)人民法院在刑事訴訟中對與之相關(guān)的可訴行政行為作為證據(jù)審查認定后,且刑事裁判也已發(fā)生效力的,當(dāng)事人對該行政行為不服而提起行政訴訟,應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。在審理程序上,則堅持誰是前提誰優(yōu)先的原則。不存在誰為前提的情況下,同時進行。

彭陟剛檢察官談到了如何監(jiān)督行政機關(guān)的移送職責(zé)問題,浙江永康、義烏和蒼南檢察院建立了行政執(zhí)法信息庫,效果非常理想。

三、行政與刑事交叉問題中行政責(zé)任與刑事責(zé)任的競合

劉艷紅教授就行政犯罪的法律責(zé)任適用原則指出:一是刑事責(zé)任與行政責(zé)任應(yīng)當(dāng)合并適用。二是刑事責(zé)任應(yīng)該優(yōu)先適用。在合并適用里,目前突出的問題是以罰代刑。實際上,刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)優(yōu)先而且不可替代,只有不沖突才能合并,是體現(xiàn)法理學(xué)中的一事不再理原則。王珅法官認為當(dāng)行政機關(guān)移送涉嫌犯罪的案件時,前提應(yīng)是刑罰重于行政處罰。但立法上的問題也可能導(dǎo)致刑罰的后果輕于行政處罰。

楊科雄法官認為,行政機關(guān)與司法機關(guān)對同一行為做出處罰,本質(zhì)上為法律競合問題。這一問題的處理主要有三種模式:并罰模式、刑優(yōu)模式、綜合模式。選擇哪一種模式則受到一事不再罰原則、比例原則以及立法者的不同考慮等因素的支配。陳增寶法官認為,從懲罰的角度來講,應(yīng)貫徹刑事處罰優(yōu)先的原則。從預(yù)防的角度來講,則應(yīng)當(dāng)貫徹行政補充和并科的原則。

樓伯坤教授認為,我國現(xiàn)行法律中的行政責(zé)任與刑事責(zé)任的競合,其實是假想競合。行政執(zhí)法人員在操作過程中產(chǎn)生的人為的競合不是真正意義上的法條競合。在同一法律體系中,追究具有刑事性質(zhì)的行政違法行為,應(yīng)當(dāng)在避免雙重責(zé)任的前提下,實行刑事責(zé)任優(yōu)先的原則。郭飛法官認為,不能僅從違法行為所造成的損害后果的程度上來區(qū)別行政與刑事責(zé)任。

劉莘教授提出,當(dāng)法院已經(jīng)作出了刑事處罰的決定,即使在刑事判決中法院并未給予罰金,行政機關(guān)也不能再給予罰款的處罰。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重司法判斷。馮仁強檢察官也支持刑事訴訟優(yōu)先于行政訴訟的理論。但他認為這并不表示刑事訴訟處理完后,就可以免除行政處理。立法折抵其實是對兩種責(zé)任體系的比例原則進行了權(quán)衡。

四、行政訴訟中的舉證責(zé)任分配

朱新力教授指出我國《行政訴訟法》關(guān)于被告承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定仍存在一些不明晰之處。他認為行政訴訟證明責(zé)任分配的基本規(guī)則應(yīng)該是:“請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任,請求權(quán)人的對方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任?！编嵈貉嘟淌谡J為,行政訴訟舉證責(zé)任的設(shè)計很大程度上取決于立法政策。

于長苓法官對現(xiàn)行法律關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定提出質(zhì)疑,包括:(1)我國行政訴訟法并未對舉證責(zé)任進行區(qū)分及細化,導(dǎo)致原被告雙方當(dāng)事人在訴訟中所承擔(dān)的證據(jù)方面的責(zé)任不清。(2)人民法院能否確定或轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任規(guī)定不明確。(3)行政程序性事實的舉證責(zé)任分配原則未做統(tǒng)一而明確規(guī)定。鑒于此,應(yīng)當(dāng)建立起一個多層次的、豐富的舉證責(zé)任分配體制。金承東副教授認為應(yīng)該細化有關(guān)的多層次舉證責(zé)任分配的內(nèi)容,例如推進責(zé)任、說服責(zé)任等。另外,法官沒有轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的權(quán)力。

王雪梅法官就行政訴訟中第三人之舉證責(zé)任作了分析。她認為,行政訴訟第三人可被分為原告型第三人、被告型第三人、依附型第三人和獨立型第三人。應(yīng)當(dāng)對不同類型的行政訴訟第三人的法律地位進行分析和考量,對不同類型行政訴訟第三人所設(shè)置不同的舉證責(zé)任。駱梅英副教授認為,第三人承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)則設(shè)計,反映了人們對當(dāng)前行政訴訟模式的價值沖突,即行政訴訟模式到底應(yīng)該是監(jiān)督控權(quán)模式還是糾紛解決模式。對于第三人補充提交的能夠證明行政行為合法的證據(jù),法院審查后是否可以采納?？貦?quán)監(jiān)督模式和糾紛解決模式對此的考量各不相同。

五、行政訴訟的證明標(biāo)準問題

張卿副教授通過法律經(jīng)濟學(xué)的分析,提出了立法在設(shè)計行政訴訟證明標(biāo)準時應(yīng)當(dāng)考量的另外一個因素:達到證明標(biāo)準所要付出的經(jīng)濟成本。他認為,如果提高證明標(biāo)準能夠較大的提高案件的正確標(biāo)準,而且又能使承擔(dān)舉證責(zé)任的一方付出較小的成本,那么這種證明標(biāo)準的設(shè)計才是最為合適的。隨著證明標(biāo)準的提高,錯誤成本越來越小,所以此時距離案件真實情況越來越接近。目前學(xué)界的觀點忽視了設(shè)定證明標(biāo)準時經(jīng)濟成本的考慮。

劉東亮副教授認為,從立法的角度講,影響行政訴訟證明標(biāo)準設(shè)置的因素有:訴訟中的真實論、行政訴訟的性質(zhì)、行政訴訟的構(gòu)造、司法審查的對象等等。在修正和完善《行政訴訟法》時,應(yīng)當(dāng)確立以“明確、充分”證明標(biāo)準 (實質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準)為核心的多元化證明標(biāo)準體系,而不宜采用“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準。張旭勇副教授認為解決事實的認定問題不是通過證明標(biāo)準,而主要是通過法官職業(yè)門檻的提高以及司法程序,讓法官的行為得到控制。

楊湯英認為可以對“證據(jù)確實、充分”的內(nèi)涵以司法解釋的形式作出多層次的彈性解釋,即把最高人民法院起草《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》中提及的三類證明標(biāo)準具體化,作為實務(wù)中“證據(jù)確實、充分”的具體標(biāo)準。同時,應(yīng)根據(jù)行政行為的類型來設(shè)計不同的證明標(biāo)準。呂尚敏認為,“證據(jù)明確、充分”是不宜作為證明標(biāo)準的,因為這一表述本身解決不了在證據(jù)不足時如何認定事實的問題。證明的強度應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政行為的后果、當(dāng)事人取證的成本和可能性等具體確定。

六、行政訴訟中法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)和證據(jù)的認證問題

倪志鳳法官認為,法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的具體規(guī)則主要有:(1)法院可以依職權(quán)調(diào)取對原告有利的證據(jù)。(2)法院一般不能依職權(quán)調(diào)取證明行政行為合法性的證據(jù)。(3)當(dāng)事人的自認對于法院并無拘束力。(4)法院應(yīng)當(dāng)為公益依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。(5)必須處理好法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)與要求、責(zé)令當(dāng)事人提供或者補充證據(jù)的關(guān)系。(6)法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過庭審質(zhì)證。

林俊盛法官就山林土地調(diào)處案件中的證據(jù)問題作了具體分析。他認為:(1)當(dāng)事人申請土地山林確權(quán),只須完成初步的證明責(zé)任。(2)正確區(qū)分確權(quán)申請條件與確權(quán)裁決證據(jù)的作用,才能使相關(guān)權(quán)屬糾紛得到及時化解。(3)1982年各地根據(jù)中央政策頒發(fā)《林權(quán)證》時,《行政復(fù)議法》尚未頒布實施,根據(jù)法不溯及既往原則,當(dāng)事人以該發(fā)證行為錯誤為由申請行政復(fù)議的,復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)不予受理。林俊華法官指出,由于歷史原因,有些權(quán)屬證書的保存是不完整的。處理這類爭議,法院不能只認權(quán)屬證書,而應(yīng)該通過調(diào)查來發(fā)現(xiàn)真相。

張輔倫法官認為,有關(guān)證據(jù)規(guī)定的司法解釋應(yīng)當(dāng)進行完善:第一,證據(jù)裁判主義規(guī)則不應(yīng)該弱化,反而應(yīng)該加強。第二,證人出庭作證的效力是否一定高于未出庭作證的證據(jù)的效力,值得進一步探討。要求證人出庭作證有難度。第三,對“新的證據(jù)”的規(guī)定過于抽象,需要進一步細化。第四,應(yīng)根據(jù)不同的行政行為,制定不同的證明標(biāo)準。來自臺灣的孫銘宗介紹了臺灣司法實踐中關(guān)于非法證據(jù)排除、證據(jù)補強、證據(jù)自認等的一些具體做法。

總之,本次會議秉承了“行政爭端解決機制論壇”的務(wù)實風(fēng)格,由法官與學(xué)者等共同針對司法實踐中的迫切問題展開研討,在許多重要的理論與實踐問題上均達成了初步的共識,必將有助于指導(dǎo)我國行政審判的司法實踐。

(責(zé)任編輯 陶舒亞)

2010-11-17

呂尚敏,男,浙江臨海人,浙江工商大學(xué)訴訟法研究中心人員,博士研究生,主要從事行政法學(xué)研究。