左衛(wèi)民

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610064)

毫無疑義，中國改革三十來年的成功要害在于通常所說的“摸著石頭過河”，即通過試點與實踐探索建設(shè)成功的制度。那么，一條成功的中國式法治道路應(yīng)當如何達致呢?筆者以為，除去通常所謂的總結(jié)式、比較式的立法創(chuàng)新模式之外，我們似乎更應(yīng)該關(guān)注這樣的一種路徑，即在中央的允許下，在遵守或不違反法律基本原則、符合國家長遠發(fā)展戰(zhàn)略、與主流民意相一致的前提下，可以通過地方的制度創(chuàng)新與改革試點來達致中國法治的現(xiàn)代性。事實上，中國刑事訴訟制度最近三十多年的發(fā)展表明，通過地方性司法機構(gòu)的“試點性改革”與“試錯性試驗”等類似的制度變遷方式，中國的刑事訴訟制度正在發(fā)生深刻的變遷，初具現(xiàn)代性的刑事訴訟制度正在實踐中艱難形成［1］。筆者最近考察的S省L縣檢察院關(guān)于附條件不起訴制度的探索與實踐，便是這種制度變遷方式與實踐創(chuàng)新的又一事例①全國范圍內(nèi)，附條件不起訴制度的試點正全面展開，而L縣檢察院的實踐只是其中之一。這種全局性的試點很大程度上是基于黨的十六屆六中全會提出的寬嚴相濟的刑事司法政策的總體布署要求。2006年最高檢工作報告明確指出:“堅持區(qū)別對待，該嚴則嚴，對主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年人、初犯、偶犯和過失犯貫徹教育、感化、挽救方針，當寬則寬?！弊罡邫z在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策若干意見》中又指出:“檢察機關(guān)在批捕、起訴等各項工作中，都要根據(jù)案件情況，做到該嚴則嚴，當寬則寬，寬嚴適度?！倍醒胝ㄎ凇蛾P(guān)于深化司法體制和工作機制改革的若干問題的意見》中更是明確指出:“建立健全寬嚴相濟刑事政策的協(xié)調(diào)制度?！逼渲兄?，即是“設(shè)立附條件不起訴制度”。。

通過考察L縣的實踐，由點及面，筆者的觀點是，如果繼續(xù)深入探索附條件不起訴制度，不斷完善試點改革中所出現(xiàn)的問題，這一試點改革可能將改變中國公訴制度，成為通過試點與實踐推進中國刑事訴訟制度變遷的又一事例。

一、L縣的試點:改革與效果

L縣是S省N市的一個農(nóng)業(yè)大縣，人口約100萬人。2006年10月，根據(jù)中央政法委、最高檢察院關(guān)于貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策的意見，L縣檢察機關(guān)開始探索與試點附條件不起訴制度。針對L縣未成年人犯罪案件多、輕罪案件多的情況，為化解社會矛盾，該縣展開了試點工作。自2007年至2010年上半年，L縣檢察院共啟動附條件不起訴的案件有15件24人，其中，已結(jié)案8件17人，尚在考察期內(nèi)的有7件7人。從運行的具體效果來看，L縣附條件不起訴試點不僅充分地體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策，也有效地化解矛盾糾紛，重建了和諧的社會關(guān)系。

根據(jù)筆者在2010年5月對L縣檢察院的學(xué)術(shù)考察，筆者認為L縣檢察院的相關(guān)試點具有若干值得關(guān)注之處。

其一，L縣的試點與改革具有突破性與有限性。一方面，其是根據(jù)黨和國家的刑事司法政策而為的突破性改革。在中央寬嚴相濟刑事政策的導(dǎo)引下，L縣的試點實際上突破了現(xiàn)行刑事訴訟法的限制，對一小部分青少年犯罪實行附條件不起訴。這顯示了L縣改革試點的雙面性與混合性:既遵守國家的重大政策，又突破了現(xiàn)有具體法律規(guī)范的約束，超出了微罪不起訴的范圍。這種政策有據(jù)、法條無規(guī)的特點，使其具有一定的風(fēng)險性，又帶有某種更為深刻的正當性，從而支持了這一改革的展開。也正因為如此，這一改革試點具有試點性、謹慎性、非宣揚性。

另一方面，L縣的試點是一種有限的改革。當下，在構(gòu)建和諧社會的背景下，基于寬嚴相濟的刑事政策，附條件不起訴制度正在很多地區(qū)如火如荼地試行。試點的案件范圍不斷擴大，河南省鄭州市兩級檢察院甚至將犯罪主體為農(nóng)民的案件也納入了試點［2］。在理論上，有論者主張，附條件不起訴的適用原則上不應(yīng)有行為主體方面的嚴格限制，應(yīng)適用于符合條件的所有的犯罪嫌疑人，否則有違反憲法上的人人平等原則之嫌［3］。與大多數(shù)的檢察院類似試點改革相同的是，L縣的附條件不起訴主要是針對輕罪案件，尤其是未成年人且刑罰可能為非實體關(guān)押的案件。這種在試點范圍的有意限縮，表明了L縣的檢察機關(guān)在目前只有刑事政策支持，而無明確法律依據(jù)的背景下的一種謹慎。當然，由于涉及的案件范圍不大，決定了改革無論成敗，其影響不會太大。這種策略也為試點改革帶來了安全性與可控性，其改革的成本相對較低。

其二，L縣的檢察機關(guān)在試點改革之前，組織力量對相關(guān)的理論進行了比較充分的研究，并考察了域外的相關(guān)制度和國內(nèi)已有的實踐。這些工作為具體的改革試點奠定了扎實的理論基礎(chǔ)。也正是因為有了理論上的充分準備，L縣的檢察機關(guān)制定了一套較完整的適用附條件不起訴的制度規(guī)范，做到了改革試點有據(jù)可循，有規(guī)可依。這不僅規(guī)范了附條件不起訴的運作，也能在一定程度上約束檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)。

其三，權(quán)力的制約性較充分，注重公開性和監(jiān)督性。調(diào)研情況顯示，在附條件不起訴的改革試點中，檢察官的自由裁量權(quán)得到了很好的約束。除了前文所提到的制度規(guī)范的制約之外，還有以下制約機制:(1)實行聽證制度。對于擬實行附條件不起訴的案件，L縣的檢察機關(guān)實行聽證制度，讓所有的相關(guān)當事人都參與其中，并可以發(fā)表意見，整個決策過程采用了公開的準司法形式;(2)實行內(nèi)部層級管理與審批機制。在試點中，承辦人首先需要呈報給擬實行附條件不起訴案件的公訴科科長，由科長先行審查，然后進行科室討論，再將討論的意見呈送分管公訴的副檢察長審批，最后由檢委會討論決定。值得注意的是，在這樣的層級管理與審批機制中，多種主體都能對附條件不起訴的適用產(chǎn)生影響，最后決定權(quán)并不是掌握在某一個主體手中。上述幾種制約機制的存在表明，L縣的檢察機關(guān)在改革試點中是比較謹慎的，考慮了可能引發(fā)的爭議，并試圖通過權(quán)力的制約與監(jiān)督來降低改革的風(fēng)險，控制可能出現(xiàn)的權(quán)力濫用的情況。無疑，這一改革策略值得肯定。

其四，L縣的改革取得較好的效果，不僅當事人滿意，而且也取得了良好的社會效果。首先，當事人 (被告人、被害人)滿意，真正做到了徹底化解糾紛。從已處理的案件來看，沒有發(fā)現(xiàn)因當事人對附條件不起訴不滿而引發(fā)新的問題，雙方當事人都達成和解，被害人的損害通過賠償、道歉等方式得以彌補，失衡的社會關(guān)系也由此得以修復(fù)。其次，未成年人得到了挽救，使其更易回歸社會。通過附條件不起訴，L縣的檢察機關(guān)會同其他機關(guān)和個人，對未成年犯進行了幫助教育，使其對自己的行為有更深刻的認識，對今后的人生有更好的規(guī)劃。試點案件中的未成年人通過考驗與教育，都表現(xiàn)出誠懇的認罪、悔罪態(tài)度，重新樹立正確的人生觀和價值觀。正是因為附條件不起訴取得了上述效果，L縣的改革不僅被當事人所肯定，也被社會所認可，更是得到了當?shù)攸h委、政府和人大的肯定。

二、如何評價L縣的試點改革

從更為深遠的意義來看，我們?nèi)绾卧u價這一改革試點呢?基于以下幾個方面的理由，筆者認為L縣的試點改革值得肯定。

(一)附條件不起訴制度的試點符合中國當前的宏觀治理政策。首先，符合構(gòu)建和諧社會的戰(zhàn)略思想。中央在2005年提出了構(gòu)建和諧社會的戰(zhàn)略思想。構(gòu)建和諧社會是一項統(tǒng)攬全局的長期戰(zhàn)略，檢察機關(guān)無疑也應(yīng)圍繞這一戰(zhàn)略要求展開工作。由于附條件不起訴有利于社會矛盾的徹底化解，充分考慮了被害人與犯罪嫌疑人的利益，事實上有利于恢復(fù)因犯罪行為所破壞的社會關(guān)系，從而有助于構(gòu)建和諧的社會關(guān)系。在此意義上，附條件不起訴的改革試點契合于構(gòu)建和諧社會的宏觀戰(zhàn)略。

其次，符合寬嚴相濟的刑事政策。當下，因社會轉(zhuǎn)型而產(chǎn)生了大量的社會矛盾。對于這些矛盾，國家不可能也不應(yīng)一味地采取嚴打高壓的措施，而要根據(jù)具體的情況當寬則寬、當嚴則嚴。基于此，中央明確提出了寬嚴相濟的刑事政策。在附條件不起訴制度的改革試點中，對那些犯罪情節(jié)較輕、主觀惡性不大、不致再繼續(xù)危害社會、可能判處較輕刑罰的青少年犯罪嫌疑人，在其認罪悔罪、積極作出賠償、取得被害人諒解的基礎(chǔ)上，做出附條件的不起訴決定，并對其進行幫教，當然體現(xiàn)了寬嚴相濟中“寬”的一面。

再次，積極試點附條件不起訴制度符合“三項重點工作”的要求。2010年中央政法委提出要深入“推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”三項重點工作。檢察機關(guān)如何采取新的舉措落實和貫徹“三項重點工作”的要求，是一項重要課題。附條件不起訴制度試點工作的展開，不僅能在社會矛盾的化解上有所作為，而且在社會管理創(chuàng)新方面也會有相當?shù)倪M展。就社會矛盾的化解而言，附條件不起訴著眼于被害人與加害人的和解，強調(diào)被害人的利益保障，這顯然有利于社會矛盾的化解，能最大限度避免出現(xiàn)以往刑事司法中被告人受到了刑事處罰，而矛盾卻并沒有因此而解決的問題。在社會管理創(chuàng)新方面，附條件不起訴制度要求以一定的方式對被不起訴人進行考察和監(jiān)督，以促進其真誠悔罪，重新回歸社會。為了做好考察與監(jiān)督工作，檢察機關(guān)需要探索一些有益的機制。毫無疑問，這種探索將有利于社會管理體制創(chuàng)新。

從上述三方面來看，L縣將附條件不起訴的試點作為契機，進行工作機制的創(chuàng)新，值得肯定。事實上，在中國推行附條件不起訴制度，具有較大的空間。可資證明的例子是，在2002－2005年間，每年生效裁判宣告無罪，判處免刑、拘役、緩刑、管制、單處附加刑的被告人數(shù)占當年生效裁判所涉被告人總數(shù)的比例在28.45%－35.36%之間［4］。在檢察機關(guān)起訴的刑事被告人中，涉嫌交通肇事等過失犯罪的占6%，未成年人占7%左右［5］，被人民法院判決宣告緩刑的被告人人數(shù)占判決總?cè)藬?shù)的20%左右［6］。由此看來，L縣所進行的附條件不起訴的試點改革非常具有現(xiàn)實意義，也有很強的可行性與必要性。

(二)附條件不起訴制度的試點契合刑事司法的全球化發(fā)展趨勢

第一，契合檢察官自由裁量權(quán)的世界性發(fā)展趨勢。賦予檢察官在起訴活動中一定的自由裁量權(quán)，是現(xiàn)代世界各國公訴制度的基本特征。檢察官在公訴活動中享有一定的自由裁量權(quán)也被聯(lián)合國的一些刑事司法準則所確立。如1900年聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準則》第18條專門規(guī)定了“起訴之外的辦法”，即“根據(jù)國家法律，檢察官應(yīng)在充分尊重嫌疑者和受害者的人權(quán)的基礎(chǔ)上適當考慮免于起訴、有條件或無條件地中止訴訟程序或使某些刑事案件從正規(guī)的司法系統(tǒng)轉(zhuǎn)由其他辦法處理”。從最近幾十年的發(fā)展來看，檢察官的自由裁量權(quán)還有擴大的趨勢。以實行起訴法定主義的德國為例，德國的檢察官不僅有權(quán)進行辯訴交易，而且檢察官以裁量形式?jīng)Q定撤銷案件的比例已高達50%［7］33，尤其是對青少年案件的不起訴率又高于其他案件并且呈不斷上升趨勢，從 1985年的 25%上升到 1992年的近50%［7］273。面對檢察官裁量權(quán)不斷擴大的情況，有論者感嘆，今天的檢察機構(gòu)似乎更是一個不起訴機構(gòu)，而不是一個起訴機構(gòu)［7］174。我國臺灣地區(qū)也有類似的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，檢察官實行緩起訴的被告人數(shù)在2002年為4915人，2003年為15942人，2004年為25142人，分別占該年全部終結(jié)偵查案件數(shù)的1.3%、4.3%和6.7%［8］。這顯示，我國臺灣地區(qū)檢察官的自由裁量權(quán)呈擴大趨勢。

L縣所試行的附條件不起訴，就其實質(zhì)而言，擴張了檢察官的自由裁量權(quán)，使其不僅僅只局限于刑事訴訟法所規(guī)定的酌定不起訴。從這一點來看，L縣的試點改革實際上契合了當代檢察官自由裁量權(quán)的發(fā)展趨勢，應(yīng)該給予肯定。

第二，契合刑事案件處理輕緩化的國際性趨勢。最近幾十年來，域外法治國家對刑事案件的處理表現(xiàn)出明顯的輕緩化趨勢，這種趨勢源于刑罰觀念的轉(zhuǎn)變與刑事政策上的“非犯罪化”或“除罪化”運動。在域外法治國家，傳統(tǒng)的“報應(yīng)刑”理論逐漸被“教育刑”、“目的刑”理論所取代。與此相應(yīng)，域外法治國家開始強調(diào)對罪犯的矯治，注重刑罰的特殊預(yù)防功能，即“對于任何一個犯罪，刑罰問題都不應(yīng)當僅僅配給罪犯與其道德責任相應(yīng)劑量的藥，而應(yīng)當被限定為根據(jù)實際情況 (違法及其造成的損害)和罪犯個人情況 (罪犯的人類學(xué)類型)，視其是否被認為可以回歸社會，確定是否有必要將罪犯永久、長期或短期地隔離，或者是否強制他嚴格賠償他所造成的損失就足夠了”［9］。刑罰觀念的這種變化，直接導(dǎo)致域外法制國家出現(xiàn)了刑事犯罪處理的輕緩化，這主要表現(xiàn)為緩刑的廣泛盛行。在國際上，伴隨刑罰觀念轉(zhuǎn)變的是“非犯罪化”運動。這一運動最初興起于英美國家，后迅速波及世界各國。它的主要內(nèi)容是強調(diào)對于輕微犯罪以及青少年犯罪，應(yīng)該將其從正式的刑事處遇措施中轉(zhuǎn)出，給予除罪化、去機構(gòu)化對待，以避免處罰程序所帶來的標簽化作用，阻礙犯罪人未來在社會正常生活的可能性［10］。這一運動在刑事司法領(lǐng)域產(chǎn)生了重大影響，影響到酌定不起訴與緩起訴制度的擴張。

在一定意義上，附條件不起訴實際上就是對刑事案件的一種“非犯罪化”的策略，一種包含了“教育刑”、 “目的刑”精神實質(zhì)的方法。因為它要求被不起訴人在一定期間內(nèi)必須遵守某些要求或規(guī)定，于期間內(nèi)遵守規(guī)定之人，即可不再受到起訴。顯而易見，這契合了刑事案件處理輕緩化的國際性趨勢。在這一意義上，L縣的試點改革無疑值得肯定。

三、需要繼續(xù)探討的問題

雖然L縣的試點改革取得了較好的效果，符合中國當下的宏觀治理政策與刑事訴訟制度世界性的發(fā)展趨勢，但還有一些值得深入討論的問題①下面的問題可能具有一定的普遍性，其他地方也存在類似問題。本文探討的不僅僅是L縣的實踐，而是以此為典型樣本剖析附條件不起訴的總體實踐。。

(一)附條件不起訴的適用范圍問題。從L縣和其他地區(qū)試點的情況來看，附條件不起訴適用的案件范圍基本上是可能判處三年以下有期徒刑、管制、拘役、罰金刑的輕罪。相對于法律規(guī)定的“酌定不起訴”的適用范圍，附條件不起訴實際上擴大了檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，這也正是它飽受爭議的重要原因。在此意義上，附條件不起訴，是超出了現(xiàn)有刑事訴訟法規(guī)定的一種改革，盡管它在相當程度上符合中國當下的刑事政策。在檢察官自由裁量權(quán)擴張沒有得到立法明確規(guī)定的背景下，作為一種改革探索，需要謹慎處理附條件不起訴的適用范圍。

不過，既然是一種改革探索，附條件不起訴符合刑事政策的精神，筆者以為適度擴張檢察官的自由裁量權(quán)，將輕罪作為附條件不起訴的適用范圍，也值得肯定，但需要對其做出明確且嚴格的限制。具體而言，第一，犯罪主體上的限制。可以考慮將犯罪主體僅限于老年人、未成年人、在犯罪時正患有嚴重的精神或身體疾病、殘疾的人以及處于懷孕或哺乳期不適宜執(zhí)行刑罰的婦女。第二，犯罪類型上的限制。為了避免附條件不起訴的泛化，可以將適用的犯罪類型限定于過失犯罪、偶然犯罪等。第三，可以考慮在上述兩個方面限制條件的基礎(chǔ)上，設(shè)置一些實體性的限制條件，如有中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰等情形，犯罪嫌疑人平時一貫表現(xiàn)較好②已有檢察院進行過類似的限制，并取得了不錯的效果，詳細的介紹可參見林瑩、隋玉利:《蓬萊市附條件不起訴改革調(diào)查報告》，載《中國刑事法雜志》2009年第10期。。此外，還有必要通過列舉的方式，明確規(guī)定不適用附條件不起訴的情形。如以下幾種情形，就不應(yīng)適用附條件不起訴:累犯、慣犯、認罪態(tài)度差的、實施故意殺人、強奸、放火、爆炸等嚴重危害社會秩序或侵犯人身財產(chǎn)安全犯罪的、犯罪后偽造證據(jù)或逃逸的。

(二)前置條件的問題。對于附條件不起訴而言，所附的“條件”是什么，非常關(guān)鍵。因為條件過嚴，不利于附條件不起訴的推廣適用，其存在的意義將大打折扣;但條件過寬，又難以得到被害人和社會的認可，從而引發(fā)更多的社會矛盾，最終不僅危及附條件不起訴制度本身，甚至整個刑事司法制度都會遭受質(zhì)疑。因此，我們必須謹慎處理前置條件的問題①L縣的條件主要是認罪、道歉悔過、賠償或補償被害人以及從事公益勞動。。對此，目前理論界并沒有統(tǒng)一的看法，如有學(xué)者提出下列條件:(1)書面悔過;(2)向被害人道歉;(3)對被害人損失作出賠償或補償;(4)向指定的公益團體支付一定數(shù)額的財物;(5)提供一定時間的公益勞動等［11］。而在實踐中，各地也有不同的規(guī)定，如山東省蓬萊市人民檢察院規(guī)定，有被害人的，必須將雙方和解作為所附的條件;要求被不起訴人賠償被害人損失，不得侵擾被害人、證人、被害人家屬［12］。

不管未來如何規(guī)定，筆者以為，以下兩方面需要重點把握。一方面，應(yīng)將刑事和解作為必要的前置條件，這既尊重了被害人的意見，有利于徹底化解矛盾，也能增加附條件不起訴制度的社會認可度。另一方面，可以將被告人的賠償或賠償意愿作為重要考慮因素，但不宜作為絕對條件，否則可能影響附條件不起訴制度的適用范圍。上述前置條件既符合中國的實際情況，也契合了附條件不起訴制度的世界性發(fā)展趨勢。比如，德國在1999年擴大附條件不起訴范圍時，就引進犯罪人與被害人和解制度，規(guī)定如果被指控人誠摯地努力與被害人達成和解，并對其行為所造成的損害已作全部或大部分補償，或是企圖補償?shù)?，檢察官可對被指控人暫時不予起訴。

(三)管控機制的問題。監(jiān)督與控制被不起訴人在考驗期內(nèi)的行為，即其管控問題。首先是主體問題。從包括L縣在內(nèi)的各地實踐來看，雖然承擔管控工作的主體是多方面的，如學(xué)校、社區(qū)、公安機關(guān)、婦聯(lián)，但主要還是由檢察機關(guān)牽頭負責。這種模式當然有利于落實檢察機關(guān)的管控責任，但同時也牽扯了其太多的精力，而且由于檢察機關(guān)畢竟不是專門的幫教機構(gòu)，這會影響管控的實際效果，也不利于犯罪嫌疑人重新回歸社會。因此，從長遠來看，應(yīng)該把對被不起訴人的管控工作上升到黨委、政府工作的層面，由黨委、政府或政法委以文件的形式，構(gòu)建附條件不起訴幫教考察的系統(tǒng)體系，就如“大調(diào)解”的建設(shè)一樣。已有的經(jīng)驗也表明，建立一個由一個部門牽頭、多部門參與的幫教系統(tǒng)，能夠最大化地實現(xiàn)附條件不起訴的價值與功能②如北京市海淀區(qū)人民檢察院針對未成年人的附條件不起訴，建立了由北京市海淀區(qū)人民檢察院、北京市公安局海淀分局、共青團北京市海淀區(qū)委員會、北京市海淀區(qū)婦女聯(lián)合會組成的未成年犯罪嫌疑人幫教委員會，其具體的運作取得很好的效果。參見北京市海淀區(qū)人民檢察院公訴課題組:《附條件不起訴制度實證研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第6期。。至于體系化的幫教系統(tǒng)應(yīng)該包括哪些機構(gòu)，筆者以為，可以將以下部門納入這個系統(tǒng):一是被不起訴人所在的學(xué)校、社區(qū)或工作單位;二是檢察機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)。鑒于檢察機關(guān)公訴部門的實際工作量，或許可考慮由監(jiān)所部門參與這個系統(tǒng);三是公安機關(guān)或司法行政部門。

其次是考察期限問題。目前這個問題沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地所實行的考察期限長短不一，理論界也沒有統(tǒng)一的認識。就L縣而言，筆者認為，其將最長的考驗期規(guī)定為2年，有些偏長。一旦考驗期過長，失去了附條件不起訴的意義，甚至容易蛻變成類似取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的另類“強制措施”。至于理論界所主張的最短的考驗期為1個月［13］，則有些偏短?？简炂谔?，不利于對犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)，改過自新的程度以及人身危險性做出準確的評估。到底設(shè)置多長的考驗期限，筆者的建議是可以參考刑事強制措施中的取保候?qū)徟c監(jiān)視居住的期限，規(guī)定為6個月至1年。當然，為了避免機械操作，在實踐中也可以根據(jù)案件和犯罪嫌疑人的不同情況，進行適當?shù)恼{(diào)整。

再次是考驗方式的問題。筆者以為，附條件不起訴制度能否取得預(yù)期的目的，在很大程度上決定于具體的考驗方式。因為考驗方式直接影響著所附條件的實現(xiàn)狀況，只有當這些條件能夠得到有效的實現(xiàn)，附條件不起訴制度才有存在的價值。目前，包括L縣在內(nèi)的普遍的做法主要有以下幾種考驗方式:(1)限制被不起訴人的行動自由，即不經(jīng)批準，不得離開住所地或經(jīng)常居住地;(2)定期寫思想?yún)R報或者是由相關(guān)的組織與其談心;(3)在社區(qū)做公益勞動或服務(wù)。整體而言，這些考驗方式值得肯定與推廣。但筆者想強調(diào)的是，在設(shè)置具體的考驗方式時，我們需要考慮中國的實際情況，甚至還需要考慮中國地域間的差異。比如，在目前中國的很多地區(qū)，社區(qū)的概念并不明確，也未完全形成西方意義上的社區(qū)文化，因此，將社區(qū)勞動或社區(qū)服務(wù)作為重要的考驗方式，可能并不具有太強的操作性，甚至還會影響對被起訴人的考驗。

(四)被害人、被不起訴人的參與問題。由于附條件不起訴對被害人的程序與實體上的利益均有較大的影響，因此，從程序正當性的原理出發(fā)，我們需要思考如何讓其參與的問題。同時，附條件不起訴制度賦予了檢察機關(guān)較大的自由裁量權(quán)，一旦運用不慎，可能會對被害人造成損害。因此，從制約檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的角度而言，也需要讓其充分地參與附條件不起訴的運作過程。對于被害人的程序參與問題，筆者同意目前流行的做法，即需要征求被害人的意見，以取得被害人的同意為適用的前提條件。具體而言，在適用附條件不起訴前，檢察機關(guān)首先應(yīng)當聽取被害人或其親屬的意見，取得被害人的同意，并促成被害人與加害人之間的刑事和解。告知并取得被害人同意的做法，也是國際上比較普遍的做法［14］。另外，未來甚至還可以考慮，如果被害人對于檢察機關(guān)所附的“考驗條件”有不同意見，可向上一級提起申訴，上級檢察機關(guān)應(yīng)當接受并及時予以審查。

對于被不起訴人的參與問題，筆者認為也需要聽取其意見，并以其同意為先決條件。具體而言，檢察機關(guān)在啟動附條件不起訴程序之前，需要征求可能的被不起訴人及其辯護人的意見，并充分聽取他們對所附“考驗條件”的意見。一旦其不同意適用附條件不起訴，或是不同意所附的“考驗條件”，而選擇被起訴、審判，則應(yīng)尊重其意見，終止附條件不起訴的程序。

從制度設(shè)計與完善的角度來看，上述問題確實值得繼續(xù)討論。但筆者以為，以下兩個方面問題同樣值得重視。一是附條件不起訴的法律文書問題。由于附條件不起訴沒有明確的法律規(guī)定，至今最高人民檢察院也沒有出臺具體的司法解釋，因此，我們似乎難以找到為其“賦名”的依據(jù)。也正因如此，如作出附條件不起訴決定的，法律文書上沒有必要標明“附條件不起訴決定書”，只需標明“不起訴決定書”即可。二是案件風(fēng)險評估的問題。筆者以為，在進行附條件不起訴之前，進行風(fēng)險評估的做法值得肯定。但評估的內(nèi)容應(yīng)該包括承辦檢察官的意見、雙方當事人刑事和解的意見、社會上相關(guān)人士的意見等，還應(yīng)該注意人身危險性的問題。

四、簡短的結(jié)語

最近幾十年的經(jīng)驗表明，通過最高立法機關(guān)或司法機關(guān)制定統(tǒng)一的改革方案來推進中國刑事司法制度變革的做法，有時不僅沒有取得預(yù)期的效果，反而還因改革方案脫離中國語境而引發(fā)了新的問題。這不能不令我們進行深刻的反思。我們不僅需要重新審視中國到底需要什么樣的刑事司法制度，更需要檢討制度變革的方式。諾斯指出，制度變遷更多地屬于自組織系統(tǒng)的自我演化過程，作為內(nèi)生和演進的系統(tǒng)，制度變遷是在不確定條件下當事人學(xué)習(xí)、模仿、試錯和創(chuàng)新活動中共同知識與信念的形成、演化的結(jié)果［15］。包括L縣附條件不起訴試點在內(nèi)的越來越多的事例顯示，司法機關(guān)通過一種自生自發(fā)、上下結(jié)合的試點改革，有力推動了中國刑事訴訟制度的發(fā)展。在這種背景下，我們應(yīng)該肯定這種具有積極意義的改革。因為，如果我們一味固守現(xiàn)行法律規(guī)定，不作任何制度創(chuàng)新上的嘗試，新的法律制度可能永遠不能成長起來，中國的刑事訴訟制度永遠只能在域外刑事訴訟制度背后亦步亦趨。

因此，對于實踐中的制度改革試點，我們不能冒然否定，更不能全然拒絕?；蛟S理性的態(tài)度應(yīng)該是，保持一種開放的胸襟與開放的心態(tài)，在肯定改革創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，謹慎地評估其成效，不斷地總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，逐步完善相關(guān)制度設(shè)計。筆者相信，通過上文提及的附條件不起訴試點等改革來確認與完善新的制度設(shè)置，將會可能走出一條推進中國式法治建設(shè)的有效、成功的道路。

附言:四川省檢察院張小勇副檢察長對作者的調(diào)研提供了協(xié)助，四川大學(xué)法學(xué)院教師郭松博士、馬靜華教授對文章提出了有價值的修改意見，在此特致謝意。

［1］左衛(wèi)民.中國道路與全球價值:刑事訴訟制度三十年［J］.法學(xué)，2009，(4).

［2］李自民，翟延平.農(nóng)民輕微犯罪附條件不起訴問題研究［J］.中國刑事法雜志，2009，(5).

［3］陳艷恩.附條件不起訴制度研究［J］.學(xué)術(shù)界，2008，(6).

［4］顧永忠.附條件不起訴制度的必要性與正當性芻議［J］.人民檢察，2008，(9).

［5］彭東，張寒玉.檢察機關(guān)不起訴［M］.北京:中國檢察出版社，2005:315.

［6］張仲芳.改革和完善公訴制度的若干思考［J］.人民檢察，2005，(23).

［7］陳光中，漢斯·約格·阿爾布萊希特.中德不起訴制度比較研究［M］.北京:中國檢察出版社，2002.

［8］劉學(xué)敏.論緩起訴的法理基礎(chǔ)及制度建構(gòu)——從刑事追訴理念的轉(zhuǎn)變談起［J］.廈門大學(xué)學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版).2007，(1).

［9］恩里科·菲利.犯罪社會學(xué)［M］.郭建安，譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1990:141.

［10］大谷實.刑事政策學(xué)［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2000:88-89.

［11］陳光中，張建偉.附條件不起訴:檢察裁量權(quán)的新發(fā)展［J］.人民檢察，2006，(4).

［12］林瑩，隋玉利.蓬萊市附條件不起訴改革調(diào)查報告［J］.中國刑事法雜志，2009，(10).

［13］劉浪，景孝杰.附條件不起訴制度的構(gòu)建［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2010，(5).

［14］葉肖華.比較法視域下的附條件不起訴制度［J］.金陵法律評論，2007，(秋季卷).

［15］道·諾斯.制度變遷理論綱要［J］.張帆，譯.改革，1995，(3).