賈海龍

(廣東地方法制研究中心、華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

普通法方法在進(jìn)行推理的時(shí)候，無(wú)論是回答應(yīng)該適用的法律規(guī)則是否應(yīng)該是某一個(gè)法律規(guī)則，還是回答是否應(yīng)該這樣或者那樣解釋法律，所使用的最基本的元素是依據(jù)(reason)，以支撐回答法律問題的答案。如果把法律問題的最終答案看作是一座完工的建筑，推理依據(jù)相當(dāng)于進(jìn)行建筑工作所使用的建材。當(dāng)然，僅在推理中堆積一些依據(jù)是不夠的，還要把這些依據(jù)組織起來(lái)以形成有力的推理，這屬于法律方法中對(duì)于推理依據(jù)使用的原則或方式，相當(dāng)于進(jìn)行建筑工作時(shí)建筑的結(jié)構(gòu)和設(shè)計(jì)。不過，本文僅討論推理依據(jù)中的兩類主要類型：形式依據(jù)與實(shí)質(zhì)依據(jù)，而不討論推理依據(jù)的運(yùn)用。雖然推理依據(jù)不只兩種，根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)不同推理依據(jù)還包括事實(shí)依據(jù)、機(jī)制(institutional)依據(jù)、批判依據(jù)、解釋依據(jù)等，但這些依據(jù)的重要性弱于形式依據(jù)與實(shí)質(zhì)依據(jù)。［1］711

一、形式依據(jù)

(一)概述

如果給出一個(gè)法律問題的答案，那么就要給出一定的依據(jù)來(lái)支持這個(gè)答案。①本文認(rèn)為法律推理和法律論證這兩個(gè)概念并非指向兩個(gè)不同的事物，而是對(duì)于法律方法的具體運(yùn)用提供了兩個(gè)不同的觀察角度而已。一般情況下，其中某些依據(jù)必須來(lái)自法律淵源，如制定法或者案例。如果制定法或者案例明確顯示對(duì)于法律問題的回答應(yīng)該是什么樣的，那么就是答案成立的有力證據(jù)，而一般不再去問該依據(jù)是否在道德上正確或者政策上明智。此外學(xué)者的論述、評(píng)論、法律匯編、重述也告訴或者試圖宣稱法律是什么或應(yīng)該是什么，屬于廣義上的法律淵源，只是不具備嚴(yán)格意義上的法律拘束力罷了。上述各種依據(jù)被稱為形式性依據(jù)。

法律在制定的時(shí)候可以是各種價(jià)值妥協(xié)的產(chǎn)物或各種政策目標(biāo)斗爭(zhēng)的結(jié)果，但是法律的規(guī)范性要求對(duì)行為評(píng)價(jià)的唯一標(biāo)準(zhǔn)是“合法條性”，而不能把各種法律之外的因素?fù)诫s近來(lái)。［2］131法律的規(guī)范性權(quán)威確實(shí)只能夠和有效的法律淵源本身相連，而且法的一般性、穩(wěn)定性與可預(yù)測(cè)性的要求也需要法律的形式化。法的形式化具有著重要的價(jià)值。而且雖然本部分沒有尋找相關(guān)實(shí)證研究成果作為證據(jù)，①雖然可以被反駁，但是案件的上訴率可以作為一個(gè)可以實(shí)證檢驗(yàn)的指標(biāo)來(lái)考察法律所追求的價(jià)值或者目標(biāo)被體現(xiàn)在法律形式中的程度。低上訴率可以一定程度上表明法律形式體系的成功。但是筆者相信很多法律問題僅僅依靠三段論就可以從法律條文或者先例中找到答案，法律的形式與實(shí)質(zhì)在很多情況下都是相互契合的，也就是說(shuō)法律條文很好了體現(xiàn)了立法者對(duì)相關(guān)價(jià)值或者政策目標(biāo)的追求，在發(fā)揮作用的時(shí)候無(wú)需再回過頭來(lái)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的價(jià)值或者政策分析。所以，無(wú)論是在法律實(shí)務(wù)中進(jìn)行法律分析，還是在法學(xué)研究中進(jìn)行法律分析，都可以以形式性分析作為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。特別是對(duì)于法律實(shí)務(wù)而言，法律的形式性分析永遠(yuǎn)都是第一位的。②Summers指出形式性的法律權(quán)威是屬于法律淵源，是法官和當(dāng)事人依賴的有拘束力的根據(jù)，而實(shí)質(zhì)性推理給出的理由只能是支持性的根據(jù)。See，Robert S.Summers.Two Types of Substantive Reasons：The Core of a Theory of Common Law Justification［J］.Con.L.Rev.，1978，63(5)：707-788，725.中國(guó)是正在努力建設(shè)法治社會(huì)的國(guó)家，法律的形式性的重要更是需要強(qiáng)調(diào)的。

普通法法律推理與大陸法法律推理一個(gè)最為基本的區(qū)別就是二者使用的形式依據(jù)有很大的不同。在問適用的法律是什么時(shí)，大陸法要在制定法中尋找法條作為確定本案適用法律規(guī)則的依據(jù)，而普通法則主要在先例中尋找法律規(guī)則(doctrine)作為確定本案適用法律規(guī)則的依據(jù)。在本案適用的法律規(guī)則整體上沒有爭(zhēng)議的情況下，如果對(duì)于該法律規(guī)則的一個(gè)要素(element)存在爭(zhēng)議而使得案件的爭(zhēng)論焦點(diǎn)由確定適用法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為確定該法律規(guī)則某個(gè)要素的子問題或?qū)O問題，尋找子問題或?qū)O問題的答案也主要需要求助于先例。在法律適用時(shí)，如何將案件事實(shí)涵攝入法律規(guī)則的構(gòu)成要件中，在先例中尋求幫助和線索也是法官要做的工作。

(二)主要形式依據(jù)(primary formal reasons)

回答一個(gè)法律問題，有拘束力的法律淵源所提供的答案具有法律上的權(quán)威，對(duì)于案件的處理具有法律上的拘束力，是法律推理主要使用的形式依據(jù)。普通法上，這種法律淵源是主要從以往的案例中尋找和挑選。

在以往的案例中，并非所有以往的案例都具有法律拘束力，只有上級(jí)法院與本法院的先例才具有法律拘束力。對(duì)于一個(gè)法院而言，其上級(jí)法院在先前案例中的判決具有絕對(duì)的拘束力，必須得到遵守。［3］33一個(gè)法院在其先前審理的案件中對(duì)于法律問題的處理或?qū)Ψ蓡栴}的回答對(duì)于其自身審理的后繼案件而言，也具有法律拘束力，只是這種拘束力比上級(jí)法院先例所具有的拘束力要弱一些，在必要的時(shí)候一個(gè)法院可以不受自身做出的判決的拘束。［3］33

尋找具有拘束力的先例在大多數(shù)普通法國(guó)家都不是什么難事。首先，尋找一個(gè)案件的管轄法院，該法院的先例無(wú)疑就是處理這個(gè)案件中法律問題的主要形式依據(jù)。其次，在確定了案件到了哪個(gè)法院之后，可以受理對(duì)于這個(gè)法院判決上訴的法院所做出的先例判決也是決定該案法律問題的主要形式依據(jù)。再次，在實(shí)行兩審終審的普通法國(guó)家，往往更為高等或者最高法院雖然在法律上沒有接受針對(duì)下級(jí)法院裁決上訴的義務(wù)，但是可以自由裁量是否對(duì)于下級(jí)法院的判決發(fā)出調(diào)卷令，所以，理論上能夠?qū)σ粋€(gè)法院審理的案件發(fā)出調(diào)卷令的上級(jí)法院所做出的先前判決也是該法院進(jìn)行法律推理時(shí)的主要形式依據(jù)。［4］90，91

不過，有些普通法國(guó)家的法院系統(tǒng)復(fù)雜程度高一些，給確定一個(gè)法院進(jìn)行法律推理時(shí)使用的主要形式依據(jù)帶來(lái)了困難。如在美國(guó)，存在著一個(gè)聯(lián)邦法院系統(tǒng)和五十個(gè)州法院系統(tǒng)，一般而言，這些法院系統(tǒng)是彼此平行而獨(dú)立的，尋找有拘束力先例的范圍往往局限在一個(gè)法院系統(tǒng)中。但是，如果案件中包括的法律問題既有聯(lián)邦法律問題又有州法上的問題，那么就會(huì)出現(xiàn)州法院要以聯(lián)邦最高法院的相關(guān)先例為形式依據(jù)的情況③當(dāng)州法院處理的法律問題屬于聯(lián)邦法律管轄的內(nèi)容時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)這種情況。，或者聯(lián)邦法院要以州最高法院的相關(guān)先例為形式依據(jù)的情況。④當(dāng)聯(lián)邦法院處理的法律問題屬于州法律管轄的內(nèi)容時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)這種情況。

當(dāng)然，由于普通法國(guó)家的也有制定法，而且制定法立法的數(shù)量越來(lái)越多，涉及的范圍越來(lái)越廣，在回答法律問題的時(shí)候，制定法法條也是法官經(jīng)常使用的形式性依據(jù)。同時(shí)，案例法意義上的普通法排他性管轄的領(lǐng)域也被立法機(jī)關(guān)制定的制定法“侵入”。從這個(gè)意義上講，制定法法條成為法律推理越來(lái)越重要的形式性依據(jù)。憲法、法案、地方性法規(guī)、行政法規(guī)都是法律推理的重要形式依據(jù)。［3］60

然而，如果仔細(xì)考察普通法國(guó)家的法律實(shí)踐，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在使用制定法作為法律推理的形式依據(jù)時(shí)，先例依然發(fā)揮著關(guān)鍵性的作用。首先，即使在制定法占統(tǒng)治地位的法律領(lǐng)域，案例法依然起到添補(bǔ)漏洞、法律續(xù)造的作用，而且對(duì)于抽象的制定法，案例法起到了細(xì)化其規(guī)則的作用。其次，對(duì)于制定法的含義，普通法法官也會(huì)向先例中去尋找，如果一個(gè)制定法法條在某個(gè)先例中已經(jīng)被適用過，后繼的法官就要受到該先例的拘束，即使該先例錯(cuò)誤的適用了該制定法法條。從這個(gè)角度而言，一旦制定法得到司法適用，它們就又轉(zhuǎn)變?yōu)榘咐恕Ｋ?，第一，無(wú)論在“純粹”案例法領(lǐng)域還是在制定法領(lǐng)域，普通法國(guó)家的先例總是回答法律問題最為重要的形式性依據(jù)；第二，雖然都有大量的制定法，但是普通法國(guó)家的制定法在作為法律推理的依據(jù)時(shí)，其重要性要小于大陸法國(guó)家的制定法。

(三)次要形式依據(jù)(secondary formal reasons)

普通法法官在進(jìn)行法律推理的時(shí)候，不僅援引有拘束力的法律淵源作為推理的依據(jù)，還會(huì)引用不具有拘束力的法律淵源作為推理的依據(jù)，這種不具有拘束力的法律淵源屬于次要的形式性依據(jù)。單純從效力角度來(lái)看，不具有拘束力的法律淵源對(duì)于法律推理而言不具有決定性的幫助，僅具有一定的說(shuō)服力(power or value of persuasion)，一般不能單獨(dú)用來(lái)作為法律推理的依據(jù)。然而，這種次要的形式性依據(jù)可以作為主要形式依據(jù)的佐證，以更為有力的證明相關(guān)的法律規(guī)則是什么或者相關(guān)的法律規(guī)則應(yīng)該如何適用，或者這種次要的形式性依據(jù)可以作為論證的起點(diǎn)或用作尋找主要形式性淵源的線索。［3］61

在普通法國(guó)家，引用不具有拘束力的法律淵源最為典型的是美國(guó)。在Minnie Maki，Administrator of the estate of Charles Raymond Maki，Deceased v.Calvin Frelk①85 III.App.2d 439；229 N.E.2d 284.一案中，伊利諾伊州第二地區(qū)上訴法官論證，伊利諾伊自從1858年，在侵權(quán)案件中，已經(jīng)不再適用“混合過失(contributory negligence)”規(guī)則，而轉(zhuǎn)而適用“比較過失(comparative negligence)”規(guī)則。②Minnie Maki，Administrator of the estate of Charles Raymond Maki，Deceased v.Calvin Frelk，85 III App.2d 439；229 N.E.2d 284，p.2.為了說(shuō)明該法院在該案中追隨這個(gè)轉(zhuǎn)變的明智，該法院舉了若干個(gè)州已經(jīng)在案例法中適用了比較過失規(guī)則，③Minnie Maki，Administrator of the estate of Charles Raymond Maki，Deceased v.Calvin Frelk，85 III.App.2d 439；229 N.E.2d 284.p.5.當(dāng)然其他州的法律對(duì)于伊利諾伊州是不具有拘束力的。法律推理中引用次要形式依據(jù)不僅限于一國(guó)國(guó)內(nèi)的一個(gè)法院系統(tǒng)援引另一個(gè)法院系統(tǒng)的法律或者另一個(gè)法域(jurisdiction)的制定法，④在美國(guó)，這種情況主要包括一個(gè)州法院援引另一個(gè)州的案例法或者制定法。還包括本法院系統(tǒng)援引下級(jí)法院的判決、一個(gè)國(guó)家法院援引外國(guó)法院的判決或者外國(guó)制定法。

次要形式性依據(jù)不僅包括無(wú)拘束力的正式法律淵源，還來(lái)自于不具有正式法律形式的其他淵源，如教科書、學(xué)術(shù)專著、法律重述、學(xué)術(shù)文章。［3］60這些淵源包含了對(duì)于法律規(guī)則的評(píng)論與解釋，可以用作證實(shí)或證偽法律命題的說(shuō)服性依據(jù)。其中由美國(guó)法學(xué)會(huì)編纂的法律重述系列是最為被廣泛援引的次要形式依據(jù)之一，［3］61如在體現(xiàn)美國(guó)侵權(quán)法上涉及到會(huì)計(jì)師注意義務(wù)在20世紀(jì)90年代重要發(fā)展的案例Robert R.Bily v.Arthur Young＆Company⑤3 Cal.4th 370；834 P.2d 745(1992).以及Onita Pacific Corporation et al.v.Trustees of Charles D.Bronson et al.⑥315 Ore.149；843 P.2d 890(1992).中，美國(guó)法學(xué)會(huì)編纂的《侵權(quán)法(第二次)重述》(Restatement Second of Torts)的第522節(jié)均被援引⑦See 3 Cal.4th 370；834 P.2d 745，754，(1992)；315 Ore.149；843 P.2d 890，897，(1992).。對(duì)于學(xué)術(shù)著作及文章的援引也很常見，如在美國(guó)證券法上最為著名的案例之一Ultramares Corporation v.George A.Touch et al.⑧255 N.Y.170；174 N.E.441(1931).中，卡多佐法官指出，必須在有法律關(guān)系(privity)的當(dāng)事人之間才有注意義務(wù)的法律規(guī)則受到了沖擊，為了佐證自己關(guān)于的觀點(diǎn)，他援引了數(shù)個(gè)學(xué)者的文章與專著⑨255 N.Y.170；174 N.E.441，443，(1931).。不過由于這一類的淵源不具有法律形式，而且良莠不齊，只有其中一些權(quán)威性的才能夠?yàn)榉赏评硖峁┮欢ǖ恼f(shuō)服力。

二、實(shí)質(zhì)依據(jù)

(一)概述

過度形式化的法律推理造成的形式主義①法律推理中的形式主義不僅僅是其拒絕在法律條文與法律概念之外尋找推理的依據(jù)，而且在于其在對(duì)推理的形式依據(jù)進(jìn)行處理時(shí)，遵循形式化的原則與工具。受到嚴(yán)厲的批評(píng)，法律形式主義的“自動(dòng)售貨機(jī)”的法律理念遭到徹底的批判，［5］8，9法律分析的重點(diǎn)被要求放在“可感知的時(shí)代必要性、盛行的道德理論與政治理論、公共政策的直覺……”之上。［6］1此后，各種法學(xué)流派運(yùn)用不同的分析工具和方法，把分析的重點(diǎn)放在了包含了各種考慮的“政策分析(policy analysis)”之上，傳統(tǒng)的功利、利益，較為新興的道德、心理、經(jīng)濟(jì)理性、公共選擇都被納入到政策分析之中。［1］716這些分析的對(duì)象都不是形式化的法律淵源，而是對(duì)于回答法律問題所援引的法律淵源之外的依據(jù)。

在阿蒂亞和薩默斯看來(lái)，政策分析具有重要的意義。不但“在新法的制定過程中，這些實(shí)質(zhì)性依據(jù)具有首要的地位”，［7］5而且“在普通法上，它們(實(shí)質(zhì)性依據(jù))是對(duì)案子作出初步判斷的重要根據(jù)之一；在必須對(duì)相互沖突的先例作出選擇時(shí)，它們也經(jīng)常發(fā)揮作用”。［7］5在法律適用中，它們“添補(bǔ)法律漏洞”，幫助解釋法律，“推動(dòng)普通法作出修改”。［7］5政策分析還是對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行“評(píng)估和批評(píng)”的依據(jù)，［7］5它們對(duì)于學(xué)者的學(xué)術(shù)研究無(wú)疑具有十分重要的地位，而且法律的修改和發(fā)展也同樣是建立在對(duì)現(xiàn)行法評(píng)估和批評(píng)的基礎(chǔ)之上的。

政策分析在薩默斯教授那里被稱為實(shí)質(zhì)性分析，實(shí)質(zhì)性分析可以提供的推理依據(jù)主要可分為兩類，一類是目的性(goal)依據(jù)，另一類是公正性(rightness)依據(jù)。［1］716目的性依據(jù)是面向未來(lái)的，就是要研究法律制度要實(shí)現(xiàn)什么樣的政策目標(biāo)，并且對(duì)于其效果進(jìn)行評(píng)價(jià)，［1］717，718內(nèi)容包括經(jīng)濟(jì)的、政治的、制度的以及其他社會(huì)的考慮(considerations)，具體包括安全、福利、促進(jìn)民主、公共健康、家庭和睦等。［1］716，717而公正性依據(jù)則是研究社會(huì)道德規(guī)范對(duì)于正義公平的理解，并據(jù)此評(píng)價(jià)法律制度及其運(yùn)行，內(nèi)容主要包括應(yīng)受懲罰性與公平性兩類。［1］717，718如果不理會(huì)公正性依據(jù)內(nèi)容與自然法中公平、正義概念的近似，我們完全可以把法律的實(shí)質(zhì)性分析與政策分析等同起來(lái)。

不過需要注意的是，在制定法管轄的領(lǐng)域，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性分析的法官事實(shí)上是進(jìn)行與立法者相同的工作。在以實(shí)質(zhì)性分析佐證形式性分析結(jié)果的時(shí)候，法官還算是沒有越權(quán)。但是以司法者實(shí)質(zhì)性推理的結(jié)果來(lái)代替立法者制定的法律，則是對(duì)于立法權(quán)明顯的僭越。然而，“自動(dòng)售貨機(jī)”理想的破滅，使得人們認(rèn)識(shí)到不可能將立法權(quán)與司法權(quán)截然分開，法官在很多情況下不得不進(jìn)行法律的漏洞填補(bǔ)和法律的續(xù)造。

(二)目的性依據(jù)

作為實(shí)質(zhì)性依據(jù)，目的性依據(jù)的力量不是來(lái)自正式法律淵源，而是來(lái)自其支持的法律問題答案實(shí)質(zhì)上能夠有助于一定社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。［1］717目的性依據(jù)可能已經(jīng)被法律所稱為并體現(xiàn)在現(xiàn)行法中，這樣的目的性依據(jù)的作用主要是用來(lái)幫助形式性依據(jù)得到人們的心理認(rèn)可或者是幫助尋求對(duì)于法律淵源的合理解釋。目的性依據(jù)的種類很多，不能一一討論，下面借用薩默斯教授的研究結(jié)果［1］717對(duì)主要的目的性依據(jù)進(jìn)行論述，可以看到在下述案例中，法官?zèng)]有援引法律的規(guī)定，而是根據(jù)自己對(duì)于法律應(yīng)該達(dá)到什么目的的認(rèn)識(shí)直接做出了裁判。

大眾的安全。在一個(gè)案例中，原告訴一家鐵路公司違約，向法院要求的救濟(jì)種類是“特別履行(specific performance)”。但是法院不同意原告的請(qǐng)求，其依據(jù)是被告的資金緊張，而特別履行會(huì)過分加重被告在資金的負(fù)擔(dān)，而被告作為一家鐵路公司，運(yùn)輸大量的旅客，負(fù)擔(dān)著大眾的安全重任，應(yīng)該盡可能為其保留資金以便其用在保護(hù)大眾的安全上。②Seaboard Air Line R.v.Atlanta，B＆C R.R.，35 F.2d 609，610(5th Cir.1929)

社區(qū)福利。在另外一個(gè)案例中，社區(qū)居民面臨被從家里強(qiáng)制驅(qū)逐的訴訟，被告進(jìn)行了抗辯。法院不但認(rèn)可了居民的抗辯，而且指出強(qiáng)制驅(qū)逐的手段并不能幫助改善社區(qū)的居住條件，也即社區(qū)的福利并不依靠強(qiáng)制驅(qū)逐(retaliatory eviction)。③Dickhut v.Norton，45 Win.389，397.(1970)

促進(jìn)民主。在一個(gè)案例中，一位公職的競(jìng)選者訴一家報(bào)紙惡意披露其隱私，法院認(rèn)為對(duì)于公職競(jìng)選者信息的披露有利于民主，即使這種披露是惡意的，也不能抵消其對(duì)于民主的積極意義。④Coleman v.Maclennan，78 Kan.711.(1908)

公共健康。一家機(jī)構(gòu)擁有一個(gè)氣體儲(chǔ)存容器，而其儲(chǔ)存的氣體對(duì)人們的健康存在不良影響。法院判決這家機(jī)構(gòu)要將該存儲(chǔ)容器遷出原來(lái)的地點(diǎn)，其依據(jù)之一就是公共健康，該容器的遷出有利于附近居民的健康。①Romano v.Brimingham Ry.，Light＆Power Co.，182 Ala.335，340-341.(1913)

促進(jìn)家庭和睦。一位家庭成員起訴另外一位家庭成員，在立案聽證會(huì)上，法院認(rèn)為這種家庭成員之間的訴訟會(huì)影響到家庭的和睦，如果立案就會(huì)鼓勵(lì)類似的訴訟，從而在一般意義上損害家庭的和睦，所以原告的立案請(qǐng)求被拒絕了。②Campell v.Gruttemeyer，222 Tenn.133，137-40(1968).

(三)正當(dāng)性依據(jù)

同樣是實(shí)質(zhì)性依據(jù)，正當(dāng)性依據(jù)的力量來(lái)自于它為法律問題的答案提供了道德上的支持。目的性依據(jù)在某種意義上也可以被看作是正當(dāng)性依據(jù)，因?yàn)橐话愣?，符合公共利益目?biāo)也一般符合公共道德，而且一些目的性依據(jù)的目的就是明確的要保護(hù)和提高公共道德標(biāo)準(zhǔn)。［1］718不過，正當(dāng)性依據(jù)主要是基于過去社會(huì)道德規(guī)范對(duì)于正義公平的理解，并據(jù)此評(píng)價(jià)法律制度及其運(yùn)行，其著眼點(diǎn)是過去。［1］717而目的性依據(jù)是以未來(lái)為著眼點(diǎn)，基于法律規(guī)則及其適用對(duì)于未來(lái)社會(huì)福利的影響。［1］720

正當(dāng)性依據(jù)主要包括應(yīng)受懲罰性(culpability)依據(jù)與公平性(mere fairness)依據(jù)兩大類。［1］718，719應(yīng)受懲罰性依據(jù)主要論證當(dāng)事人過去的行為在道德上應(yīng)該受到懲罰，所以案件中在確定法律規(guī)則以及適用法律規(guī)則時(shí)要有助于對(duì)于這種行動(dòng)的懲罰。如在一個(gè)案件中，一樁買賣的買方不識(shí)字、無(wú)知而且討價(jià)還價(jià)能力非常有限，賣方明知買方的上述弱點(diǎn)而故意利用這些弱點(diǎn)進(jìn)而獲利，法官判決賣方有違良心，進(jìn)而要求賣方降低價(jià)格。③Frostifresh Corp.v.Reynoso，52 Misc.2d 26，27-28(1966).在另外一個(gè)案件中，由于一輛二手車的賣方故意對(duì)事實(shí)虛假陳述，即改動(dòng)了車輛的里程表，法院認(rèn)為賣方應(yīng)該受到懲罰，判決買方可以獲得懲罰性賠償。④Mercanti v.Persson，160 Conn.468，478(1971).

公平性依據(jù)不是基于當(dāng)事人過去的行為在道德上應(yīng)該受到懲罰，而是基于事情結(jié)果是否合理。即便當(dāng)事人過去的行為無(wú)可厚非，甚至在道德上應(yīng)該得到贊賞，但是結(jié)果可以對(duì)于當(dāng)事另一方特別不利，也可能被認(rèn)為不公平。這種結(jié)果的公平性是使用公平性依據(jù)的核心。［1］720如在一個(gè)案例中，原告發(fā)現(xiàn)一只漂流的船只，對(duì)其進(jìn)行了照料和看管，法院判決船只的主人不當(dāng)?shù)美葸@種情況在大陸法上利用無(wú)因管理的概念來(lái)處理，而普通法上同樣情況的處理則與大陸法不當(dāng)?shù)美贫仁窒嗨?。，而要返還原告因?yàn)檎樟峡垂艽坏馁M(fèi)用。⑥Chase v.Corcoran，106 Mass.286，288(1871).

除了上述兩種正當(dāng)性依據(jù)之外，還有其他類型的正當(dāng)性依據(jù)，如關(guān)系責(zé)任。如在一個(gè)案例中，法官判決父母要盡到撫養(yǎng)子女的義務(wù)，其依據(jù)就是父母將子女帶到了這個(gè)世界上，就要負(fù)擔(dān)將他們撫養(yǎng)成人的義務(wù)。⑦Commonwealth v.Ribicauskas，68(1949).此外，正當(dāng)性依據(jù)還可以包括救濟(jì)的適當(dāng)性以及其他可能的種類，［1］720由于具體案件的情況復(fù)雜多變，其使用的正當(dāng)性依據(jù)不可能一一列舉。不過，應(yīng)受懲罰性依據(jù)與公平性依據(jù)是最為常用的正當(dāng)性依據(jù)，也是最為重要的正當(dāng)性依據(jù)。

三、結(jié)語(yǔ)

普通法法官在推理過程中，對(duì)形式性依據(jù)和實(shí)質(zhì)性依據(jù)的不同偏好代表著兩類不同的法律哲學(xué)。一類就是認(rèn)為法律形式性依據(jù)，特別是有拘束力的形式性依據(jù)是法官在推理時(shí)唯一要使用的內(nèi)容，法官不能通過行使立法者的職能而考慮實(shí)質(zhì)性依據(jù)，就像洞穴探險(xiǎn)者案中的唐丁法官和金法官所主張的那樣。洞穴探險(xiǎn)者案中的福斯特法官和漢迪法官卻格外重視各種實(shí)質(zhì)性依據(jù)，特別是漢迪法官，認(rèn)為法律之外的常識(shí)是判案的最終依據(jù)，這是另外一類法律哲學(xué)的代表。但是普遍而言，形式性依據(jù)是法官推理中最為重要的依據(jù)，就像洞穴探險(xiǎn)者案中的唐丁法官所言，法官的職責(zé)是適用實(shí)在法。法律在制定的時(shí)候可以是各種價(jià)值妥協(xié)的產(chǎn)物或者各種政策目標(biāo)斗爭(zhēng)的結(jié)果，但法律的規(guī)范性權(quán)威確實(shí)只能夠和法律條文本身相連，而且法的一般性、穩(wěn)定性與可預(yù)測(cè)性的要求也需要法律的形式化。法的形式化具有著重要的價(jià)值。即是是能動(dòng)型的法官在使用實(shí)質(zhì)性依據(jù)的同時(shí)，也要使用形式性依據(jù)來(lái)完成其推理，以或多或少掩蓋其司法能動(dòng)性。而且雖然本文沒有尋找相關(guān)實(shí)證研究成果作為證據(jù)，①雖然可以被反駁，但是案件的上訴率可以作為一個(gè)可以實(shí)證檢驗(yàn)的指標(biāo)來(lái)考察法律所追求的價(jià)值或者目標(biāo)被體現(xiàn)在法律形式中的程度。低上訴率可以一定程度上表明法律形式體系的成功。但是筆者相信很多法律問題僅依靠三段論就可以從法律條文中找到答案，法律的形式與實(shí)質(zhì)在很多情況下都是相互契合的，也就是說(shuō)法律條文很好的體現(xiàn)了立法者對(duì)相關(guān)價(jià)值或者政策目標(biāo)的追求，在發(fā)揮作用的時(shí)候無(wú)需再回過頭來(lái)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的價(jià)值或者政策分析。所以，無(wú)論是在法律實(shí)務(wù)中進(jìn)行法律分析，還是在法學(xué)研究中進(jìn)行法律分析，都可以以形式性分析作為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。特別是對(duì)于法律實(shí)務(wù)而言，法律的形式性分析永遠(yuǎn)都是第一位的。而實(shí)質(zhì)性依據(jù)普遍應(yīng)具有一種輔助的推理作用，除非在非常特殊的情況下才能作為主要的推理依據(jù)。