葉良芳

(浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008)

丁亥歲末南國花城發(fā)生的一起普通的刑事案件—許霆案，一度引發(fā)了社會各界的廣泛關注和激烈爭辯。雖然本案的處理早已塵埃落定，但關于本案的思考卻仍在繼續(xù)。作為一個標本性案件，本案無論是實體認定還是程序處理，無論是立法規(guī)范還是司法操作，都有許多問題值得進一步研究。本文主要探討本案重審程序所適用的特別減輕制度以及盜竊罪的立法規(guī)定問題。①在法律適用層面，本文主要探討許霆案的量刑問題，而不探討定性問題。這一方面是基于篇幅考慮，另一方面，是因為在筆者看來，許霆案構成盜竊罪幾乎是不值一辯的。對此，不僅許多民眾對此表示認同(他們不認同的是對許霆判處無期徒刑)，而且國外也有相關的判例可資佐證。

一、初審判決：嚴格規(guī)則主義為什么失靈?

廣州中院初審判決以盜竊罪判處許霆無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。判決甫出，輿論大嘩。不少網(wǎng)友以一些貪污案的量刑結果與本案作比較，認為許多貪官貪污受賄的數(shù)額幾近天文數(shù)字，許霆盜竊的數(shù)額與其相比根本不值一提，但貪官們往往判得很輕，許霆卻被處以重刑，量刑明顯不公。這種觀點，如果立足于立法層面，不無道理；但如果立足于司法層面，則是對初審法官的苛責。

根據(jù)刑法第264條規(guī)定，盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，個人盜竊公私財物價值人民幣3萬元至10萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”。初審判決認為，許霆盜竊金融機構，且數(shù)額特別巨大，按照法律規(guī)定，這種情形只有兩檔法定刑：無期徒刑或者死刑。無期徒刑屬于量刑的最低起點，對其判處無期徒刑，還是“壓底”量刑。

我們不妨看一下法官的推理過程。推理1：大前提——凡個人盜竊公私財產(chǎn)價值人民幣在3萬元至10萬元以上的(廣東高院規(guī)定，廣州市盜竊數(shù)額特別巨大的標準為10萬元以上)，為“數(shù)額特別巨大”；小前提——許霆盜竊銀行現(xiàn)金17.5萬元；結論——許霆所盜財產(chǎn)屬于“數(shù)額特別巨大”。推理2：大前提——凡盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的，皆應判處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)；小前提——許霆盜竊金融機構，且數(shù)額特別巨大；結論——許霆應被判處無期徒刑和沒收財產(chǎn)。如果上述兩個推理正確，初審判決就無可指責；如果其中有一個推理不成立，則初審判決就有問題。在推理1中，大前提為最高人民法院相關司法解釋的規(guī)定，其判斷當然為真；小前提所述事實有相應的證據(jù)證明，其判斷也為真，因而結論為真。在推理2中，大前提為刑法的明文規(guī)定，其判斷當然為真；存在疑問的是小前提，即自動取款機是否是金融機構?如果自動取款機不是金融機構，則因小前提錯誤，結論必然錯誤；如果自動取款機是金融機構，則小前提為真，結論也為真。因此，就量刑來說，焦點在于對自動取款機屬性的認定。

有相當一部分人認為，自動取款機不是金融機構本身。金融機構是一個有機整體。根據(jù)《商業(yè)銀行法》、《信托法》等相關法律，金融機構必須要有嚴密的組織系統(tǒng)、運作程序等，必須有工作人員、保安等。自動取款機其實只是金融機構下設的機械設備，在法律地位上，和銀行的辦公桌、電腦一樣，不能稱之為金融機構。［1］有的則認為，自動取款機一般屬于金融機構，但在個案中，法官基于自由裁量權，可以認定其不屬于金融機構。根據(jù)許霆案件的具體情況，考慮到ATM機并非嚴格意義上的金融機構，它暴露于市井之中，周邊也無嚴格的警戒和看管措施，因此法官可以在個案中作“限制解釋”，將ATM機解釋為非金融機構。［2］筆者認為，自動取款機是否屬于金融機構，其實是一個偽問題。刑法第264條所指的“盜竊金融機構”，顯然不是指將“金融機構”本身盜走，而是“盜竊金融機構的財物”的簡要表述，因為金融機構本身是不可能被盜的，能被盜的只能是金融機構的財物。對此，《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條亦進行了限縮解釋，指出“盜竊金融機構”，是指盜竊金融機構的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。自動取款機中的款項既然屬于銀行所有，既然是銀行的經(jīng)營資金，則難以否認，盜竊自動取款機中的款項，不是盜竊金融機構。另外，《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，搶劫正在使用中的銀行或者其他金融機構的運鈔車的，視為“搶劫金融機構”。將運鈔車視為金融機構，無非是運鈔車中的款項是銀行的經(jīng)營資金。既然處于動態(tài)狀態(tài)的運鈔車，可以視為金融機構，那么，處于靜態(tài)狀態(tài)的自動取款機更可以視為金融機構。因為自動取款機存放的也是金融機構的經(jīng)營資金，且其處于靜止狀態(tài)，更類似于固定于特定地理空間的金融機構本身。

一些學者并不否認自動取款機屬于金融機構，但又覺得如果對許霆案以盜竊罪論處，處罰太重，于是另辟蹊徑，在行為的定性上尋找突破口，侵占罪說、詐騙罪說、信用卡詐騙罪說等主張應運而生。然而，這種“以刑定性”的做法從思維上就存在嚴重的邏輯問題。在司法活動中應當始終明確：是行為事實決定行為的定性，而不是行為可能遭受的處罰決定行為的定性，“以刑定性”的做法是絕對要予以摒棄的。“在認定犯罪時，法官必須把應當判決的、具體的個案與規(guī)定犯罪構成要件、法定刑升格條件的刑法規(guī)范聯(lián)系起來；刑法規(guī)范與案件事實是法官思維的兩個界限；法官要從案件到規(guī)范，又從規(guī)范到案件，對二者進行比較、分析、權衡?！保?］還有一些學者認為，初審法院的法官完全是機械適用法律。許霆案的初審判決書簡單地套用“盜竊金融機構”的刑法條文，并根據(jù)“盜竊金融機構超過10萬元的，處無期徒刑以上刑罰”的司法解釋，就做出了這種引起廣泛爭議的判決?！耙痪湓?，法官們在沒有進行任何量刑聽證、調查評估和聽取雙方意見的情況下，就斷然選擇了自由刑的最高幅度。這種近乎草率的裁判方式，決定了刑事法官在量刑方面擁有幾乎不受限制的自由裁量權。”［4］有的則炮轟刑事立法的定量因素，批評初審法官僵化固守司法解釋的數(shù)字指南，甘充“拜數(shù)字教”的司法信徒，導演了一場“算數(shù)司法”?！拔覈F(xiàn)有的司法解釋，動不動就喜歡以數(shù)字化的量化標準作為法律適用的標準。在有關侵犯財產(chǎn)犯罪的刑事司法解釋中，尤其喜歡數(shù)字化的考量模式，以與所謂情節(jié)程度認定對應，作為權衡行為危害程度的依據(jù)。然而，這種數(shù)字化標準，顯而易見是片面的，因為犯罪量刑的問題，應是一個綜合考量的問題……”。［5］

上述批評意見雖乏善可陳，但筆者真要為初審法官鳴屈。類似許霆的案件，無論是理論通說還是實踐通例，一致認為構成盜竊罪。2004年司法考試有道選擇題，簡直就是許霆案的母版，而標準答案就是盜竊罪。經(jīng)過司法考試洗禮的法官，按照刑法教義學，將本案定性為盜竊罪，應無不當。既然自動取款機屬于機構，既然盜竊金融機構，數(shù)額巨大的，最低刑就是無期徒刑，則對許霆判處無期徒刑，就是在嚴格適用法律啊!怎么就成了機械司法了呢?如果說這一司法活動存在以數(shù)額論的話，那也是立法的原因—立法者在搞算數(shù)立法，司法者必然也要搞算數(shù)司法。可見，源頭根本不在法官身上，而在立法者身上。賀衛(wèi)方教授指出，“依照我們現(xiàn)行體制，法官果真能夠成為法律條文的奴隸，那豈非國之大幸。須知時下司法最大的弊端也許正是法官很難變成法律的奴隸，甚至反過來，把法律當奴隸，玩弄于股掌之間。因此，法官嚴格適用法律作出判決，即便這結果與民眾的情感相背離，引起輿論不滿，該指責也不應該是法官，而是立法者。我們不允許法官僅僅依賴自己對于立法是否公平的判斷而決定是否適用它們。相反，在司法中，法官必須抑制自己的情感，泯滅自己的個性，對了，就是要像自動售貨機那樣，一邊是輸入案件事實和法律條文的入口，一邊是輸出司法判決的出口，機械運行，不逾雷池半步?！保?］對此，筆者深以為然。試問，如果連數(shù)字這樣最簡單、最明確的標準法官都不能遵守，那么，我們還怎么指望其嚴格適用法律呢?

一個信守規(guī)則主義的法官，雖然在立法的考官面前交了一份滿意的答卷，但在民意的考官面前卻考得一塌糊涂。原因何在呢?這是一個值得認真反思的問題。究其原因，與民意的非理性因素不無關系。失控的民意置法官于二難境地：如果行使較大的自由裁量權，則往往被斥責為濫用職權、違法斷案；如果嚴格依法斷案，則又被扣上“機械司法”的帽子。在筆者看來，許霆案這一普通的盜竊案件，之所以演變?yōu)橐粋€公共事件，完全是律師的專業(yè)運作、學者的推波助瀾、民意的偏執(zhí)率性對司法裁決共同夾擊所致。想想看，許霆案之前有多少個類似的案件悄無聲息地判了。本案的處理結果，是悖德行為大獲全勝，司法權威喪失殆盡。這對當下迫切需要踐行罪刑法定、遵循嚴格規(guī)則主義的我國刑事司法，其負面影響不可估量。

二、特別減輕制度：一劑靈丹妙藥?

刑法第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！贝思次覈谭ㄖ械奶貏e減輕制度。

不少學者認為，對許霆應當適用特別減輕制度。理由有三：一是銀行明顯存在過錯。這一過錯雖然不能成為許霆無罪的理由，卻可以成為適用特別減輕的根據(jù)。二是違法程度較輕。許霆是利用自動取款機的故障竊取財物，這和采用破壞自動取款機甚至非法潛入金融機構的盜竊行為相比，客觀違法程度較輕。三是責任程度較輕。銀行的過錯產(chǎn)生了巨大的金錢誘惑，從而誘發(fā)了許霆的犯罪。從期待可能性上來說，由于存在著自動取款機故障這一附隨狀況而使得期待可能性程度有所降低，由此可以減輕許霆的責任。［7］通過許霆案的處理，司法機關將“激活”特別減輕這一沉寂多年的量刑制度。

如此看來，特別減輕制度幾乎是解決許霆案癥結的靈丹妙藥。非但如此，一旦激活這一制度，今后類似的量刑問題都可迎刃而解。然而，問題是，特別減輕制度是例外規(guī)定，而非常態(tài)規(guī)定，可以適用這一制度的案件是應當受到嚴格控制的。根據(jù)參與立法的同志的解釋，這里的“特殊情況”，是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情況。［8］按此理解，象許霆這類的普通刑事案件是不能適用這一特別制度的。對此，或許有人會認為，在司法實踐中已有普通刑事案件適用特別減輕的先例，因而對許霆案也可以適用這一制度。但這種以司法的操作來論證立法規(guī)定的做法，思路就不正確。試問，如果先例的做法就不正確，愈是緊密跟隨先例豈非陷泥潭愈深?總之，“如果法官一遇到難辦案件就援用例外，除勢必顛覆罪刑法定外，最高法院(以及各高院甚至中級法院)將不堪重負；一定會引發(fā)腐??；或引發(fā)公眾的‘司法腐敗’的疑惑，大大危及司法權威性。緊急出口不可常用，能不用一定不用，后門走慣了大門必定門庭冷落?！保?］另外，立法這一規(guī)定，也存在一個操作的難題。因為判斷適用的刑罰是否屬于“判處法定最低刑仍然明顯過重”，是一個極具主觀性的判斷，是一個見人見智的問題。以許霆案件為例，根據(jù)廣州中院刑二庭庭長甘正培在新聞界情況通報會上的答疑，之所以對本案在法定刑以下量刑，是因為本案存在兩點特殊之處：第一，許霆的盜竊犯意和取款行為是在自動柜員機發(fā)生異常的情況下發(fā)生的，與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，主觀惡性相對較小。第二，許霆是利用自動柜員機出現(xiàn)異常，使用本人銀行卡指令超出余額取款的方法竊取款項，與采取破壞性手段盜取錢財相比，犯罪情節(jié)相對較輕。［10］對這一釋疑，不少人提出反對。如有的認為，本案并不具有特殊之處，而是量刑特殊對待。第一，從犯罪過程來看，許霆取款是分三次完成的?？梢钥隙ㄔS霆第一次取款是沒有預謀、沒有準備的，但第二次、第三次取款還能冠之以無預謀、無準備嗎?許多盜竊犯都是見“財”起意的，都具有一定的偶然性，是不是都可以冠之以“特殊”二字呢?第二，法院判決應當著重于犯罪情節(jié)和犯罪后果，至于是否采取破壞性手段應當置于次要位置。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，利用高科技手段進行盜竊犯罪層出不窮，犯罪的顯著特點就是不具有破壞性，是不是也能搞一點“特殊”?第三，同案犯郭安山僅僅盜竊18000元，并且投案自首、主動退贓，尚被判處有期徒刑1年，并處罰金1000元。與許霆相比較，郭安山的案子是不是也要重新進行判決，來那么一點“特殊”?［11］有的認為，盜竊金融機構其實就是盜竊犯罪的加重處罰情節(jié)，不能在法定刑以下判處刑罰。根據(jù)《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，是否“以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失”是需要考量的盜竊犯罪情節(jié)。但司法解釋并沒有規(guī)定不采取破壞性手段的盜竊就可以從輕、減輕或在法定刑以下判處刑罰；相反，司法解釋規(guī)定，如果“以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的”，即使盜竊公私財物接近“數(shù)額較大”的起點，也可以追究刑事責任，即“無破壞性手段不從輕，有破壞性手段要從嚴”。更重要的是，盜竊數(shù)額達到“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的起點，并具有“盜竊金融機構”情節(jié)的，可以分別認定為“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”。據(jù)此，如果盜竊數(shù)額巨大(廣州的標準是2萬元以上)，且盜竊的是金融機構，就具有“其他特別嚴重情節(jié)”。本案盜竊數(shù)額特別巨大(廣州的標準是10萬元以上)，法院也認定是盜竊金融機構，這樣的犯罪情節(jié)不算“特別嚴重”，又該算什么呢?［12］對這些質疑，我們不能簡單地斥之無理取鬧，而應反省特別減輕制度中的“特殊情況”是否存在難以明確的問題。再者，從這一制度本身來看，特別減輕制度還存在一個是否正當?shù)膯栴}。特別減輕制度，適用的依據(jù)均是一些刑法沒有規(guī)定的酌定情節(jié)。刑法理論一般認為，酌定情節(jié)只能從輕處罰，而不能減輕處罰或者免除處罰，因為以酌定情節(jié)為由而減輕處罰，可能導致法官的自由裁量權不受控制。在存在多個逆向的酌定情節(jié)時，如何適用，需要仔細權衡。以許霆案為例，雖然該案存在多個從輕處罰情節(jié)，但也存在一些從重處罰情節(jié)，如教唆他人盜竊、作案后潛逃、贓款揮霍一空、在通緝過程中被抓獲、拒不認罪、無理狡辯、拒不退贓，等等。由于存在多個從重處罰情節(jié)，因此，“法院對許霆案就不僅不應減輕處罰，反而應當從重處罰”。［13］退一步講，這些從重情節(jié)至少可以抵銷本案中的從輕情節(jié)，因此，即使不從重處罰，至少也應控制在法定刑的最低線處罰。由此看來，重審法院的判決確實“沒有遵循基本的量刑準則，有濫用自由裁量權之嫌”。［13］

可見，特別減輕制度存在太多的不確定性因素，是一個可操作性極低的制度。特別減輕制度是基于“酌定情節(jié)”的視角來對案件進行審判。問題是，這種“酌定情節(jié)”的量刑方式，本身就存在極大的缺陷——在刑法中未能實現(xiàn)法律化和制度化，其適用條件在法律中幾近空白，賦予司法人員極大的彈性空間，很容易被人情、直覺、輿論等非理性因素所牽制，從而導致自由裁量權被濫用。正基于此，各級法院對這一制度是嚴格限制，鮮有適用。特別是在法治初建時期，對這一制度的適用更應慎之又慎。廣州中院對許霆案的初審與重審，雖然事實認定和案件定性完全相同，但量刑結果卻大相徑庭，正在特別減輕制度所特有的高度彈性的量刑空間。

三、違憲審查——糾偏的一個可能方案

公道而論，以規(guī)范的角度視之，廣州中院的初審判決嚴格按照法律條文，持之有據(jù)，并不存在任何不當之處。然而，一個嚴格遵守法條主義的判決為何會遭到輿論的轟炸、網(wǎng)民的惡搞、學者的指責，將自己推向風口浪尖，置于旋渦中心?其原因應當是在規(guī)范之外，而非規(guī)范之內。眾所周知，原刑法對盜竊罪并未規(guī)定死刑，只是規(guī)定，情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。1982年3月8日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》對情節(jié)特別嚴重的盜竊罪增設了死刑。刑法修訂之時，關于盜竊罪應否增設死刑，立法機關曾有激烈的爭論。博弈的結果是：對一般盜竊廢除了死刑，以限制死刑的適用；但對盜竊金融機構和珍貴文物等公共財產(chǎn)，仍然保留死刑的規(guī)定?，F(xiàn)行刑法施行之前，因盜竊兩、三萬元財物被處以重刑，包括無期徒刑甚至死刑的案件屢見不鮮，但當時并未引起公眾的強烈質疑。而遵循條文和符合法理的許霆案的初審判決，卻招致公眾的一片斥責，其原因固然與公眾法律意識的提高密切相關，但觸表及里，真正的原因乃在于罪刑規(guī)范設置不合理，在于“現(xiàn)行刑法以及司法解釋的內容與社會的正義感之間發(fā)生了游離”。［14］

許霆案一波三折的審理過程，凸顯盜竊罪的現(xiàn)行立法規(guī)定迫切需要反思：

第一，對于“盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的”設置加重法定刑，是否符合公平原則?在刑法修訂的過程中，關于盜竊罪的法定最高刑是恢復到原刑法設定的無期徒刑，還是保留全國人大常委會增設的死刑，曾有過激烈的爭論，最終采取一種妥協(xié)的做法：既取消一般盜竊罪的死刑規(guī)定，以限制死刑的適用；又出于保護銀行金融資產(chǎn)或者珍貴文物的現(xiàn)實需要，在極為特殊的場合保留了死刑。之所以要如此區(qū)別對待，是因為一方面，“金融機構涉及的不是某個人的財產(chǎn)，而是大量公民、法人以及國家的財產(chǎn)。金融機構或留存金融機構的‘財產(chǎn)’數(shù)量巨大、集中，一旦失竊，損失巨大”；另一方面，“金融機構都有比較嚴格的保安措施，最有可能‘成功’盜竊金融機構的往往是金融機構內部的或內外勾結的人，或者是那些花費了特別時間、技能、工具和手段因此比較‘職業(yè)’的盜竊者或盜竊團伙”。［9］簡言之，這一規(guī)則設計在當時立法背景來看，不乏一定的合理性。因為當時的金融機構基本上都為國家所有，對于盜竊金融機構的行為普遍感到“罪大惡極”。自動取款機和網(wǎng)上銀行等新型金融工具也還不普及，銀行等金融機構自身出現(xiàn)系統(tǒng)故障的幾率很小，尚不在立法者的考量范疇之內。但是，如果從公私財產(chǎn)的平等保護的視角來看，立法者對金融機構和珍貴文物的財產(chǎn)“另眼相看”的作法是值得商榷的。如果立法者對公私財產(chǎn)一律平等對待，給予平等的刑法保護，對所有的盜竊罪一視同仁，取消對盜竊金融機構和珍貴文物的特別規(guī)定，則許霆案中的司法困境將不復存在。

第二，司法解釋所確定的“數(shù)額特別巨大”的標準數(shù)十年不變，是否符合社會危害原則?關于犯罪的成立問題，國外是采用立法定性、司法定量的模式。與此不同，我國刑法是采用立法既定性又定量的模式。然而，刑法條文中諸多“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”等定量因素，立法不可能事無巨細、詳加規(guī)定，而只能委托于最高司法機關以司法解釋形式加以規(guī)定。以盜竊罪為例，現(xiàn)行刑法并未規(guī)定盜竊罪數(shù)額的具體標準，而是由《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，而該解釋又授予各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內，分別確定本地區(qū)執(zhí)行的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準。該解釋是1997年公布的，迄今已是十年有余。這期間社會的經(jīng)濟發(fā)展日新月異，相同數(shù)額的盜竊行為，在社會危害性評價上也迥然不同，司法機關如果仍然固守陳舊的標準，難免會出現(xiàn)“罰不當罪”現(xiàn)象。最高司法機關應當綜合考慮經(jīng)濟發(fā)展、刑罰的目的、刑罰體系的內在平衡等多種因素，定期對盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的數(shù)額認定標準進行調整，從而使法律規(guī)則更加貼近生活，更加符合社會公眾的正義觀與價值觀。①對此，不妨借鑒國家賠償法的規(guī)定，參照各地上年度的人均收入制定浮動數(shù)額標準。第三.對同樣行為配置不同的法定刑，是否有違法律面前人人平等原則?刑法規(guī)定的貪污罪和盜竊罪，犯罪手段具有相同性：都有“竊取”這一手段(貪污還有“侵占、騙取”等手段)。由于貪污罪還利用了職務便利，因而對其處罰應當更重，入罪門檻、量刑標準應當更低。即使考慮到盜竊罪的發(fā)案率更高、犯罪數(shù)量更大，也不應當放低入罪門檻、降低量刑標準，至少應當與貪污罪持平。但根據(jù)法律規(guī)定，貪污罪的起刑點是5000元，盜竊罪的起刑點是500—2000元。在數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的標準上，二者也不相同。這導致同樣情況不同樣對待，違反了刑法平等原則。②實踐中還存在一個執(zhí)法平等問題。對盜竊罪，即使剛達到構罪數(shù)額，一般也要追究；而對貪污罪，特別是窩案、串案，往往掌握在5萬元(構罪數(shù)額的10倍)以上，才予追究。如果將盜竊罪的起刑點提高到貪污罪的水平，則許霆案引發(fā)的問題可以避免。

第四，特別減輕制度，真的是治本之策嗎?量刑的平衡問題在任何國家都是一個難題，但在法定刑范圍內適用刑罰則是一個基本原則。如果具有法定的情節(jié)，則可以減免刑罰；如果不具有法定的情節(jié)，但具有其他可寬宥的情節(jié)，則可特別減輕，但應受到一定的限制。如意大利刑法典第132條規(guī)定：“在法律規(guī)定的限度內，法官根據(jù)自己的裁量適用刑罰；他應當對這一裁量權的運用作出合理解釋。除法律明確規(guī)定的情況外，在加重或者減輕處罰時，不得超越為各種刑罰確定的限度。”德國刑法典第49條規(guī)定：“(1)法律規(guī)定或許可依本條減刑的，適用下列各項規(guī)定：①針對有期自由刑最高可判處最高刑的3/4。該標準同樣適用于罰金刑的日罰金的最高額的確定。②被提高了的最低自由刑。在最低自由刑為10年或5年的情形下，減至2年，在最低自由刑為3年或2年的情形下，減至6個月，在最低自由刑為1年情形下，減至3個月，在其他情形下減至法定最低刑。(2)法院可依據(jù)適用于本條規(guī)定的法律酌定減刑的，可將刑罰減至法定最低刑，或以罰金刑代替自由刑。”理論界通常認為，量刑情節(jié)有法定情節(jié)和酌定情節(jié)之分。法定減輕情節(jié)，可以在法定刑限度以下減輕處罰；酌定減輕情節(jié)，則只能在法定刑范圍內從輕處罰。刑法第63條設定的特別減輕制度，其實質是在被告具有某些酌定情節(jié)時將其刑罰減輕至法定最低刑以下。這不僅不符合基本法理，而且也沒有減輕幅度的限制。嚴格地說，該條規(guī)定本身因內容過于模糊而違憲。

基于上述原因，許霆案的癥結的最終解決方案，不在司法層面，而在立法層面。正如論者所言，“許霆案讓我們看到了法律之外的太多魅影，既折射出法律在執(zhí)行層面的隨意性，也說明相關制度文本存在著太多缺陷。”［15］事實上，特別減輕制度只能解決個案量刑畸重的問題，而不能解決常案的量刑畸重問題，更不能解決行為定性的平等問題。因此，許霆案以及類似案件的最終解決，唯有建立違憲審查制度，對現(xiàn)行刑法第264條關于盜竊金融機構和珍貴文物的刑罰特別配置進行合憲性審查?！敖忖忂€需系鈴人”，因罪刑規(guī)范設置而帶來的司法不公問題，最終仍得由立法機關解決。