于曉藝

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島 266100)

美國法律現(xiàn)實主義運(yùn)動對法律確定性問題的研究開啟了現(xiàn)代意義上質(zhì)疑法律確定性的序幕，其研究結(jié)果對美國正統(tǒng)的法律觀念產(chǎn)生了巨大沖擊。作為這一運(yùn)動的重要代表人物之一的杰羅姆·弗蘭克以對法律不確定性的深入研究著稱，他對這方面問題的激進(jìn)看法特別源于他從對規(guī)則的懷疑到對事實的懷疑的轉(zhuǎn)變。正如沃爾考默(Walter E.Volkomer)所言，“貫徹于弗蘭克所有著作的核心主題是懷疑論，并且他否認(rèn)所有宣稱為絕對真理之信條的有效性。”［1］207然而，為什么懷疑論會成為弗蘭克學(xué)術(shù)生涯的主題，甚至是整個法律現(xiàn)實主義運(yùn)動最為人們所認(rèn)可的關(guān)聯(lián)點呢?本文將從外部視角著力說明弗蘭克的懷疑主義進(jìn)路何以產(chǎn)生以及為何以這種形式存在的原因。

一、弗蘭克理論關(guān)注點的確定

弗蘭克的傳記作家格倫農(nóng)認(rèn)為，對于杰羅姆·弗蘭克一生的研究不僅僅是表明其非常廣泛的興趣、旺盛的精力、非凡的能力，更重要的是通過這些考察可以見證1930至1957年在法律與法學(xué)理論中發(fā)生的巨大變化。具體到本文的分析，筆者認(rèn)為從弗蘭克的個人經(jīng)歷與所處的社會背景入手是具有獨特意義的，甚至比其他切入點更有利于明確弗蘭克所關(guān)注的理論問題。同時，對這一問題的梳理也會為我們理解他的理論提供最明確的指示。因為弗蘭克自始至終都未曾在“象牙塔”中進(jìn)行過“純粹”的學(xué)術(shù)研究，他在實踐中發(fā)現(xiàn)問題，并且同時采取理論的與實踐的方式去回應(yīng)與解決問題。弗蘭克一直積極參與美國的社會改革，在政治生活中對社會不平等現(xiàn)象表現(xiàn)出深切關(guān)注。同時，長期的律師業(yè)務(wù)與司法實踐使他有機(jī)會深入觀察、研究美國的法律制度現(xiàn)實，并對其中的癥結(jié)深有體會。弗蘭克正是用他的個人經(jīng)歷來展現(xiàn)法律與現(xiàn)實回應(yīng)。

弗蘭克1889年出生于紐約，1909年獲得哲學(xué)學(xué)士學(xué)位，1912年獲得了法學(xué)學(xué)位。在求學(xué)期間，他曾擔(dān)任芝加哥市改革議員麥林(Merriam)的秘書，并且被麥林認(rèn)為是對政治、經(jīng)濟(jì)及社會不公正極為敏感的?！胞溋株P(guān)于改革的信念——改革不會自動運(yùn)行而要依賴于進(jìn)行自身管理的并不可靠的人類——深深地影響了弗蘭克”［2］161912-1918年，弗蘭克基本上在芝加哥從事律師工作，雖然律師工作占用了他大量的時間與精力，但是弗蘭克始終參加芝加哥地方的各種政治、經(jīng)濟(jì)改革運(yùn)動。1915年，他參與了改善芝加哥縫紉業(yè)工人經(jīng)濟(jì)條件的活動，1916年至1926年間又參與了芝加哥運(yùn)輸問題的解決。在一系列的活動中，弗蘭克對政治、經(jīng)濟(jì)地位低下的人們表示出了極大的同情，并且積極為他們爭取權(quán)利。1928-1933年，弗蘭克開始在紐約從事律師工作。在到紐約之前，弗蘭克接受了精神分析治療，也正是精神分析使得他擺脫了對從事法律實踐工作的不滿，開始在律師工作中獲得了自我滿足。

1930年，弗蘭克發(fā)表其第一部法律著作《法與現(xiàn)代心智》，這本書在實務(wù)界與理論界都引起了廣泛關(guān)注。此書的出版成為弗蘭克職業(yè)生涯的轉(zhuǎn)折點，自此，他從一位“純粹”的法律實踐者開始轉(zhuǎn)變?yōu)橐幻衫碚摷遥舱菑?930年他開始與耶魯法學(xué)院建立起時斷時續(xù)的聯(lián)系，這一聯(lián)系一直持續(xù)到他生命的終結(jié)。而這時的耶魯法學(xué)院是美國“法律現(xiàn)實主義”的中心之一，它所關(guān)注的是將注意力從“書本中的法律”(“the law in the books”)即上訴法院的教條法律，引向“行動中的法律”(“the law in action”)即實際上遍及日常生活、初級法院和商業(yè)領(lǐng)域的各種形式的習(xí)俗與慣例。弗蘭克則熱情地為后一種被強(qiáng)烈反對的法律觀念而戰(zhàn)斗著。［3］548-550

從1933年弗蘭克被任命為華盛頓農(nóng)業(yè)調(diào)整局的法律顧問起，其政治生涯便與學(xué)術(shù)歷程相互糾纏。1933年秋天，弗蘭克又被任命為聯(lián)邦剩余物資調(diào)劑公司的法律顧問。1935年弗蘭克退出新政，1937年又重返新政。1939年成為證券交易委員會主席。1941年，弗蘭克被任命為美國第二巡回區(qū)上訴法院法官，直至1957年終老。在新政期間，弗蘭克始終活躍在改革的前沿，參與了眾多法律草案的討論與審議。在他看來，新政是“精心策劃的一系列試驗”。它意味著國家“采取了一條公開的道路，我們將朝著新的方向前進(jìn)。我們將主要致力于尋求絕大多數(shù)人的福利，而不僅僅是保持某種傳統(tǒng)和社會習(xí)俗，不管它們對人類的影響。新政與舊政哲學(xué)之間的最大不同就在于重點強(qiáng)調(diào)重大改變?！保?］1063-1064

法律現(xiàn)實主義對弗蘭克而言最核心的要義在于關(guān)注現(xiàn)實。作為一名面向現(xiàn)實生活的法律學(xué)者，弗蘭克對于所有的社會問題都感同身受。他的思考和踐行表明，如何切實可行地使人們過上幸福的生活已成為他生命的主題。繼而，與其說弗蘭克的法律思想是關(guān)注法律的實際運(yùn)作，不如說是關(guān)注如何通過法律的運(yùn)作來切實保障人們權(quán)益的實現(xiàn)。然而，一個隨之而來的必須面對且不得不解決的問題便是，弗蘭克既然如此關(guān)注個人權(quán)利在現(xiàn)實生活中的實現(xiàn)問題，為什么不直接建立一種權(quán)利理論卻采取一種懷疑論的方式來警示人們所面臨的混沌且不確定的狀態(tài)呢?毫無疑問，對弗蘭克的個人經(jīng)歷進(jìn)行輪廓式的描述，不足以論證弗蘭克為什么要采取一種懷疑主義的進(jìn)路來闡述其理論。因此，筆者接下來將對此進(jìn)行具體分析。

二、弗蘭克懷疑主義進(jìn)路的確定

弗蘭克認(rèn)為，“這些所謂的現(xiàn)實主義者只有一個共同的聯(lián)系，即一個已被注意到的否定性特征：對一些傳統(tǒng)法律理論所持的懷疑主義，即一種為了公正而由改革法院辦案方式的渴望所激發(fā)的懷疑主義?！保?］而關(guān)于弗蘭克懷疑主義進(jìn)路的選擇，愛契勒(Gray J.Aichele)給出了三方面原因［6］68：一是對霍姆斯思想的繼承，二是與相對論等各種理論一同產(chǎn)生的關(guān)于人類有限理性和辨別真理能力的普遍深入的質(zhì)疑，三是將實用主義作為其理論支撐。對此，筆者更傾向于認(rèn)為，霍姆斯與漢德兩位大法官之思想的強(qiáng)烈影響使得弗蘭克采取了懷疑主義的進(jìn)路。

在弗蘭克看來，霍姆斯與漢德兩位大法官是美國法律史上最為典型的具有成熟心智的法官。一方面，“他認(rèn)為霍姆斯使美國法理學(xué)擺脫對制定法(the black-letter law)的依賴以及對歷史與傳統(tǒng)的奴役性崇拜”，而另一方面，“漢德則因為他充分意識到他作為人和法官的局限而被弗蘭克認(rèn)為是‘最明智的法官’”。［7］90

(一)霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)

霍姆斯所提出的論斷——“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗?！保?］1——被大多數(shù)法律現(xiàn)實主義者視為“金科玉律”?；裟匪拐J(rèn)為法律的確定性是一種幻覺，首先開啟了對法律確定性的詰難；任何試圖建立完美法律體系的努力和試圖通過邏輯推理來保證獲得確定不變的法律結(jié)果的嘗試，在霍姆斯看來都是徒勞的；霍姆斯從壞人的視角將法律定義為對法院將要做些什么的預(yù)測，引導(dǎo)著后續(xù)者對于司法領(lǐng)域的關(guān)注，成為“第一個把法理學(xué)理論建立在一個源自法律實踐的視角之上的學(xué)者”［9］836。他作為法律現(xiàn)實主義運(yùn)動奠基人的地位也由此確立起來。①經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家波斯納法官反復(fù)批評，弗蘭克以及盧埃林等大部分美國法律現(xiàn)實主義者的理論都沒有超越霍姆斯等美國實用主義法學(xué)家的理論范疇。在《法理學(xué)問題》中，他寫道：“如果我似乎還是貶低了現(xiàn)實主義法學(xué)的話，那么，這也許是因為我難以從中發(fā)現(xiàn)什么原創(chuàng)的東西。至少在法理學(xué)的重大問題上，現(xiàn)實主義法學(xué)家沒有說出什么此前霍姆斯和卡多佐沒有說過的東西?！保勖溃堇聿榈隆·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第25頁。

在弗蘭克看來，“正是因為霍姆斯的清晰洞察(clear vision)，我們才可能發(fā)現(xiàn)，任何特定的人可以并且必須合法地做與不做的事情不是在書本中描述的而是在某種已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生在法院的實際訴訟中發(fā)現(xiàn)的，而這一訴訟是與該特定人的某些行動或言語相關(guān)的訴訟”［10］578。“他堅決放棄完美的、連續(xù)的法律一致性的幻想，并且從不嘗試維護(hù)這種存在或可能有一致性的主張。他已經(jīng)放棄了孩子般的對父親控制世界的渴望?！蚨?，在這個國家過去的二十五年中，我們已經(jīng)獲得的關(guān)于法律現(xiàn)實的任何清晰洞察在很大程度上都?xì)w功于他?！保?1］253

霍姆斯對弗蘭克的最大影響就是由他的法律懷疑論產(chǎn)生的。相較于古希臘那種消極的、令人不去行動的懷疑主義而言，霍姆斯的法律懷疑論是清晰的、健全的、生機(jī)勃勃的、進(jìn)步的。許多老練的法律人雖然是懷疑論者，但卻像希臘人一樣害怕徹底接受懷疑的完全的意義。唯獨霍姆斯“采取了現(xiàn)代科學(xué)建基于其上的懷疑態(tài)度，即將思想看作是工具性的并且承認(rèn)所有人類思想發(fā)明的暫時與相對本性的現(xiàn)代懷疑主義”［11］259-269。最為重要的是，弗蘭克認(rèn)為，當(dāng)法律人像霍姆斯一樣并不是迫于權(quán)威而接受或拒絕法律時，他們便開始公正地面對法律。同時，法律人也因為意識到完美的司法過程是不可能的，而勇敢地去承受這一過程所具有的不可避免的缺點、錯誤和不連續(xù)性。一個嶄新的、勇于面對法律真實面目的新時代，就在霍姆斯的法律懷疑論中開啟了。

(二)漢德(Learned Hand)

漢德大法官的思想在大多數(shù)法律現(xiàn)實主義者的研究中是被忽視的，但是對弗蘭克而言卻具有非同尋常的意義，這一點在弗蘭克寫給漢德的信中體現(xiàn)得最為明顯，“我所記得沒有任何其他人曾激起我如此的欽佩和愛慕。您是我作為法官的模范。此外，您已經(jīng)影響了我對待所有類型問題——知性的以及其他的——的無數(shù)方式的態(tài)度?！保?2］668下面筆者將對二者學(xué)術(shù)思想之間的承繼關(guān)系加以探究。

如果說霍姆斯的精湛論述使弗蘭克選擇懷疑主義的進(jìn)路來闡釋理論，那么漢德法官關(guān)于初審法院的論斷則讓弗蘭克將懷疑主義貫徹到底。最能證明這一點的莫過于弗蘭克經(jīng)常引用漢德法官的那句話——“我必須說，作為訴訟當(dāng)事人，我應(yīng)當(dāng)畏懼一項法律訴訟，超出了除疾病和死亡以外的幾乎任何東西?！保?3］105弗蘭克認(rèn)為這一論斷將摧毀人們對司法的任何自鳴得意的滿足，而這種滿足在很大意義上就來自于人們對法律的確定性結(jié)果的獲得。然而，問題的關(guān)鍵之處卻不是漢德使弗蘭克對法律訴訟保持警醒，而是他做出這一論斷的依據(jù)。漢德法官在1924年任職于上訴法院(the Court of Appeals)之前做了十五年初審法院的法官，而初審法官除了和上級法院(the Upper-Court)的法官一樣適用規(guī)則以外，最重要的是他還要對事實加以認(rèn)定，同時，也正是事實調(diào)查過程成為漢德對法律訴訟充滿恐懼的源泉。

無論是規(guī)則的適用還是事實的認(rèn)定，都足以證實法律并不像人們通常所認(rèn)為的那樣具有一致性、穩(wěn)定性。因此，弗蘭克要采取一種懷疑主義的進(jìn)路，去破除各種神話對人們思想與行為的桎梏，使人們放棄虛幻中的遐想，而坦然地面對現(xiàn)實中的各種真實情況。“現(xiàn)實主義運(yùn)動是時代的產(chǎn)兒。作為時代的產(chǎn)兒，它的角色在科學(xué)的意義上更主要的是批判性的，而非建設(shè)性的。”［14］329然而，重要的不再是弗蘭克對法律確定性問題做出了何種與眾不同的解答，而是弗蘭克采取懷疑主義的進(jìn)路去揭示為什么律師、法官以及一般公眾會相信法律具有一種明顯不可獲得的確定性，去揭示為什么人們始終相信通過某種手段可以使得法律具有更大程度的確定性的問題。弗蘭克認(rèn)為，人們對法律確定性的追求是在神話的籠罩下進(jìn)行的。

弗蘭克對其理論展開雖然采取了懷疑主義的進(jìn)路，但是卻不是那種最終導(dǎo)向虛無主義①鑒于這一批“具有‘一個共同聯(lián)系’的法學(xué)家”的“共同聯(lián)系”或“共同特征”僅僅在于懷疑以至反對傳統(tǒng)的法律制度和法學(xué)，對法律抱虛無主義的態(tài)度，我們認(rèn)為以“現(xiàn)實主義法學(xué)”來概括，似乎也不太貼切，稱之“虛無主義法哲學(xué)”則更為妥當(dāng)。而虛無主義法哲學(xué)派在美國最著名的代表是弗蘭克。參見倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》，上海社會科學(xué)院出版社1996年版，第238頁。的懷疑主義，而是一種其自稱的建設(shè)性懷疑主義②在《法與現(xiàn)代心智》第六次印刷序言中，弗蘭克再次承認(rèn)使用“法律現(xiàn)實主義”這一短語表明其學(xué)術(shù)立場時，犯下了錯誤，引起了誤解。他指出，這一術(shù)語是他從卡爾·盧埃林那里借鑒而來的，而盧埃林是用此來標(biāo)明許多美國法律人的觀點，這些法律人在二十世紀(jì)前二十年以各自的方式在他們的著作中質(zhì)疑了對一種或另外一種有關(guān)法律事務(wù)(matters legal)的傳統(tǒng)觀念。但是因為在哲學(xué)文獻(xiàn)中，“現(xiàn)實主義”有一個已被接受的且完全與所謂“法律現(xiàn)實主義者”的觀點無關(guān)的涵義，弗蘭克建議將法律現(xiàn)實主義者稱為“經(jīng)驗主義者”或“建設(shè)性懷疑論者”，并且將他們的看法稱為“建設(shè)性懷疑主義”。弗蘭克認(rèn)為這種懷疑主義融合了下列兩個因素：其一，對設(shè)計出將改善我們民主社會運(yùn)行的社會發(fā)明或者使得發(fā)明可操作的渴望；其二，一種對于這一事業(yè)的各種困難(由于它的復(fù)雜性和不可避免的猜測的性質(zhì))以及隨之而來的在闡釋的方法與手段中嘗試性即實驗性之需求的不停的意識。在筆者看來，這種懷疑主義的建設(shè)性特征集中表現(xiàn)在：作為“離經(jīng)叛道”的法律現(xiàn)實主義者，弗蘭克一方面對傳統(tǒng)的法律觀念發(fā)起了猛烈的沖擊，另一方面也指引了一種新的學(xué)術(shù)研究方向。例如，他在質(zhì)疑三段論推理的同時指出了結(jié)論先行的推理方式；在批判案例教學(xué)法時建議采取一種法律人學(xué)院的教育模式；其中最引人注目的當(dāng)然要數(shù)他針對現(xiàn)行司法體系中的種種弊端而提出的十三點改革方案。

對于弗蘭克將懷疑主義作為進(jìn)行社會改革的有效基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為，由于二者是不可調(diào)和的，這樣必然會引起理論內(nèi)部的緊張?！案ヌm克法理學(xué)的兩面——民主的改革者的一面與虛無主義的懷疑論的一面——必定不可避免地發(fā)生沖突?！保?5］177而弗蘭克自己卻說，“在我看來，如果沒有這種方法，對任何法律體系的理解與合理改善都是不可能的。我對事實調(diào)查的討論依據(jù)我所謂的‘事實懷疑論’，這僅僅呈現(xiàn)了這種建設(shè)性懷疑主義的兩個基本組成部分之一。另一個組成部分是‘規(guī)則懷疑論’，其意識到形式的法律規(guī)則所產(chǎn)生的法律確定性要比傳統(tǒng)理論家所承認(rèn)的少得多。兩部分都是必要的，但‘事實懷疑論’在很大程度上卻被忽視了?！保?6］898-899由此，我們可以看出，懷疑主義進(jìn)路在弗蘭克的思想中有著貫穿始終的地位。

三、弗蘭克懷疑主義進(jìn)路的理論支撐

弗蘭克試圖通過其懷疑主義進(jìn)路，“在由易錯的人組成的不確定的社會中，為人們提供一條獲得進(jìn)步的道路”［1］26。然而，僅有披荊斬棘的利劍，并不能在茂密叢林中為人們指引方向，那么下述的四大理論淵源作為弗蘭克懷疑主義進(jìn)路重要的理論支撐，為他堅定懷疑主義進(jìn)路提供了明確指引和充足動力，也是他從懷疑主義進(jìn)路確立法律現(xiàn)實主義思想的主要理據(jù)。

(一)哲學(xué)立場——實用主義

實用主義是當(dāng)時美國的官方哲學(xué)，強(qiáng)調(diào)立足于現(xiàn)實生活，將采取行動作為主要手段，把獲得效果作為最高目的，被視為美國精神在哲學(xué)上的概括和反映、提煉和升華。美國學(xué)者康馬杰認(rèn)為實用主義的特點反映了美國民族的特性，“從某種意義上說，美國過去的全部經(jīng)歷已為實用主義的誕生作好了準(zhǔn)備，如今又好象為它的存在提供基礎(chǔ)和依據(jù)?！保?7］142

實用主義產(chǎn)生的年代，正是美國政治穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)繁榮的時期，其所面臨的任務(wù)主要是如何應(yīng)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的一系列社會問題，因此，它也就順理成章的成為克服工業(yè)社會種種新難題和挑戰(zhàn)的重要理論依據(jù)。他們認(rèn)為，真理并不在抽象的邏輯觀念之中，而應(yīng)從實際結(jié)果中探尋。沒有絕對的真理，只有有效或無效的假設(shè)。自實用主義哲學(xué)誕生時起，美國諸多關(guān)注法律與社會現(xiàn)實關(guān)系的法學(xué)派都將其作為自己的理論基礎(chǔ)?！暗?930年，在法律現(xiàn)實主義所關(guān)注的范圍內(nèi)，美國法理學(xué)中的實用主義傳統(tǒng)幾乎是一個固定的內(nèi)容”［7］66，而且法律現(xiàn)實主義者并未對此表示質(zhì)疑，將其看作是審視法官裁決與真實世界之間關(guān)聯(lián)的絕佳視角，弗蘭克也不例外。“弗蘭克無法忍受思想與行動的分離，即觀念與行為的分離。他相信觀念有因果關(guān)系。因此，他在實用主義最為清晰的意義上是一個實用主義者?！保?8］629舉例而言，弗蘭克將實效看作是法律成立的標(biāo)準(zhǔn)，并將法律視為人們達(dá)致幸福生活的手段，毫無疑問這是一種典型的工具主義法律觀。另外，弗蘭克反對抽象同一性的存在，而主張案件的個殊性、差異性的做法也無不體現(xiàn)了其實用主義的立場。

(二)歷史觀——視角主義

與弗蘭克實用主義立場緊密相關(guān)的是他視角主義的歷史觀。在《命運(yùn)與自由》一書的序言中，弗蘭克便坦然承認(rèn)這一點?！安幌翊蠖鄶?shù)專業(yè)的歷史學(xué)家，我對歷史的描述是一些‘假設(shè)的故事’(just-so stories)。的確，它也可以被認(rèn)為是，我的基本主張是所有的人類經(jīng)驗闡釋都是‘假設(shè)的故事’，只是其中的一些比另外一些似乎更可信、更可欲、更有用?！保?9］也就是說，弗蘭克所言的歷史是指每一位歷史研究者從各自的立場與角度出發(fā)而對歷史做出的不同闡釋，這些歷史理論之間并不存在絕對的真理，而僅僅存在何者更為合理的問題。

按照視角主義的觀點，一切知識都是視角性的，它們要依賴于觀察者的立場、角度與觀點而存在。對待歷史，人們同樣是帶有各自的傾向性或言先入之見的，“隨著時間的推移，發(fā)生在我們世界中的事件與變化完全決定于他們的前因的原則不是科學(xué)或者歷史研究的結(jié)果，而是科學(xué)家和歷史學(xué)家或者他們中有影響力的大部分人在解釋他們的結(jié)果時傾向于使用的前設(shè)或假設(shè)?！保?0］84就此，弗蘭克認(rèn)為人們要從兩種最大的人類謬誤中解救出來：一種是絕對論的謬誤，另一種是人類自大的假定。在弗蘭克看來，兩種謬誤的存在都是違背人類社會現(xiàn)實的，甚至讓人都無法面對自身。

對弗蘭克而言，歷史從來不是人的戒律，也從來不決定他們的未來。在歷史設(shè)定的寬泛的范圍內(nèi)，人們可以自由地型塑和計劃他們的命運(yùn)。在對自己未來的選擇中，個體擁有決定權(quán)。弗蘭克否棄了歷史決定論，因為在他看來，世界的運(yùn)行并不具有天生的必然性，并不墨守成規(guī)地遵循絕對的因果關(guān)系，整個世界到處都充滿了缺陷、不連續(xù)以及不協(xié)調(diào)。人類的自由有時只是一種可能性，只是一定程度上的真實自由。但是，弗蘭克更加強(qiáng)調(diào)那些敢于自由思考的人的心智是自由產(chǎn)生的根源，因為從人類的發(fā)展史來看，人類不斷地向文明前進(jìn)不是通過向自然屈服，而是通過用人的意志來改變自然并且使它為人類工作而實現(xiàn)的。也就是說，弗蘭克一方面認(rèn)為由于受制于各種偶然因素，讓人們在完全被決定的情況下無目的地行為是不可能的而且是不可行的；同時另一方面他又主張每個人的心智足以引導(dǎo)他在面對變動不居的事務(wù)時妥善處理并承擔(dān)相應(yīng)的后果。

(三)政治理想——民主政治

在人類歷史上，民主政治幾乎是與人類文明同時產(chǎn)生的，但是迄今為止，學(xué)者們對于何謂民主政治的爭論卻從未停息。然而，所有的爭論都不能動搖弗蘭克對民主政治的信仰，因為在他那里，民主不能再單純地從政治的角度理解為一種決策機(jī)制或選舉程序，而應(yīng)該更多地去考慮它的社會意義，它是一種普遍的生活方式，更是一種值得追求的道德理想。

弗蘭克相信人是有缺陷的，人不可能擁有完美的終極知識，而民主政治似乎成為克服這一缺陷、促進(jìn)人類文明的最佳選擇。在深信民主政治可欲性的前提下，弗蘭克堅持民主政治主要基于以下幾方面的考慮。首先，個人的自由與平等是邏輯先定的。因此一方面人們能夠運(yùn)用自我決定的自由去切實維護(hù)自己的權(quán)利和利益，并且在自己選定的規(guī)則下生活；另一方面，每一個人的意見應(yīng)該得到平等的對待，平等的地位是進(jìn)一步磋商的基礎(chǔ)。其次，個人的自由與平等的現(xiàn)實化。由于社會資源的有限性，每個充分展現(xiàn)自我的個人在利益之間難免發(fā)生異議與沖突，“我們相信一種成熟的民主政治的各種政策將更加合理并且擁有附加的道德價值，……然而，為了使一種民主制度明智地選擇暫時執(zhí)行政策的人選，公民必須是有責(zé)任的、成熟的?！保?1］266-267最后，“如果我們不拒絕經(jīng)驗中的各種多樣性，并且如果我們的宗教理想反映了每一個人心中對自我民主價值的多元化信仰，我們便可以合理的構(gòu)想一個更民主的神，即一個有限定的神，它一直努力地在我們從宇宙中發(fā)現(xiàn)的過多的無組織的多樣性之外，帶來某類適當(dāng)?shù)那覜]有太多剛性的秩序?！保?9］210

除了上述幾點之外，筆者認(rèn)為弗蘭克對民主政治堅定不移的更深層次的原因在于對邊沁“最大幸福原則”的承認(rèn)，即認(rèn)為民主政治應(yīng)該是有利于實現(xiàn)絕大多數(shù)人的幸福。所謂的“最大幸福原則”，即最大多數(shù)人的最大幸福，也就是說，個人要追求其自身的最大幸福；對于政府和整個社會來說應(yīng)該追求最大多數(shù)人的最大幸福。弗蘭克的個人潛能可以最大化以及每個人都有幸福一生的社會理想是與上述原則相一致的。

(四)心理學(xué)淵源——精神分析

關(guān)于弗蘭克思想的心理學(xué)支撐，大多數(shù)研究者都有所涉及。弗蘭克在不同的論述主題下分別使用弗洛伊德的精神分析理論、皮亞杰的兒童發(fā)展理論、行為主義心理學(xué)以及格式塔心理學(xué)等相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行理論論證。對于其他理論筆者將在具體問題時加以論述，在此特別將精神分析作為弗蘭克思想的心理學(xué)淵源加以闡述。

之所以重點考察精神分析，筆者主要基于以下考慮：其一，弗蘭克對弗洛伊德理論的研習(xí)，使得心理學(xué)理論成為其思想的重要基礎(chǔ)。雖然弗蘭克在《法與現(xiàn)代心智》第六次印刷序言中極力劃清他與心理學(xué)的界限，但是他卻從未改變從分析法官判決的心理過程入手的視角與論述進(jìn)路；其二，弗蘭克由于自身接受了精神分析治療而發(fā)生的思想改變，在一定意義上影響了他對法官探求自我的建議。弗蘭克認(rèn)為任何有前途的法官應(yīng)該接受類似于精神分析的自我研究。通過這種自我研究不僅能意識到自己的偏見，而且還能意識到影響自身能力的因素，從而降低偏見的影響。

弗蘭克對心理學(xué)以及弗洛伊德精神分析理論的興趣開始于他在芝加哥大學(xué)的學(xué)生時代。正是對無意識存在的接受，弗蘭克對于理性的作用始終保持警惕，并且強(qiáng)調(diào)無意識因素在人的行為中的決定性作用。弗蘭克不像其他法律現(xiàn)實主義者，例如盧埃林，試圖在官員的行為中探求真實規(guī)則的存在，他只是努力地告訴大家這些行為背后的內(nèi)在驅(qū)動力，而無論這些因素是有意識的還是無意識的。

同時，弗蘭克在將基本法律神話的根源歸結(jié)為兒童的心智結(jié)構(gòu)時，實質(zhì)上也是認(rèn)同了弗洛伊德所提出的兒童期經(jīng)歷對于每一個人心智結(jié)構(gòu)形成的決定作用。而弗洛伊德的這一發(fā)現(xiàn)是通過對神經(jīng)癥病人病因的分析得出的。將對成人的心理研究追溯到他早期幼年的生活經(jīng)歷，也幾乎成為弗洛伊德的一個典型的思想模式。從弗蘭克的角度來說，他并不認(rèn)為自己是一位弗洛伊德主義者，主要原因在于，他認(rèn)為包括心理學(xué)在內(nèi)的其他學(xué)科的先進(jìn)理論都是他分析法律的有效工具。

綜上所述，筆者認(rèn)為上述四大理論淵源促成了弗蘭克對其所處社會的基本判斷——即構(gòu)成社會的個人都是具有人類易錯性的，社會也不再是完美與絕對的。在這一判斷的基礎(chǔ)上，弗蘭克指出，作為社會調(diào)整器與人的制造物的法律不能僅僅是紙面的規(guī)則，不能與社會生活相脫節(jié)，法律的秉性也不再是確定與完善。問題不會因一時的遮蔽而永遠(yuǎn)消失，只有直面問題本身才有解決的可能。人為的剪裁只會使人們模糊事物的發(fā)展走向，進(jìn)而阻卻了對問題的討論本身?！胺蓱?yīng)該與國家的自然狀態(tài)產(chǎn)生聯(lián)系；與氣候的冷、熱、溫度和宜人相關(guān)；還與土壤的品質(zhì)、位置和面積相關(guān)；法律與諸如農(nóng)夫、獵人或者牧民等各種人民的生活方式相關(guān)。法律必須與政體所能承受的自由度相適應(yīng)；還要與居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易風(fēng)格以及言談舉止發(fā)生關(guān)系?！保?2］7因而，弗蘭克主張行動中的法，并將其法學(xué)的主題限定為事實上法院做了什么以及應(yīng)該做什么。實質(zhì)上，他更為關(guān)注的是具體的法院判決對公民的實際影響。在他那里，法律不再是單純追求邏輯自洽的規(guī)則體，而是人們追求幸福的指引。