劉道朋

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014)

未成年人監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任的立法構(gòu)想

劉道朋

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014)

未成年人監(jiān)護(hù)人不履行或不正確履行法定監(jiān)護(hù)義務(wù)，不僅損害未成年人的身心健康，而且會破壞家庭秩序和社會秩序。加強(qiáng)對未成年人監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)行為的刑法規(guī)制勢在必行。對未成年人監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)行為的刑法規(guī)制需要從未成年人監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任主體、承擔(dān)刑事責(zé)任的情形、承擔(dān)刑事責(zé)任的刑罰方式和非刑罰方式以及承擔(dān)刑事責(zé)任的罪名等方面進(jìn)行研究。

未成年人;監(jiān)護(hù)人;刑事責(zé)任;立法;完善

一、未成年人監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任主體的范圍

根據(jù)《民法通則》第16條第2款的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者是沒有監(jiān)護(hù)能力的，依次由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人:祖父母、外祖父母;兄、姐;關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的?，F(xiàn)行刑法雖然有些規(guī)定涉及到監(jiān)護(hù)人，但并沒有對監(jiān)護(hù)人的概念及范圍作出明確的界定，導(dǎo)致在對監(jiān)護(hù)人追究刑事責(zé)任時比較混亂，不利于對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為予以刑法規(guī)制。筆者認(rèn)為，刑法意義上的未成年人監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)與民法規(guī)定有所區(qū)分，因為未成年人監(jiān)護(hù)人如果疏于監(jiān)護(hù)或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，造成嚴(yán)重后果的，可能被追究刑事責(zé)任。①郭明瑞、張平華:《關(guān)于監(jiān)護(hù)人對未成年人致人損害的賠償責(zé)任》，《政法論叢》2009年第5期。從公平、正義和保護(hù)未成年人的角度出發(fā)，在確定刑法意義上的未成年人監(jiān)護(hù)人主體范圍時，應(yīng)對民法意義上的未成年人監(jiān)護(hù)人作縮小規(guī)定。筆者認(rèn)為，刑法意義上的監(jiān)護(hù)人主體范圍一般應(yīng)包括:一是未成年人的生身父母;二是未成年人的繼父母與養(yǎng)父母;三是沒有父母或父母不具備監(jiān)護(hù)能力的，由具有監(jiān)護(hù)能力的祖父母、外祖父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人;四是沒有上述親屬的，由有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)來源且成年的同胞兄姐擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。對于其他自愿擔(dān)任未成年人監(jiān)護(hù)人的其他個人和單位一般不應(yīng)作為刑法意義上的監(jiān)護(hù)人加以規(guī)定，但如果其嚴(yán)重侵犯未成年人身心健康的，應(yīng)剝奪其監(jiān)護(hù)權(quán)，并根據(jù)刑法規(guī)定予以相應(yīng)的刑罰懲罰。

二、未成年人監(jiān)護(hù)人負(fù)刑事責(zé)任的若干情形

一般情況下，監(jiān)護(hù)人與未成年人存在天然的血緣關(guān)系，刑法過分干預(yù)監(jiān)護(hù)領(lǐng)域并不利于保護(hù)未成年人的利益。因此，對未成年人監(jiān)護(hù)人追究刑事責(zé)任的情形不宜規(guī)定過寬。筆者認(rèn)為，有以下情形時可考慮追究監(jiān)護(hù)人的刑事責(zé)任:(一)監(jiān)護(hù)人長期不履行法定監(jiān)護(hù)義務(wù)，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)未成年人嚴(yán)重侵犯國家利益、公共安全或者他人人身、財產(chǎn)權(quán)利的;(二)監(jiān)護(hù)人長期采取打罵等錯誤監(jiān)護(hù)方式導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)未成年人嚴(yán)重侵犯國家利益、公共安全或者他人人身、財產(chǎn)權(quán)利的;(三)被監(jiān)護(hù)未成年人有違法犯罪行為，監(jiān)護(hù)人經(jīng)過有關(guān)公安、司法機(jī)關(guān)或有關(guān)部門的通知或警告，仍不履行或不認(rèn)真履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)未成年人又嚴(yán)重侵犯國家利益、公共安全或者他人人身、財產(chǎn)權(quán)利的;(四)監(jiān)護(hù)人違反法律規(guī)定，嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)未成年人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利或者其他權(quán)利的;(五)監(jiān)護(hù)人放任、幫助、逼迫、幫助或唆使被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行違法犯罪活動的。

三、監(jiān)護(hù)人承擔(dān)刑事責(zé)任的刑罰方式和非刑罰方式

由于監(jiān)護(hù)人與未成年人存在血緣關(guān)系，如果對監(jiān)護(hù)人處罰過重，勢必會影響對被監(jiān)護(hù)未成年人利益的保護(hù)。因此，在構(gòu)建、完善監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任制度時，應(yīng)適當(dāng)考慮監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)未成年人之間的特殊關(guān)系，并對現(xiàn)有刑罰以及非刑罰措施進(jìn)行調(diào)整，以確保既能懲罰嚴(yán)重不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的監(jiān)護(hù)人，又能切實保護(hù)被監(jiān)護(hù)未成年人的利益。①楊志壯:《“以人為本”法律價值探究及其法治理念構(gòu)建》，《政法論叢》2009年第3期。

(一)監(jiān)護(hù)人承擔(dān)刑事責(zé)任的刑罰方式

根據(jù)刑法第33條的規(guī)定，對監(jiān)護(hù)人不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的行為予以刑法規(guī)制時，應(yīng)充分考慮監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)未成年人的特殊關(guān)系，適用的主刑應(yīng)以管制、拘役和短期有期徒刑為主，以死刑、無期徒刑以及長期有期徒刑為輔。同時對符合緩刑條件的，盡量適用緩刑。根據(jù)刑法第34條的規(guī)定，對監(jiān)護(hù)人不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)責(zé)任適用的附加刑主要應(yīng)以罰金刑為主。在對監(jiān)護(hù)人適用罰金刑時，還應(yīng)考慮監(jiān)護(hù)人侵犯未成年被監(jiān)護(hù)人權(quán)利的原因，如果監(jiān)護(hù)人是基于貧窮而侵犯被監(jiān)護(hù)未成年人利益的，如出賣、出租被監(jiān)護(hù)未成年人的，則不應(yīng)對監(jiān)護(hù)人適用罰金刑。對于被監(jiān)護(hù)未成年人而言，監(jiān)護(hù)人是其獲得生活來源的主要渠道，如果對犯罪監(jiān)護(hù)人過多適用監(jiān)禁刑，很多情況下會使被監(jiān)護(hù)未成年人失去生活來源，從而影響被監(jiān)護(hù)未成年人的利益。因此，考慮到被監(jiān)護(hù)未成年人成長的需要，在適當(dāng)條件下，可以對監(jiān)護(hù)人適用社區(qū)矯正。筆者認(rèn)為，在下述情形或條件下，可以對犯罪監(jiān)護(hù)人適用社區(qū)矯正:有可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制的;有可能被宣告緩刑的;有嚴(yán)重疾病或生活不能自理需要保外就醫(yī)的;懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。社區(qū)矯正的期限一般應(yīng)為1年以上3年以下。增設(shè)監(jiān)護(hù)人社區(qū)矯正刑種，在一定程度上，既能避免短期自由刑的弊端，又能處罰嚴(yán)重不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的監(jiān)護(hù)人，切實保障被監(jiān)護(hù)未成年人的利益。

(二)監(jiān)護(hù)人免予承擔(dān)刑事責(zé)任的非刑罰方式

對監(jiān)護(hù)人不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的行為如果一味使用刑罰方式進(jìn)行處罰，顯然不能完全使監(jiān)護(hù)人積極認(rèn)真履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，因為“法能殺不孝者，不能使人孝;能刑盜者，不能使人廉”。②《文子·上禮》。所以，我們在對不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的監(jiān)護(hù)人進(jìn)行刑法規(guī)制時，不能僅考慮使用各種刑罰方式，更應(yīng)該考慮使用非刑罰方式。我國刑法第37條規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！惫P者認(rèn)為這些非刑罰處罰方式基本上不適用監(jiān)護(hù)人針對被監(jiān)護(hù)未成年人輕微犯罪的情形。考慮被監(jiān)護(hù)未成年人成長的需要，同時考慮監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)未成年人的親屬血緣關(guān)系，對于監(jiān)護(hù)人針對被監(jiān)護(hù)未成年人的輕微犯罪行為，可以免予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)予以非刑罰處罰。非刑罰處罰方式可考慮以下幾種:

1．強(qiáng)制監(jiān)護(hù)。即以監(jiān)護(hù)人為適用對象，在監(jiān)護(hù)人不履行或不正確履行法定監(jiān)護(hù)義務(wù)，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)未成年人發(fā)生嚴(yán)重危害社會和他人利益的行為，免予刑事責(zé)任追究的，可以對其適用強(qiáng)制監(jiān)護(hù)。強(qiáng)制監(jiān)護(hù)的內(nèi)容一般應(yīng)包括:定期探望、定期交付未成年人生活費(fèi)用、定期向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)匯報監(jiān)護(hù)義務(wù)履行情況等;強(qiáng)制監(jiān)護(hù)的期限一般應(yīng)以3年為限。強(qiáng)制監(jiān)護(hù)期限屆滿，監(jiān)護(hù)人繼續(xù)不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，并剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)。

2．監(jiān)護(hù)督促。即在監(jiān)護(hù)人不能積極履行或不正確履行監(jiān)護(hù)責(zé)任，由法院以監(jiān)護(hù)督促令的方式督促監(jiān)護(hù)人積極、正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)。有以下情形的，人民法院可以向監(jiān)護(hù)人發(fā)出監(jiān)護(hù)督促令:一是由于監(jiān)護(hù)人不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，致使被監(jiān)護(hù)未成年人犯罪被監(jiān)禁的;二是監(jiān)護(hù)人拒不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，犯罪行為情節(jié)輕微，不需要予以刑罰處罰的;三是監(jiān)護(hù)人被追究刑事責(zé)任刑滿釋放的。人民法院向監(jiān)護(hù)人簽發(fā)監(jiān)護(hù)督促令的，監(jiān)護(hù)人在一定期限(一般為1年以上3年以下)內(nèi)，必須定期向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)匯報監(jiān)護(hù)義務(wù)的履行情況。一旦發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)人仍拒不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的，公安機(jī)關(guān)有權(quán)向人民法院提出剝奪其監(jiān)護(hù)權(quán)的建議;構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。

3．責(zé)令交納監(jiān)護(hù)保證金。對于經(jīng)過行政處罰、批評教育仍不認(rèn)真或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的監(jiān)護(hù)人，免予刑罰處罰的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其交納監(jiān)護(hù)保證金，以促使其履行監(jiān)護(hù)義務(wù)。監(jiān)護(hù)保證金的數(shù)額應(yīng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的收入情況確定。監(jiān)護(hù)人仍不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)沒收監(jiān)護(hù)保證金;需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。

4．剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)。剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)僅在我國民法中有所規(guī)定，而民法由于其自身的強(qiáng)制力不夠，在司法實踐中，很多應(yīng)當(dāng)剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)的情形，并沒有及時予以剝奪或變更，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)未成年人的各種權(quán)益遭受很大的損害。因此，有必要將相關(guān)的內(nèi)容在刑法上予以明確規(guī)定，從而更好地規(guī)制監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為。筆者認(rèn)為，在下列情形下，人民法院有權(quán)剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán):一是在監(jiān)護(hù)人不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，經(jīng)公安、司法機(jī)關(guān)或當(dāng)?shù)鼐游瘯⒚裾块T的警告之后，仍然拒不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，尚未造成嚴(yán)重后果，不夠刑罰處罰的;二是監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重侵犯被監(jiān)護(hù)未成年人權(quán)益，在對監(jiān)護(hù)人處以刑罰的情況下，可以同時剝奪其監(jiān)護(hù)權(quán)，并將被監(jiān)護(hù)未成年人移送有關(guān)民政部門妥善安置;若有其他符合監(jiān)護(hù)人條件的，也可以變更監(jiān)護(hù)人。

四、監(jiān)護(hù)人承擔(dān)刑事責(zé)任的罪名

綜合考慮各方面的因素，未成年人監(jiān)護(hù)人承擔(dān)刑事責(zé)任的罪名可規(guī)定以下幾種:

(一)虐待被監(jiān)護(hù)未成年人罪。由于未成年人的身心發(fā)展有別于正常的成年人，現(xiàn)行刑法關(guān)于虐待罪的規(guī)定顯然不利于保護(hù)未成年人的身心健康，也不利于打擊監(jiān)護(hù)人虐待被監(jiān)護(hù)未成年人的行為。為了保護(hù)未成年人的身心健康，有必要將虐待被監(jiān)護(hù)未成年人的行為單獨(dú)定罪，以有別于普通的虐待罪。在立法上可以作如下表述:監(jiān)護(hù)人長期或多次虐待被監(jiān)護(hù)未成年人的，或手段特別殘忍的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或社區(qū)矯正;虐待間接導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)未成年人重傷、死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑;虐待直接造成被監(jiān)護(hù)未成年人重傷、死亡的，分別依照刑法第234條和第232條故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰，并處剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)。虐待行為情節(jié)較輕的，由公安機(jī)關(guān)予以訓(xùn)誡，并由人民法院發(fā)出監(jiān)護(hù)督促令或強(qiáng)制監(jiān)護(hù)令，監(jiān)護(hù)人應(yīng)定期到公安機(jī)關(guān)匯報監(jiān)護(hù)履行的情況，為期3年。監(jiān)護(hù)人繼續(xù)虐待被監(jiān)護(hù)未成年人的，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任，并從重處罰，同時剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)。

(二)棄嬰罪。由于棄嬰行為時有發(fā)生，且有愈演愈烈之勢，并且棄嬰行為常與殺人、傷害行為發(fā)生競合，容易引起法律適用的混亂。為了保護(hù)嬰兒的合法權(quán)益，有必要將監(jiān)護(hù)人棄嬰行為單獨(dú)定罪。在立法上可作如下表述:負(fù)有撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)義務(wù)的人，將嬰兒遺棄的，處5年以下有期徒刑、拘役、管制或社區(qū)矯正;遺棄間接導(dǎo)致嬰兒重傷、死亡的，處5年以上有期徒刑;遺棄直接導(dǎo)致嬰兒重傷、死亡的，分別按照刑法第234條和第232條的規(guī)定定罪量刑。監(jiān)護(hù)人有上述行為的，并處剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)。

(三)溺嬰罪。溺嬰既侵犯了嬰兒的生命權(quán)，同時也侵犯了良好的家庭倫理和社會倫理，現(xiàn)有故意殺人罪的規(guī)定不能涵蓋溺嬰行為，有必要對溺嬰行為單獨(dú)定罪。在立法上可作如下表述:監(jiān)護(hù)人故意溺殺嬰兒的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑;情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)。

(四)拒不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)罪

在現(xiàn)實生活中，有很多監(jiān)護(hù)人有能力履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，但拒不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，導(dǎo)致眾多未成年人失學(xué)、流浪或單獨(dú)留守，嚴(yán)重?fù)p害了未成年人的身心健康，并導(dǎo)致家庭秩序和社會秩序的混亂。因此，對負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)且有能力履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的監(jiān)護(hù)人拒不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)予以刑法規(guī)制。在立法上可作如下表述:監(jiān)護(hù)人拒不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，致被監(jiān)護(hù)未成年人長期失學(xué)、流浪、單獨(dú)留守或違法犯罪的，經(jīng)有關(guān)部門督促警告后，仍拒不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或社區(qū)矯正;也可單處罰金;監(jiān)護(hù)人拒不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)造成被監(jiān)護(hù)未成年人自殺、重傷或嚴(yán)重違法犯罪的，處3年以上7年以下有期徒刑。監(jiān)護(hù)人有上述行為的，由人民法院發(fā)出監(jiān)護(hù)督促令或強(qiáng)制監(jiān)護(hù)，根據(jù)情況，也可責(zé)令其繳納監(jiān)護(hù)保證金。在監(jiān)護(hù)人被釋放后3年內(nèi)，定期向公安機(jī)關(guān)匯報監(jiān)護(hù)情況。3年內(nèi)仍然不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的，由人民法院剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)。

(五)放任、教唆被監(jiān)護(hù)未成年人違法犯罪罪。監(jiān)護(hù)人放任、教唆被監(jiān)護(hù)的未成年人違法犯罪，不僅違反了刑法及有關(guān)法律規(guī)定，而且也違反了最起碼的倫理道德，其主觀惡性和造成的社會危害較一般的教唆未成年人違法犯罪行為要大得多。雖然2009年2月28日第十一屆全國人大常委會第七次會議通過了《刑法修正案(七)》，在《刑法》第262條之后增加一條，作為第262條之二:“組織未成年人進(jìn)行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金”。但此條規(guī)定明顯對監(jiān)護(hù)人教唆、引誘以及逼迫被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行違反治安管理活動以及犯罪行為沒有予以規(guī)制，為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)未成年人的合法利益，有必要對此種行為單獨(dú)定罪。在立法上可以作如下表述:監(jiān)護(hù)人逼迫、放任、教唆、利用或幫助被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行違反治安管理活動的，處3年以下有期徒刑、拘役或社區(qū)矯正;間接導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)未成年人重傷、死亡的，處3年以上10年以下有期徒刑;逼迫、放任、教唆、利用或幫助被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行犯罪的，按照刑法有關(guān)罪名定罪，并從重處罰;因暴力逼迫直接導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)未成年人重傷、死亡的，依刑法第234條和第232條的規(guī)定定罪量刑，并處剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)。

(六)非法出賣、出租被監(jiān)護(hù)未成年人罪

監(jiān)護(hù)人出賣被監(jiān)護(hù)未成年人，嚴(yán)重?fù)p害了被監(jiān)護(hù)未成年人的身心健康。在司法實踐中，對監(jiān)護(hù)人出賣未成年人的行為性質(zhì)很難認(rèn)定，正如有學(xué)者指出的:“由于在這些案件中出賣者和被出賣者具有親屬關(guān)系，通常不會發(fā)生‘拐’的問題，因此給司法認(rèn)定工作帶來了很大的難度?！雹賱棛?quán):《刑法學(xué)》，上海人民出版社2005年版，第589頁。甚至有學(xué)者認(rèn)為:“因為拐賣婦女、兒童罪侵犯的對象是他人家庭中的成員，出賣家庭成員不構(gòu)成本罪，這只是不道德的行為，但不能構(gòu)成犯罪?！雹隈R克昌等:《刑法學(xué)全書》，上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1993年版，第327頁。2009年8月12日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等六部門關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關(guān)問題的通知》中規(guī)定:“出賣親生子女的，由公安機(jī)關(guān)依法沒收非法所得，并處以罰款;以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節(jié)惡劣的，借收養(yǎng)名義拐賣兒童的，以及出賣撿拾的兒童的，均應(yīng)以拐賣兒童罪追究刑事責(zé)任。出賣十四周歲以上女性親屬或者其他不滿十四周歲親屬的，以拐賣婦女、兒童罪追究刑事責(zé)任?！?010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》，該《意見》第16條規(guī)定:“以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女、兒童罪論處。”《意見》第17條規(guī)定:具有下列情形之一的，可以認(rèn)定屬于出賣親生子女，應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女、兒童罪論處:(1)將生育作為非法獲利手段，生育后即出賣子女的;(2)明知對方不具有撫養(yǎng)目的，或者根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的，為收取錢財將子女“送”給他人的;(3)為收取明顯不屬于“營養(yǎng)費(fèi)”、“感謝費(fèi)”的巨額錢財將子女“送”給他人的;(4)其它足以反映行為人具有非法獲利目的的“送養(yǎng)”行為的。雖然上述司法解釋對監(jiān)護(hù)人出賣親生子女的行為性質(zhì)予以了界定，但司法解釋畢竟不能等同于立法。同時，上述司法解釋將監(jiān)護(hù)人出賣親生子女的行為比照拐賣婦女兒童罪定罪處罰顯得不倫不類，易遭人詬病。筆者認(rèn)為，國家既然已經(jīng)注意到了監(jiān)護(hù)人出賣被監(jiān)護(hù)未成年人的現(xiàn)象，為何對監(jiān)護(hù)人出賣被監(jiān)護(hù)未成年人的行為不從刑法立法上予以規(guī)制呢?在司法實踐中，不僅有監(jiān)護(hù)人買賣被監(jiān)護(hù)未成年人的現(xiàn)象，而且還出現(xiàn)了監(jiān)護(hù)人出租被監(jiān)護(hù)未成年人的情況。如有的家長把孩子出租給一些乞丐團(tuán)伙，利用孩子乞討賺取錢財，根本不顧孩子的死活。監(jiān)護(hù)人出租被監(jiān)護(hù)未成年人的行為不僅嚴(yán)重侵犯了未成年人的身心健康，而且也嚴(yán)重?fù)p害了良好的家庭倫理和社會倫理。對于監(jiān)護(hù)人此種喪心病狂的行為，刑法理應(yīng)予以規(guī)制。

對于監(jiān)護(hù)人出賣和出租被監(jiān)護(hù)未成年人的，立法上可作如下表述:監(jiān)護(hù)人出賣被監(jiān)護(hù)未成年人的，處3年以上7年以下有期徒刑;造成被監(jiān)護(hù)未成年人重傷、死亡的，處7年以上有期徒刑。監(jiān)護(hù)人以營利為目的，出租被監(jiān)護(hù)未成年人的，處3年以下有期徒刑、拘役或社區(qū)矯正;造成被監(jiān)護(hù)未成年人重傷、死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑。監(jiān)護(hù)人具有上述行為的，并處剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)。

(七)逼迫、引誘、唆使、利用被監(jiān)護(hù)未成年人行乞罪

監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)利，教唆、引誘或暴力逼迫被監(jiān)護(hù)未成年人乞討以供給其生活的行為，不僅嚴(yán)重侵犯了被監(jiān)護(hù)未成年人的身心健康，而且敗壞了社會風(fēng)氣，也敗壞了家庭倫理道德，應(yīng)當(dāng)予以刑法規(guī)制。雖然《刑法修正案(六)》第17條規(guī)定:以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿14周歲的未成年人乞討的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。但該規(guī)定明顯沒有對監(jiān)護(hù)人逼迫、教唆、引誘被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行乞討的行為予以規(guī)制，不能有效地打擊監(jiān)護(hù)人引誘、唆使、逼迫被監(jiān)護(hù)未成年人乞討的行為。將監(jiān)護(hù)人引誘、逼迫、唆使被監(jiān)護(hù)未成年人乞討的行為入罪，在立法上可作如下表述:監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，唆使、利用、引誘被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行乞討的，處2年以下有期徒刑、拘役、管制或社區(qū)矯正;監(jiān)護(hù)人使用暴力、脅迫等手段逼迫被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行乞討的，處3年以上7年以下有期徒刑;監(jiān)護(hù)人使用暴力、脅迫手段間接導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)未成年人重傷、死亡的，處7年以上有期徒刑;監(jiān)護(hù)人使用暴力手段直接致被監(jiān)護(hù)未成年人重傷、死亡的，依照刑法第232條和第234條的規(guī)定定罪處罰。監(jiān)護(hù)人有上述行為的，人民法院應(yīng)同時向監(jiān)護(hù)人發(fā)出監(jiān)護(hù)督促令，監(jiān)護(hù)人應(yīng)定期向公安機(jī)關(guān)匯報監(jiān)護(hù)糾正情況。監(jiān)護(hù)人刑滿釋放后，又利用、引誘、唆使或逼迫被監(jiān)護(hù)未成年人乞討的，從重處罰，并剝奪或變更其監(jiān)護(hù)權(quán)。

(八)逼迫、唆使、引誘或利用被監(jiān)護(hù)未成年人賣淫罪

監(jiān)護(hù)人逼迫、引誘或利用被監(jiān)護(hù)未成年人賣淫，不僅侵犯了未成年人的身心健康以及良好的社會道德風(fēng)尚，而且也嚴(yán)重違背了家庭倫理和社會倫理。因此，現(xiàn)有刑法有關(guān)規(guī)定不能涵蓋此種行為。為進(jìn)一步規(guī)制監(jiān)護(hù)人逼迫、引誘或利用被監(jiān)護(hù)未成年人賣淫行為，有必要對此單獨(dú)立法。在立法上可作如下表述:監(jiān)護(hù)人使用暴力逼迫被監(jiān)護(hù)未成年人賣淫的，處5年以上10年以下有期徒刑;造成被監(jiān)護(hù)未成年人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑;引誘、唆使、利用被監(jiān)護(hù)未成年人賣淫的，處3年以上7年以下有期徒刑。監(jiān)護(hù)人有上述行為的，并處剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)。

(九)逼迫、引誘或利用被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行淫穢表演罪

監(jiān)護(hù)人逼迫、引誘或利用未成年人進(jìn)行淫穢表演，不僅侵犯了良好的社會道德風(fēng)尚，而且嚴(yán)重侵犯了未成年人的身心健康，也損害了社會倫理和家庭倫理。因此，刑法第366條規(guī)定不能涵蓋此種行為，應(yīng)單獨(dú)予以規(guī)制。立法上可作如下表述:監(jiān)護(hù)人逼迫被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行淫穢表演的，處5年以下有期徒刑或拘役;引誘或利用被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行淫穢表演的，處3年以下有期徒刑、拘役或社區(qū)矯正;多次或長期逼迫、引誘或利用被監(jiān)護(hù)未成年人進(jìn)行淫穢表演的，或致被監(jiān)護(hù)未成年人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑，沒收違法所得，并處剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)。

(十)亂倫罪

在司法實踐中，有些監(jiān)護(hù)人喪心病狂，男性監(jiān)護(hù)人強(qiáng)奸、猥褻女性被監(jiān)護(hù)未成年人以及女監(jiān)護(hù)人強(qiáng)奸、猥褻男性被監(jiān)護(hù)未成年人的案例時有發(fā)生。同時，監(jiān)護(hù)人利用監(jiān)護(hù)之便，引誘、欺騙被監(jiān)護(hù)未成年人而與之發(fā)生性關(guān)系的案例也時常發(fā)生。刑法第236條僅對監(jiān)護(hù)人強(qiáng)奸女性被監(jiān)護(hù)未成年人的情形作了規(guī)定，而對于女監(jiān)護(hù)人強(qiáng)奸男性被監(jiān)護(hù)未成年人的情形并沒有規(guī)定。同樣刑法第237條也沒有規(guī)定對女性監(jiān)護(hù)人強(qiáng)制猥褻已滿十四周歲男性被監(jiān)護(hù)未成年人的行為應(yīng)如何處罰。監(jiān)護(hù)人強(qiáng)奸、猥褻或與被監(jiān)護(hù)未成年人發(fā)生性關(guān)系等亂倫行為，不僅侵犯了未成年人的人格尊嚴(yán)，嚴(yán)重?fù)p害了被監(jiān)護(hù)未成年人的身心健康，而且敗壞了良好的家庭倫理和社會倫理。現(xiàn)行刑法有關(guān)規(guī)定并不能完全涵蓋監(jiān)護(hù)人的亂倫行為，因此，對監(jiān)護(hù)人亂倫行為在刑法上應(yīng)單獨(dú)定罪。在立法上可作如下表述:監(jiān)護(hù)人強(qiáng)奸被監(jiān)護(hù)未成年人的，依刑法第236條的規(guī)定從重處罰;監(jiān)護(hù)人長期或多次強(qiáng)制猥褻被監(jiān)護(hù)未成年人的，依刑法第237條的規(guī)定從重處罰;并處剝奪或變更監(jiān)護(hù)權(quán)。監(jiān)護(hù)人與年滿14周歲被監(jiān)護(hù)未成年人發(fā)生性關(guān)系的，處3年以下有期徒刑、拘役或社區(qū)矯正。

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1003－4145［2011］10－0072－05

2011－03－14

劉道朋，男，山東政法學(xué)院副教授、刑事司法學(xué)院副院長，主要研究方向為刑事訴訟法。

本文為2009年教育部人文社會科學(xué)研究基金資助項目“刑事法律之人文改良——以儒家人文法律思想為視角”(09YJA820045)的階段性成果。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)