王 婷

（湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院，湖北武漢430062）

論司法中的利益衡量

王 婷

（湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院，湖北武漢430062）

我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，特殊疑難案件屢見不鮮，這類案件往往彰顯著制定法可能存在的形式價值缺損，法官在審判中面對復(fù)雜的利益沖突，難以抉擇與判斷。對此，有必要運用利益衡量這一創(chuàng)造性法律思維方法來應(yīng)對。利益衡量使法律的形式正義與個案的實質(zhì)正義得到共同實現(xiàn)。選擇利益衡量就意味著法官有一定的創(chuàng)造性，對法律做創(chuàng)造性的解釋和適用。但司法的創(chuàng)造性與制約性是并存的，它仍然要游走于司法界域之內(nèi)并遵循相關(guān)制約以獲得合法性適用。

利益衡量；適用；司法；界域

在成文法國家，法律條文不是孤立制定的，而是立法者對社會上各種現(xiàn)存的利益和將來可能產(chǎn)生的利益加以綜合平衡的結(jié)果，其本身就包含著社會整體對公平和正義的具體理解。這種經(jīng)過各方平衡的利益凝固于具體法律制度之中，通過制度利益表現(xiàn)出來，成為該法律制度的一個不可分割的屬性。換言之，立法過程中所衡量的各種利益經(jīng)綜合衡量已較好地固定在了制度利益上，制度利益脫離于立法時所平衡的各種利益，成為獨立存在物[1]。因此，對個案的具體利益衡量，應(yīng)當(dāng)固守一定的司法界域，以尋求公平與正義。

一、利益衡量的界定

利益衡量是法官遵循特定的判斷標準，對個案中相互沖突的權(quán)利主張與利益要求進行比對與權(quán)衡，形成價值判斷，以此去發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)設(shè)或選擇可適用于個案的裁判規(guī)范，使法律的形式正義與個案的實質(zhì)正義得到共同實現(xiàn)的一種法律思維方法。對于司法過程中的利益衡量可從以下幾個方面進行解讀：

1.利益衡量的基本理論前提預(yù)設(shè)在于認為法律既是一個規(guī)則體系，也是一個可以衡量的價值體系。法律的價值體系是一種蘊含或體現(xiàn)于制定法之中的法治理念、法律原則等構(gòu)成的法律價值位階安排。法律價值為法律規(guī)則乃至整個法治大廈提供理念支撐、正當(dāng)性基礎(chǔ)與合理性論證，同時也為利益衡量提供了思維素材和思維基準。

2.利益衡量的核心在于法官要遵循特定的衡量判斷標準，在對立的權(quán)利主張與利益要求之間進行比對與權(quán)衡，以形成個案中有關(guān)的行為、利益或權(quán)利何者正當(dāng)、何者優(yōu)先、何者是值得法律保護的價值判斷。區(qū)別于嚴格形式主義法律思維“規(guī)則導(dǎo)向”的形式邏輯思考方式，利益衡量在本質(zhì)上是一種“價值導(dǎo)向”的理性思考方式。利益衡量要求法官既知法律規(guī)則上“其然”，更要探知法律規(guī)則背后法律價值之“其所以然”。

3.利益衡量的主要功能在于克服和彌補形式邏輯方法的局限，為法律解釋方法和法律推理方法的正確運用提供基礎(chǔ)和前提；為發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)設(shè)或選擇可適用于疑難案件的正確的裁判規(guī)范提供一種新的指南，是法學(xué)方法中的“黃金方法”。

4.利益衡量的根本目標在于使法律的形式正義與個案的實質(zhì)正義得到共同實現(xiàn)。利益衡量一方面要求對個案中競爭與矛盾的利益進行價值平衡與選擇，使法律結(jié)論具有實質(zhì)上的正當(dāng)性和合理性，以實現(xiàn)個案的實質(zhì)正義；另—方面也要求克服和彌補制定法的形式價值缺損，以利益判斷為指南，在現(xiàn)行法秩序與法律制度框架內(nèi)進行創(chuàng)造性的法律解釋和適用，使法律結(jié)論具有形式上的正當(dāng)性和合法性，以實現(xiàn)法律的形式正義。

5.利益衡量的運用必須注意把握司法的創(chuàng)造性與約束性之間的平衡，避免法官個人的任性與專斷。作為一種創(chuàng)造性的法律思維方法，利益衡量使法官一定程度上從形式邏輯的桎梏中解放出來，但法律制度框架內(nèi)的權(quán)威價值評價標準始終決定著法官官作出何種判斷，進行怎樣的理性選擇。此外，利益衡量的應(yīng)用也必須符合憲政原則，因為法院在方法選擇上并非是自由的，它們必須選擇最符合憲法賦予其使命的方法。法官的利益衡量必須排除個人價值偏好或非理性因素的影響和左右[2]。

二、利益衡量的適用范圍

我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，特殊疑難案件屢見不鮮，這類案件往往彰顯著制定法可能存在的形式價值缺損，法官在審判中面對復(fù)雜的利益沖突，難以抉擇與判斷。嚴格形式主義的法律思維方法用形式邏輯推演遮蔽了解決疑難案件過程中利益沖突的存在，反對法官的價值判斷進入司法裁判過程，認為審判應(yīng)像“自動售貨機”一樣，其理論局限性和現(xiàn)實危害性不言而喻。如何協(xié)調(diào)解決特殊疑難案件中的各種利益沖突，使個案的實質(zhì)正義與法律的形式正義能夠同時實現(xiàn)，有必要運用利益衡量這一創(chuàng)造性法律思維方法。

但是，利益衡量有著嚴格的適用范圍，限于以下四種情形，否則就是逾越了司法界域。首先，對于含有語言解釋、理解的某些案件。此類案件中對法律的概念或術(shù)語的文義、法律規(guī)則適用的范圍及其法律后果做何種解釋存有爭議，存在相互沖突的多種解釋結(jié)果。并且這種解釋或理解對于案件的正確審理具有非常重要的作用，往往是一些關(guān)鍵性詞語；其次，就“合法”與“合理”相沖突的案件而言，有明確清晰的制定法規(guī)則可適用于個案裁判，但如果僵化機械地適用明確清晰的法律規(guī)則，排除法律適用社會效果的分析和預(yù)測，其適用結(jié)果可能有悖于法治的基本理念和原則，造成法理與人情事理的背離或法律效果與社會效果的沖突；再次，在“法無明文規(guī)定”的案件中，在應(yīng)該由法律進行規(guī)范和調(diào)整的情況下，存在法律調(diào)整的“縫隙”或“真空”，沒有明確的法律規(guī)則可適用于案件事實。這時如果法官以“法無明文規(guī)定”為理由拒絕裁判，就會使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于“懸置”狀態(tài)，容易導(dǎo)致社會矛盾激化，損害法律的權(quán)威，影響社會大眾對法治的信仰；最后，在規(guī)則規(guī)定相沖突的案件中，有一個以上的法律規(guī)則可適用于案件事實，而不同法律規(guī)則會帶來相互沖突的法律適用結(jié)果。法官在進行形式邏輯推理前，要對相應(yīng)的法律規(guī)則進行選擇。如果僵化地進行體系上的邏輯推演，可能不利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益關(guān)系的重大失衡，犧牲個案的實質(zhì)正義[2]。

三、利益衡量的適用規(guī)則

利益衡量并非單純的“法感”，不是一種無法作合理掌握的過程，在某種程度上其仍須遵守若干可具體指稱的原則，在此程度上，它也是可審查的。對于利益平衡原則的適用規(guī)則，許多中外學(xué)者從不同角度進行了睿智與深刻的闡述。德國學(xué)者卡爾·拉倫茨主張：首先取決于依基本法的“價值秩序”——于此涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優(yōu)越性。其次，在大多數(shù)的案件中，或是涉及位階相同的權(quán)利間的沖突，或者因涉及的權(quán)利如此歧異，以致根本無從作抽象的比較。遇此種情況，一方面取決于應(yīng)受保護法益被影響的程度；另一方面取決于，假使某種利益須讓步時，其受害程度如何。最后尚須適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制的原則[3]285。20世紀以來，在一些大陸法系國家興起的動態(tài)系統(tǒng)論，試圖從“諸法律要素的協(xié)動作用”來構(gòu)建法律價值評價的框架，即首先對各個法律領(lǐng)域進行實質(zhì)性的原理衡量，然后對比第一階段的衡量結(jié)果與成為問題的法律規(guī)定或者先例[4]。我國有學(xué)者認為利益衡量時，必須遵循利益的層次結(jié)構(gòu)的規(guī)律：以當(dāng)事人的具體利益為起點，在社會公共利益的基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和制度利益，從而得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論[1]。

上述觀點與見解，為我們適用利益衡量原則提供了很有益的理論依據(jù)和宏觀指導(dǎo)，但似乎仍不足以成為我們在具體案件中進行利益平衡時可直接使用的“公式”。一方面，利益平衡規(guī)則本身也是有層級之分的，相關(guān)規(guī)則所處的層級越高越是抽象，其涵蓋面越廣；反之，所處的層級越低越是具體，其涵蓋面也越窄。另一方面，因為各類具體案件在不同社會情勢下，所需考慮的利益決定因素的范圍不一樣，各種利益決定因素可能產(chǎn)生的影響也不一樣。試圖設(shè)定出適用于所有案件利益衡量的具體規(guī)則，既不可能也不科學(xué)。這將使利益衡量喪失應(yīng)有的彈性空間，重新回到概念法學(xué)的機械僵化之中。筆者以為，利益衡量在司法實踐中應(yīng)依據(jù)以下進路：

1.利益調(diào)查分析——利益衡量的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。法官在處理案件時，所要做的第一件工作就是要對案件事實證據(jù)進行收集和整理。證據(jù)收集的過程同時也是一個利益發(fā)現(xiàn)的過程，收集的證據(jù)越充分，發(fā)現(xiàn)得就越全面、客觀。在利益調(diào)查的基礎(chǔ)上，法官還需要展開利益分析，即在全面收集證據(jù)的基礎(chǔ)上，法官需要篩選法律和總結(jié)法律關(guān)系，然后根據(jù)法律問題的概念和事實要件對發(fā)現(xiàn)的利益進行歸納整理，尋找出不同利益之間的共同點或者沖突，從而做到有的放矢。

對于利益構(gòu)造類型，當(dāng)前學(xué)界有多種劃分法，其中我國學(xué)者梁上上側(cè)重于主體的角度將不同的利益劃分為“當(dāng)事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”、“公共利益”等四種利益。這種層次結(jié)構(gòu)要求法官在判案過程中遵循這樣的一種思維過程：以當(dāng)事人的具體利益為起點，在社會公共利益的基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和制度利益，特別是對制度利益進行綜合衡量，從而得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。筆者認為，此種利益分類方法在司法實踐中具有一定的可操作性。

2.利益權(quán)衡與選擇——利益衡量的中心環(huán)節(jié)。對于利益調(diào)查分析環(huán)節(jié)篩選出的利益進行權(quán)衡并最終作出選擇，無疑是司法審判利益衡量最為重要的階段。不同的案件，沖突利益千差萬別，如何對沖突的利益進行衡量和選擇，主要有常識判斷、經(jīng)濟分析、價值衡量等方法。

（1）常識判斷的方法。即認為法官對利益的權(quán)衡與選擇，沒有特別的標準，僅需以常識作出實質(zhì)判斷即可。此種方法多用于沖突利益位階差異較大的情形，如生存的利益和經(jīng)濟利益相沖突時，在審判中很容易得出前者優(yōu)先的結(jié)論。雖然常識判斷的方法簡單易行，但因其過于主觀，容易導(dǎo)致利益衡量的恣意，應(yīng)當(dāng)慎重采用。

（2）經(jīng)濟分析的方法。即應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)原理，對權(quán)衡結(jié)論進行成本收益分析后，將沖突的利益按照目的和手段之間的具體關(guān)系歸類，進行目的（利益）和手段（成本）之間權(quán)衡。但這種協(xié)調(diào)與平衡分配所選擇的利益必須大于放棄或者犧牲的利益。也就是法官在裁判中，要綜合權(quán)衡雙方當(dāng)事人的利益及社會效果，對各種可能的因素進行計算，對不同的利益衡量結(jié)果帶來的收益進行定量分析，盡量使雙方當(dāng)事人的活動達到一種最佳狀態(tài)。雖然經(jīng)濟分析方法因為其獨特的實證分析能為利益衡量提供相對客觀的標準和方法，有利于實現(xiàn)各方利益最大化的衡量目標，但不是萬能的，因為不是所有的法律概念都可以通過經(jīng)濟量化的方式表現(xiàn)出來，如道德、生命、人身自由等。

（3）價值衡量的方法。學(xué)者李秀群認為“利益衡量實質(zhì)上就是價值衡量，我們在對兩個或兩個以上不同的利益進行評判、選擇時，本身就是一種價值判斷活動”。[5]419在進行價值衡量時，社會的主流價值傾向、道德感、公共政策、公共輿論等標志著社會需求的因素，都影響著法官的價值判斷與衡量。法官在對利益沖突進行價值衡量時，不應(yīng)拘泥于某種固定的單一的價值標準或價值等級序列，而應(yīng)根據(jù)實際情況確定利益衡量的價值標準，進行價值權(quán)衡。例如當(dāng)個人利益與公共利益相沖突時，不能簡單地認定公共利益優(yōu)先于個人利益，而應(yīng)根據(jù)個案的具體情況作出權(quán)衡，從而得出合法合理的衡量結(jié)果。

3.結(jié)論的論證與修正——利益衡量的完形環(huán)節(jié)。利益的權(quán)衡與選擇，并不是一經(jīng)作出結(jié)論即告終結(jié)，為了證明其結(jié)論的正確性和妥當(dāng)性，還必須加上依據(jù)法規(guī)的形式上的理由，進行利益衡量的理論構(gòu)成。所謂理論構(gòu)成，是指在“做出實質(zhì)判斷哪一方應(yīng)當(dāng)受保護（即利益權(quán)衡選擇的結(jié)論）之后，尋找法律依據(jù)”，并“將該法律（法律規(guī)則）作為大前提，本案事實作為小前提，依據(jù)邏輯三段論推理，得出本案判決”[5]419。依據(jù)理論構(gòu)成，如果發(fā)現(xiàn)利益衡量的結(jié)果可能還不妥當(dāng)，例如作出實質(zhì)判斷后，無論如何也找不到法律依據(jù)，難以使此實質(zhì)判斷合法化，那么就應(yīng)當(dāng)檢討實質(zhì)判斷是否正確，并有必要重新進行實質(zhì)判斷，對結(jié)論進行修正和變更。另外，法官在論證結(jié)論的正確性和妥當(dāng)性之外，還應(yīng)考慮利益衡量結(jié)果的社會效應(yīng)，即結(jié)果是否可以為社會所接受。

四、利益衡量的適用制約

選擇利益衡量就意味著法官一定的創(chuàng)造性，對法律做創(chuàng)造性的解釋和適用。但司法的創(chuàng)造性與制約性是并存的，它仍然要游走于司法界域之內(nèi)，遵循以下制約以獲得合法性適用。

1.適用前提制約。法官進行利益衡量有一定的前提制約，即法律規(guī)定明確無誤的無需導(dǎo)入利益衡量方法，法官只能服從制定法。只有在前述四種特定情形時利益衡量方可適用。

2.價值選擇制約。法官應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行法律制度所構(gòu)建的法律秩序當(dāng)中，依托社會文化傳統(tǒng)、司法制度的框架以及法律所特有的價值理念，發(fā)掘其特有的、被社會所認同的基本價值觀及社會需要，依法對各種利益沖突進行取舍和平衡。

3.程序制約。實質(zhì)合理性與形式合法性應(yīng)成為限制司法自由的雙重保護傘。法官應(yīng)當(dāng)對其利益衡量的思維過程和結(jié)論作出說理和論證，要解釋法官發(fā)現(xiàn)利益、創(chuàng)立或選擇規(guī)范是建立在法律淵源基礎(chǔ)上的，在形式上是正當(dāng)?shù)?、合法的，確保形式正義；同時要對利益權(quán)衡的結(jié)果進行論證，用說理來證明結(jié)果的妥當(dāng)性，實現(xiàn)實質(zhì)正義。為了防止法官擅斷，利益衡量應(yīng)當(dāng)在合議制審判組織下行使。

4.邏輯制約。利益衡量的主觀性不可避免，但法官主觀判斷須服從邏輯和經(jīng)驗。美國著名大法官卡多佐指出，法官在進行利益選擇時，必須象立法者那樣從經(jīng)驗、研究和反思中獲取知識，簡言之，就是從生活本身獲取[6]70。同時利益衡量的過程也是邏輯推理方法綜合運用的過程。邏輯理性始終是評價利益衡量活動是否具有客觀性、正當(dāng)性和合法性的重要標準。對利益衡量形式合法性的追問與思考也只有從邏輯理性來論證和檢驗方能得出。

5.職業(yè)規(guī)則制約。利益衡量必須受到職業(yè)規(guī)則的制約。對于司法活動來說，同樣的事情必須受到同等的對待，這是司法公正的基本要求。因此利益衡量必須遵循司法的統(tǒng)一性，對于司法先例中以政治利益、公共政策、主流價值觀念形成的利益評判模式，必須予以尊重，無特殊情形下嚴禁變更。

6.心證公開制約。法官如果在司法過程中使用了利益衡量的方法，則應(yīng)當(dāng)在判決書的說理部分展現(xiàn)該衡量過程，以接受相關(guān)法院的監(jiān)督和社會的審視、批判。利益衡量實質(zhì)上是法官的自由裁量，不同法官對同一案件的沖突利益有可能做出截然不同的選擇，對此最有效的監(jiān)督制約方式就是強化判決說理，要求法官把利益權(quán)衡的心證過程用文字公開、詳盡地在判決書中加以闡述，只有這樣才能克服法官利益權(quán)衡中的隨意性和防止腐敗行為的發(fā)生。

通過對以上限制條件作出的利益衡量是有跡可尋的，并非是“方法論上的盲目飛行”[7]。因為“法律這一有機體的形式和結(jié)構(gòu)都是固定的，與來自各方的限制法官的規(guī)則之?dāng)?shù)量和壓力相比，任何法官創(chuàng)新的權(quán)力都無足輕重”[6]85。

[1]梁上上.利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開[J].法學(xué)研究，2002，（1）.

[2]沈仲衡.論司法過程中的價值衡量[J].河北法學(xué)，2010，（10）.

[3]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

[4]山本敬三.民法中的動態(tài)系統(tǒng)論[M]//梁慧星.民商法論叢：23卷.北京：法律出版社，2002.

[5]李秀群.司法中的價值衡量[M]//陳金釗，謝暉.法律方法：第4卷.濟南：山東人民出版社，2005.

[6]本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.北京：商務(wù)印書館，1998.

[7]陳林林.方法論上之盲目飛行——利益法學(xué)方法之評析[J].浙江社會科學(xué)，2004，（5）.

D926

A

1001-4799（2011）06-0098-03

2011-01-15

王婷（1971-），女，湖北監(jiān)利人，湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事環(huán)境法研究。

朱建堂］