王瑞慶

(華中師范大學(xué) 中國(guó)近代史研究所，湖北 武漢 430079)

征地制度是國(guó)家因公共利益需要，用有償?shù)姆椒◤?qiáng)制取得個(gè)人土地所有權(quán)的規(guī)制。我國(guó)近代征地制度是西方的“舶來(lái)物”，歷經(jīng)憲法、物權(quán)法、土地法中實(shí)現(xiàn)條文化到實(shí)踐運(yùn)行的形成過程。這個(gè)過程集中體現(xiàn)了在西方所有權(quán)社會(huì)化思潮影響下，晚清政府、北京政府和南京國(guó)民政府對(duì)土地所有權(quán)保護(hù)與限制思想的演變，也體現(xiàn)了近代志士仁人以此為工具積極探求解決中國(guó)社會(huì)問題和土地問題的努力。

我國(guó)近代征地制度的端緒可追溯到清末土地所有權(quán)觀念的產(chǎn)生。晚清以降，中國(guó)志士仁人“先從器物上感覺不足”，便學(xué)習(xí)西方科學(xué)技術(shù)，繼之“制度上感覺不足”[1]，又開始轉(zhuǎn)向?qū)W習(xí)西方的法制，而“將欲明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必編譯西人之書”[2]。在翻譯出版西方法律書籍過程中，土地所有權(quán)觀念逐漸為國(guó)人所接受。北京政府時(shí)期，土地所有權(quán)觀念逐漸在法律中得到體現(xiàn)。進(jìn)入20世紀(jì)，西方所有權(quán)社會(huì)化學(xué)說進(jìn)入中國(guó)，國(guó)人也開始嘗試探索所有權(quán)相對(duì)性和征地制度的理論依據(jù)。南京國(guó)民政府成立后，國(guó)民政府為了實(shí)踐孫中山的“平均地權(quán)”綱領(lǐng)，相繼頒布《土地收用法》和《土地法》，一批法學(xué)者繼續(xù)從所有權(quán)社會(huì)化角度闡釋征地制度，更有務(wù)實(shí)的學(xué)者型官員為征地制度的實(shí)施進(jìn)行實(shí)地學(xué)理上的論證和實(shí)地調(diào)查。新中國(guó)成立后，在“革命史觀”的氛圍中，學(xué)者們致力于中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的土地革命史的研究，對(duì)近代土地制度持批判的態(tài)度。一直到現(xiàn)在，學(xué)界尚未充分重視近代征地制度的研究，目前已有成果多為個(gè)案研究。本文擬結(jié)合已有研究成果，集中考察學(xué)術(shù)史視野中的近代征地制度形成及發(fā)展理路，以期藉“辨章學(xué)術(shù)，考鏡源流”來(lái)獲得近代征地制度研究的方向感。

一、晚清時(shí)期土地所有權(quán)觀念的傳入

土地征收的前提是土地作為私有財(cái)產(chǎn)受到法律的承認(rèn)和保護(hù)，這是西方物權(quán)法體系中權(quán)利人依法享有直接支配其財(cái)產(chǎn)并排除他人干涉的權(quán)利的體現(xiàn)。傳統(tǒng)的中國(guó)法律體系中沒有物權(quán)法，也沒有“土地所有權(quán)”的法律概念。[注]關(guān)于我國(guó)古代土地所有制，學(xué)界一直存在爭(zhēng)議。有些學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)古代不存在土地私有制，“所謂‘土地的買賣’，指的是現(xiàn)在對(duì)某土地進(jìn)行‘管業(yè)’的人把這一地位出讓給他人，而且今后永遠(yuǎn)允許后者對(duì)該地進(jìn)行‘管業(yè)’；所謂‘土地的所有’，指的是自己現(xiàn)在享有的‘管業(yè)’地位能夠通過前一管業(yè)者交付的契據(jù)以及正當(dāng)?shù)厝〉迷摰匚坏那昂蠼?jīng)過來(lái)向社會(huì)表明的狀態(tài)?！?寺田浩明：《權(quán)利與冤抑—清代聽訟和民眾的民事法秩序》，載于滋賀秀三等著：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第199頁(yè)。)有些學(xué)者認(rèn)為，從宋代開始，政府就承認(rèn)土地買賣，這就是國(guó)家對(duì)土地所有權(quán)的承認(rèn)，即為我國(guó)物權(quán)法的濫觴。(陳志英：《宋代物權(quán)關(guān)系研究》中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2006年版。)筆者認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)的土地所有權(quán)制度是以土地使用、收益權(quán)能為主的“產(chǎn)權(quán)制”和“業(yè)權(quán)制”。以唐代為例，民戶的土地分口分田和世業(yè)田兩種，“世業(yè)之田，身死則承戶者便授之?！?舊唐書》卷四十八)表面上看，世業(yè)田具有繼承權(quán)，應(yīng)該屬于個(gè)人私有，但實(shí)際上“先永業(yè)(世業(yè))者通充口分之?dāng)?shù)，”(《通典》卷二)在分配土地時(shí)，民戶若有上輩留下的世業(yè)田，則將其原有田土當(dāng)作政府的授田。顯然，民戶對(duì)于土地只有“業(yè)”權(quán)，所有權(quán)仍歸國(guó)家所有。宋代以后，官府頒發(fā)“紅契”確定民戶的土地所有權(quán)，“民間典買田產(chǎn)，赍執(zhí)白契因事到官，不問出限，并不收使，據(jù)數(shù)投納入官?！?《宋會(huì)要輯稿》食貨七○之一四一、一四二)不經(jīng)過官府“紅契”認(rèn)可的土地，要被官府收回，說明民戶仍然沒有土地所有權(quán)。由此可以看出，中國(guó)傳統(tǒng)的土地所有權(quán)制度是以土地使用、收益權(quán)能為主的“產(chǎn)權(quán)制”和“業(yè)權(quán)制”。近代中國(guó)土地所有權(quán)觀念源于晚清時(shí)期西方法律中土地作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯觀念的傳入。

(一)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)觀念的傳入

在19世紀(jì)末葉的西方，土地所有權(quán)作為重要的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)范體系主要包含在民法物權(quán)編中。目前，學(xué)界已經(jīng)對(duì)西方物權(quán)法在晚清的傳播有了較深入的研究。本文在此重點(diǎn)介紹物權(quán)法中作為不動(dòng)產(chǎn)的土地所有權(quán)觀念在晚清的傳播。有學(xué)者認(rèn)為“不動(dòng)產(chǎn)”最早是以“植物”之名出現(xiàn)在美國(guó)傳教士丁韙良翻譯的《萬(wàn)國(guó)公法》中?！八^植物者，即如房屋、田畝不能移動(dòng)之類，不獨(dú)樹木然?！薄爸参锊蝗珣{人民作主，必從本地律法也。”[3]此處的“植物”權(quán)利是指國(guó)際關(guān)系中各個(gè)主體國(guó)家支配本國(guó)產(chǎn)業(yè)的權(quán)利，與本文所講國(guó)家內(nèi)的個(gè)人土地所有權(quán)制不是一個(gè)范圍。真正物權(quán)法意義上的“不動(dòng)產(chǎn)”，最早出現(xiàn)于1880年出版的法國(guó)人畢利干翻譯的《法國(guó)律例》一書，該書的《民律》[注]據(jù)李貴連考證，《法國(guó)律例》中的《民律》即為《拿破侖民法典》，參見《晚清的法典翻譯：〈法國(guó)民法典〉三個(gè)中文譯本的比較研究》，載于李貴連：《近代中國(guó)法制與法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第51頁(yè)。中的“第五百四十四條 凡人于一切物件有主管之權(quán)，何以言之？蓋于其物有措置之例應(yīng)，并可隨己之意，不拘將所有之物作何措置，均可任己之意?；?qū)⑵湮锍鍪塾谌?，或?qū)⑵湮锝o予于人。其于隨意措置之時(shí)，惟須遵照律例而行，除于措置之時(shí)設(shè)有不按照律例者，則不準(zhǔn)其所行?！币馑紴槌梢?guī)定的限制外，個(gè)人可自由處分屬于自己所有的財(cái)產(chǎn)?！暗谖灏偎氖鍡l 凡不論何人，均不能勒令某人將某人之物給予于人。然如其物實(shí)于公眾之中大有裨益者亦可勒令使其給予，惟須將所給之物該值若干，存以公道之心，如數(shù)補(bǔ)還，以免虧累。”[4]個(gè)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有絕對(duì)所有權(quán)，但因“于公眾之中大有裨益”時(shí)，可以強(qiáng)制其所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但前提條件是個(gè)人必須得到“如數(shù)”補(bǔ)償，呈現(xiàn)出的精神就是個(gè)人主義，“它與一七八九年的《人權(quán)宣言》的思想一脈相承，把個(gè)人利益放在首位?！盵5]這是筆者所見最早對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和公益征收的介紹。盡管譯文艱澀難懂，也未翻譯出“征收”、“公共利益”、“補(bǔ)償”等概念，但是有些新式學(xué)堂把《法國(guó)律例》作為必修功課之一[注]梁?jiǎn)⒊鬓k的湖南時(shí)務(wù)學(xué)堂把《法國(guó)律例》作為必修功課之一。參見陳元暉主編，湯志鈞，陳祖恩，湯仁澤編：《中國(guó)近代教育史資料匯編 戊戌時(shí)期教育》，上海教育出版社2007年版，第348頁(yè)。，也為20世紀(jì)以前的國(guó)人提供了一個(gè)接近西方所有權(quán)制度的平臺(tái)。

1909年，陳箓重新翻譯了法國(guó)民法，稱之為《法蘭西民法正文》，這一版本借鑒了大量日本民法學(xué)詞匯，較之畢利干翻譯的《法國(guó)律例·民律》更為準(zhǔn)確?！暗谖灏偎氖臈l 業(yè)主有措置及享受其產(chǎn)業(yè)最完全之權(quán)，如其行為一切不為法律或規(guī)定所禁止者?！彼袡?quán)人對(duì)于所有物享有絕對(duì)的使用、收益及處分的權(quán)利，并且不受法律干涉。“第五百四十五條 不論何人不得勒令他人將其產(chǎn)業(yè)讓予。如非有公益理由，既經(jīng)判斷給予賠償者?！盵6]值得注意的是，這里使用的是“賠償”，而不是《法國(guó)律例》中的“如數(shù)補(bǔ)還”和后來(lái)的常用詞“補(bǔ)償”。賠償和補(bǔ)償是兩種性質(zhì)不同的法律行為，其主要區(qū)別在于“引起補(bǔ)償?shù)脑蛐袨槭呛戏ǖ?、正?dāng)?shù)?、無(wú)可責(zé)難的；而引起賠償?shù)脑蛐袨閯t是違法的、不正當(dāng)?shù)暮蛻?yīng)受譴責(zé)并應(yīng)予避免的”[7]。用“賠償”一詞強(qiáng)調(diào)了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的個(gè)人機(jī)能，說明所有權(quán)人對(duì)于自己的物享有絕對(duì)無(wú)限制的所有權(quán)，個(gè)人利益和國(guó)家利益是對(duì)等的。這種翻譯就使法國(guó)法律文化中自由、平等、私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯的精神展示在國(guó)人面前。

此外，還有德國(guó)民法典、日本民法典也被翻譯過來(lái)。就整體翻譯情況而言，盡管此時(shí)期的翻譯還不系統(tǒng)、不完整，但是經(jīng)過學(xué)校教育傳播和變法宣傳，西方民法物權(quán)法中“財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”的觀念逐漸取代了中國(guó)傳統(tǒng)的“產(chǎn)權(quán)制”、“業(yè)權(quán)制”觀念，并成為推動(dòng)晚清法制近代化的思想基礎(chǔ)。民法物權(quán)法中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)部分，是土地權(quán)利制度和征地制度的理論基礎(chǔ)，對(duì)中國(guó)的傳統(tǒng)土地制度轉(zhuǎn)型起到了重要作用。

(二)土地征收法的傳入

中日“馬關(guān)條約”簽訂以后，在“維新變法”的聲浪中，清廷被迫“預(yù)備立憲”。盛宣懷主張“格致、制造則取法于英美，政治、法律則取法于日本、德國(guó)”[8],并委托南洋公學(xué)譯書院張?jiān)獫?jì)等著手翻譯日本法律。1903年，張?jiān)獫?jì)、劉崇杰、沈曾植等開始翻譯日本的《現(xiàn)行類聚法規(guī)大全》，編成《新譯日本法規(guī)大全》,后由上海商務(wù)印書館補(bǔ)譯校訂，并于1907年出版發(fā)行。全書共收集了25類法規(guī)，總計(jì)近300件法令。該書的第十四類第一章《土地》的第十款翻譯了《土地收用法》、《土地收用法施行令》、《據(jù)〈土地收用法〉第四十六條關(guān)于合同收用審查之件》、《依〈土地收用法〉第四十六條關(guān)于合同收用審查之件》、《依〈土地收用法〉第六十九條所發(fā)命令之件》、《據(jù)〈土地收用法〉第八十五條第三項(xiàng)所發(fā)命令之件》、《關(guān)于〈土地收用法〉稟伺處分及報(bào)告等之件》[9]。完整地翻譯了日本土地征收法及單項(xiàng)條例。該書翻譯的土地收用法及其相關(guān)條例，系日本于1900年頒布的《土地收用法》。此法是日本于1889年以普魯士1874年公布的《土地收用法》為母法制定而成的。普魯士的《土地收用法》建立在個(gè)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有絕對(duì)所有權(quán)和“古典征收補(bǔ)償”法理上，采取“完全補(bǔ)償”原則[注]所謂“古典征收補(bǔ)償”，即為19世紀(jì)以個(gè)人主義為指導(dǎo)思想的公益征收補(bǔ)償制度。其特征是：(1)征收的客體必須是有體物的所有權(quán)(主要是土地)。(2)征收之方式主要是行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行。(3)征收目的是具體的公共福利。(4)補(bǔ)償方式是全額補(bǔ)償。。土地所有權(quán)絕對(duì)和國(guó)家侵犯?jìng)€(gè)人利益必須進(jìn)行相當(dāng)價(jià)值補(bǔ)償?shù)乃枷雽?duì)近代我國(guó)征地制度的產(chǎn)生起到了不可估量的啟蒙作用，“土地收用”、“土地收用法”、“補(bǔ)償”等概念也出現(xiàn)在中國(guó)知識(shí)界。清廷翻譯大量國(guó)外法典和法學(xué)理論的目標(biāo)是在中國(guó)建立起一個(gè)近代型的法律體系。隨著交通、實(shí)業(yè)、教育等種種建設(shè)日益繁多，晚清地方政府也模仿日本頒布了土地征收條例。浙江省巡撫院依據(jù)《諮議局章程》第二十一條六項(xiàng)“議決本省單行章程規(guī)則之增刪修改事件”[10]，于1910年10月14日制定公布了浙江省的《公用土地收用規(guī)則法律案》[11]。此法即以日本《土地征收法》為母法，且多處沿用日本《土地收用法》中的專業(yè)用語(yǔ)，如，把興辦事業(yè)人稱為“起業(yè)者”。

《新譯日本法規(guī)大全》書后面附的《法規(guī)解字》，對(duì)土地征收法的解釋是：“日本明治二十二日年(1889年)頒布之法律也。本法乃規(guī)定關(guān)于收用土地之例。凡民間之土地，有關(guān)于公共利益者，由政府給價(jià)購(gòu)用之?！盵12]對(duì)概念的解釋有助于國(guó)人了解土地征收法。

綜觀上述物權(quán)法和日本土地收用法規(guī)的翻譯，盡管存在“不合師授次第、不合政學(xué)綱要、文義難精、書既不純讀法難定”[13]的弊病，而且多停留在現(xiàn)象層次的敘述，也不具備專業(yè)性和系統(tǒng)性,但這些法律條文的翻譯已經(jīng)構(gòu)成了土地所有權(quán)觀念在中國(guó)的啟蒙與傳播。盛宣懷曾指出晚清的“譯書綱要”為：“先章程而后議論”，“審流別而定宗旨”，“正文字以一耳目”，“選課本以便教育?！盵14]法律書籍的翻譯者多為新式學(xué)堂的教育者，翻譯的法律書籍多成為法律學(xué)科教育的教材。教學(xué)過程中，教育者對(duì)法律文化的講解和對(duì)新法律用語(yǔ)的解釋，為物權(quán)法中的土地所有權(quán)思想及征地思想的傳播起著很重要的作用，也為中國(guó)傳統(tǒng)學(xué)術(shù)的轉(zhuǎn)型提供了契機(jī)。

二、北京政府時(shí)期的征地制度研究

經(jīng)過晚清時(shí)期西方物權(quán)法和日本土地收用法的引入，及在教育學(xué)術(shù)界的傳播，土地所有權(quán)觀念已為國(guó)人接受[注]晚清時(shí)期國(guó)人對(duì)土地問題進(jìn)行了激烈地討論，其中最具代表性的就是以梁?jiǎn)⒊瑸榇淼摹巴恋厮接兄啤焙鸵詫O中山為代表的“土地公有制”。梁?jiǎn)⒊J(rèn)為“土地所有權(quán)者，所有權(quán)之一種也。其性質(zhì)與他之所有權(quán)無(wú)甚差異，皆以先占、勞力、節(jié)約之三者得之，而在現(xiàn)今之社會(huì)組織，當(dāng)認(rèn)為適于正義之權(quán)利者也?！?梁?jiǎn)⒊?《駁某報(bào)之土地國(guó)有論》，《飲冰室合集2 文集10-19飲冰室文集之十八》，中華書局1989年版，第22頁(yè))。孫中山實(shí)現(xiàn)“平均地權(quán)”的具體方法就是核定地價(jià)、照價(jià)納稅、照價(jià)收買、漲價(jià)歸公四個(gè)方面?！罢諆r(jià)收買”即為承認(rèn)土地私有權(quán)的前提下的土地征收方式。他們提出自己觀點(diǎn)的前提就是承認(rèn)土地私有，不可侵犯，并試圖通過法律手段解決土地問題。。北京政府時(shí)期，西方土地法研究逐漸脫離物權(quán)法法理體系而單獨(dú)成為一個(gè)法理體系，中國(guó)對(duì)征地問題的研究也由晚清時(shí)期法律條文的翻譯發(fā)展到有批判性地學(xué)習(xí)西方征地法的相關(guān)法理。同時(shí)，由于20世紀(jì)初“西方法學(xué)內(nèi)部檢討極端個(gè)人主義，社會(huì)利益學(xué)說發(fā)展成為主流學(xué)說”[15],我國(guó)學(xué)者也開始關(guān)注西方私法和公法學(xué)理論領(lǐng)域里所有權(quán)社會(huì)化的研究動(dòng)向，為征地制度的形成奠定了理論基礎(chǔ)。

(一)私法社會(huì)化思潮中土地所有權(quán)觀念

19世紀(jì)末20世紀(jì)初的日本，“民法乃所以定私法之原則，凡屬公法之規(guī)定，概不闌入。惟與私法之規(guī)定，有密接之關(guān)系而難于分離者，間有插入一二之處?！盵16]1中國(guó)此時(shí)期的民法體系，基本上是模仿日本的民法體系建立起來(lái)。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)土地所有權(quán)的研究基本按照民法物權(quán)體系將土地作為不動(dòng)產(chǎn)，論述土地的所有權(quán)，所有權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能，各權(quán)利之取得、行使、喪失及其它相關(guān)規(guī)定。這些研究成果主要包括物權(quán)法的釋義、編著、講義，土地所有權(quán)的觀念在學(xué)界得到普及。

適逢北京新政權(quán)建立，各項(xiàng)建設(shè)待興，為了保證建設(shè)的順利進(jìn)行和個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)不受損失，學(xué)者們開始關(guān)注西方法學(xué)中的私法社會(huì)化思潮。西方法學(xué)中的私法社會(huì)化思潮源自19世紀(jì)末期反對(duì)自由放任和個(gè)人主義的社會(huì)本位主義學(xué)說。在西方學(xué)者提出個(gè)人所有權(quán)受到合理限制是符合社會(huì)發(fā)展的法學(xué)觀點(diǎn)的同時(shí)，對(duì)個(gè)人土地所有權(quán)的限制的學(xué)說隨之產(chǎn)生，為征地制度的形成奠定了理論基礎(chǔ)。1900年《德國(guó)民法典》、1912年《瑞士民法》對(duì)所有權(quán)進(jìn)行了限制，并賦予了相應(yīng)的義務(wù)。日本民法也隨之做出相應(yīng)的變動(dòng)，“所有權(quán)雖云最完全之物權(quán)，實(shí)非無(wú)制限之謂。蓋權(quán)利悉從法律而定范圍，縱若何強(qiáng)有力之權(quán)利，不得行之于法律以外。故雖所有權(quán)亦應(yīng)受法律制限，如土地收用法。”[16]5此后，以“私有權(quán)極度縮小，共有制盡力擴(kuò)張，洵有益于社會(huì)”[17]的社會(huì)本位主義學(xué)說風(fēng)靡國(guó)內(nèi)，用限制私有權(quán)來(lái)調(diào)節(jié)個(gè)人利益和公共利益矛盾的方式成為國(guó)人的關(guān)注點(diǎn)。

許藻镕于1921年翻譯了日本牧野英一的著述《私權(quán)之物質(zhì)化》，認(rèn)為私法社會(huì)化為當(dāng)時(shí)社會(huì)私法變更之趨向。文章向國(guó)人傳達(dá)了私法應(yīng)該具有社會(huì)正義性的觀念，“所謂正義者，則為‘社會(huì)的調(diào)和’?！盵18]方文政也認(rèn)為所有者對(duì)財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)支配權(quán)是一種偏見?！胺杀Ｗo(hù)所有權(quán)既有個(gè)人的目的，同時(shí)即有社會(huì)的目的，”行使所有權(quán)必須顧及公共利益，所有權(quán)利用必須對(duì)公共利益負(fù)有一定社會(huì)責(zé)任，在調(diào)節(jié)社會(huì)矛盾時(shí)，國(guó)家可以采取正當(dāng)?shù)膹?qiáng)制手段。例如，“土地住宅等之利用物，遇需要超過供給時(shí)，則上宜由國(guó)家征收之，以開利用之途或強(qiáng)制之使達(dá)利用之實(shí)?！盵19]財(cái)產(chǎn)權(quán)(尤其是土地財(cái)產(chǎn)權(quán))在私法社會(huì)化思潮中逐漸演化為一項(xiàng)兼有個(gè)體利益和公共利益的權(quán)利，行政征收成為國(guó)家調(diào)節(jié)個(gè)人利益和公共利益的一種方式。

個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)既然以社會(huì)利益為根據(jù)，那么個(gè)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)就會(huì)受到限制。國(guó)家以其掌握的權(quán)力進(jìn)行強(qiáng)制征收，理所當(dāng)然地成為維護(hù)社會(huì)利益的手段。但是“私有財(cái)產(chǎn)制度存在一日，國(guó)家對(duì)于私人財(cái)產(chǎn)之被其強(qiáng)制收用者，便不能不給以相當(dāng)之賠償”?！皟H因全體公益之要求，以致私產(chǎn)被國(guó)家無(wú)償?shù)膹?qiáng)制收用則是全體人民蒙其利，而令當(dāng)事之私人獨(dú)蒙害，究屬有背于公道，”[20]因此，國(guó)家必須負(fù)有賠償之義務(wù)。

在國(guó)外私法社會(huì)化學(xué)說的傳入過程中，國(guó)人已認(rèn)識(shí)到，“私產(chǎn)制度雖在歷史上已有證明之功利，心理上有不能否認(rèn)之基礎(chǔ)，然因社會(huì)利益日加重要，個(gè)人財(cái)產(chǎn)有受重大限制之趨勢(shì)。”[21]在社會(huì)公共利益至上思潮的影響下，“新近的法學(xué)巨子，遂從此種新近法律的基礎(chǔ)上建筑一個(gè)關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)本性之新解釋，意在改造傳習(xí)上財(cái)產(chǎn)權(quán)之根本觀念。此種新解釋在法學(xué)上已不失為一種革命思想，而對(duì)于未來(lái)立法者之態(tài)度亦或發(fā)生重大影響?！盵20]此時(shí)期私有權(quán)社會(huì)化學(xué)說的傳播，為強(qiáng)制征收，尤其是土地征收的實(shí)施，奠定了理論基礎(chǔ)。

將私法社會(huì)化理論進(jìn)一步深化的是孫中山。他在其“平均地權(quán)”理論中，不僅主張將都市、交通要道所經(jīng)之地征收用以公共建設(shè)，還要征收農(nóng)地實(shí)行“耕者有其田”。實(shí)現(xiàn)“平均地權(quán)”的步驟為：核定地價(jià)、照價(jià)征稅、照價(jià)收買、漲價(jià)歸公，其中“照價(jià)收買”落實(shí)到執(zhí)行法程序就是土地征收。土地征收的本義是解決公共建設(shè)用地問題，孫中山把它作為實(shí)施“平均地權(quán)”的一個(gè)重要步驟，使其又具有了實(shí)行經(jīng)濟(jì)政策的意義。孫中山使因公共利益進(jìn)行征地的本義又增加了實(shí)行“經(jīng)濟(jì)政策”的目的。這實(shí)為土地征收理論的一大發(fā)展，對(duì)后期國(guó)民政府的征地立法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

(二)公法中的土地行政征收

早在京師法律學(xué)堂教學(xué)的日本學(xué)者巖井尊聞在講述憲法和行政法的關(guān)系時(shí)，就提出“公用征收法，必先說明憲法上的規(guī)定，然后再闡述行政法上的規(guī)定，才能對(duì)公用征收法有個(gè)完整的了解”[22]。1908年清廷頒布的《欽定憲法大綱》中“臣民之財(cái)產(chǎn)及居住，無(wú)故不加侵?jǐn)_”，即模仿日本憲法[23]。但是清廷卻未能編定完成付闕的行政征收法。1913年北京政府頒布的《天壇憲法草案》中有“中華民國(guó)人民之財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不受侵犯，但公益上必要之處分，依法律所定”。因憲法并沒有明確規(guī)定征收的實(shí)施程序，如何界定公共利益、如何進(jìn)行正當(dāng)程序上的補(bǔ)償及何種補(bǔ)償，便成為廣泛的立法裁量問題。1914年，學(xué)者重新翻譯了《日本土地收用法》[24]。1915年北京政府以《日本土地征收法》為母法，頒布《土地收用法》。《京兆講演匯編》中收錄了文宗沛關(guān)于《土地征收法》的演講稿，宣傳土地征收行為的合理性。演講先是針對(duì)當(dāng)時(shí)公共利益和個(gè)體利益的矛盾，解釋土地征收法與中華民國(guó)約法中規(guī)定的“人民所有權(quán)不得侵犯”的統(tǒng)一性，繼之又對(duì)1915年頒布的《土地收用法》進(jìn)行逐條解釋，通過分析小案例，將公共利益前提下個(gè)人所有權(quán)的相對(duì)性用通俗、淺顯的語(yǔ)言闡釋出來(lái)[25]，很好的宣傳了土地收用法。

20世紀(jì)20年代前后，日本法學(xué)界逐漸把憲法和行政法分開來(lái)研究。日本學(xué)界征地制度的獨(dú)立研究，也引起國(guó)內(nèi)學(xué)者的注意。1919年，李信臣編譯了日本學(xué)者美濃部達(dá)吉的《日本公用征收法釋義》。該書是對(duì)日本明治時(shí)期各種有關(guān)公用征收法令的綜合編述，在對(duì)征收法釋義的基礎(chǔ)上闡述了行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，再?gòu)男姓?quán)運(yùn)行的角度看如何規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)，最后就行政權(quán)侵犯?jìng)€(gè)人利益時(shí)，如何施以行政救濟(jì)進(jìn)行了分析[26]，呈現(xiàn)出的公用征收精神依然是此時(shí)代的主流思潮——所有權(quán)的社會(huì)化：私有權(quán)的公法上的限制，公法與私法的結(jié)合。該書所論與日本公用事業(yè)的公共性、程序有關(guān)的社會(huì)觀念、法理對(duì)中國(guó)近代土地征收制度中行政執(zhí)行程序的完善有很好的借鑒意義。

1922年董修甲在《道路月刊》上發(fā)表《收用土地法之研究》，對(duì)建立在土地所有權(quán)相對(duì)性基礎(chǔ)上的歐洲土地征收中的附帶征收和漲價(jià)征收，以及美國(guó)建立在絕對(duì)私有基礎(chǔ)上的征收法進(jìn)行了分析。作者利用市政經(jīng)濟(jì)原理分析了歐洲土地征收和美國(guó)土地征收的利弊，并藉此表達(dá)了自己的見解，“各城應(yīng)多購(gòu)?fù)恋?，尤以多?gòu)市外之土地為宜，如此可于一市之發(fā)達(dá)諸多便利。”[27]其影響深遠(yuǎn)，南京政府成立后制定的《土地法》便模仿歐洲土地征收中的附帶征收和漲價(jià)征收制定了相關(guān)的法規(guī)[28]。

陳霆銳在分析私法社會(huì)化的基礎(chǔ)上，從公法角度撰文對(duì)國(guó)家的行政征收權(quán)進(jìn)行研究。他認(rèn)為此時(shí)期社會(huì)本位代替?zhèn)€人本位已成歷史發(fā)展的潮流，“財(cái)產(chǎn)者，非僅用之以快個(gè)人之享用及自由已耳，所有者對(duì)于社會(huì)或人群，實(shí)負(fù)有一種利用自己財(cái)產(chǎn)以增進(jìn)社會(huì)上相互利益之責(zé)任?！盵29]但國(guó)家不能濫用行政征收權(quán)，應(yīng)該按照公共利益的標(biāo)準(zhǔn)、公益征收的程序及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行征收。因此陳霆銳在《論國(guó)家收用權(quán)》中對(duì)此作了比較詳細(xì)的分析，尤其值得注意的是對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)這類行政征收上的細(xì)節(jié)問題的探討，為憲法中公用征收條文作了注解，同時(shí)也說明了公法和私法的統(tǒng)一性和關(guān)聯(lián)性[30]。

總體而言，北京政府時(shí)期學(xué)界對(duì)于私權(quán)社會(huì)化和行政征收的研究，明顯受世界所有權(quán)社會(huì)化思潮的影響。此時(shí)的私法和公法研究中涉及土地征收研究的文章不多，但也可以看出我國(guó)學(xué)者在關(guān)注世界法學(xué)理論思潮變化方面所呈現(xiàn)出的積極態(tài)度。從當(dāng)時(shí)的研究成果來(lái)看，各種著述多為公正、客觀的理性分析，并能提出個(gè)人的見解，為征地制度的形成起到了理論指導(dǎo)作用。

三、南京國(guó)民政府時(shí)期的征地制度研究

北伐勝利后，國(guó)民政府奠都南京，開始大刀闊斧地重建其社會(huì)秩序?！捌骄貦?quán)”和實(shí)現(xiàn)“耕者有其田”成為國(guó)民政府解決土地問題的奮斗目標(biāo)，征地制度也成為國(guó)民政府解決土地問題的重要方法之一。此時(shí)期學(xué)者的研究取向已經(jīng)由介紹國(guó)外所有權(quán)社會(huì)化理論轉(zhuǎn)向關(guān)注中國(guó)現(xiàn)實(shí)問題，將學(xué)理上的征地制度擴(kuò)展到征地法規(guī)的制定、實(shí)施、救濟(jì)等領(lǐng)域；研究方法上，也不囿于理論上的討論，而廣泛運(yùn)用統(tǒng)計(jì)、調(diào)查等方法。各項(xiàng)立法“既系外應(yīng)世界立法之新思潮，內(nèi)秉‘總理遺教’，參諸吾國(guó)今日特殊環(huán)境而制定”[31]。這時(shí)期的研究成果主要集中在以下三個(gè)方面：

(一)所有權(quán)社會(huì)化思潮影響下“征地目的”的發(fā)展及扭曲

“土地征收乃所有權(quán)思想本身不可避免之要求，乃社會(huì)利益與所有者利益的調(diào)和?！盵32]49572從所有權(quán)理論在近代中國(guó)的發(fā)展情況來(lái)看，如果說清末是絕對(duì)私有權(quán)理論的萌芽時(shí)期，民國(guó)北京政府是所有權(quán)社會(huì)化思潮初興階段，那么20世紀(jì)30年代后，南京國(guó)民政府時(shí)期的所有權(quán)社會(huì)化思潮進(jìn)入理性發(fā)展階段。而進(jìn)入40年代，為了滿足戰(zhàn)爭(zhēng)和政治的需要，出現(xiàn)了過度闡釋所有權(quán)社會(huì)化的現(xiàn)象，使征地目的的公益性發(fā)生了扭曲，偏離所有權(quán)社會(huì)化的正義性要求。

進(jìn)入30年代，國(guó)民政府開始對(duì)各項(xiàng)政治制度和社會(huì)秩序進(jìn)行調(diào)整?！艾F(xiàn)在社會(huì)組織之目的在分配個(gè)人對(duì)社會(huì)之任務(wù)，所有權(quán)之規(guī)定自然趨重于社會(huì)，此進(jìn)化自然之趨勢(shì)。無(wú)論在共產(chǎn)制度之國(guó)家，與在私有制度之國(guó)家，立法者均有所不能不順應(yīng)者也?！盵33]王寵惠在《所有權(quán)之今昔觀》中指出，“所有權(quán)之觀念，已從個(gè)人化，進(jìn)而為社會(huì)化。昔之所有權(quán)為個(gè)人之利益與個(gè)人之需要而設(shè)者，今則以所有權(quán)為社會(huì)之利益、社會(huì)之需要而設(shè)。昔之以所有權(quán)為絕對(duì)的無(wú)限者的權(quán)利者，今則以所有權(quán)為相對(duì)有限的權(quán)利?！盵34]為了社會(huì)的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之設(shè)定理應(yīng)受到社會(huì)公共利益的限制，這是個(gè)人擁有財(cái)產(chǎn)應(yīng)付的社會(huì)責(zé)任和義務(wù)。吳芳亭進(jìn)一步解釋到“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)根本上既系以社會(huì)利益為根據(jù)，所有權(quán)之行使既屬所有人的一種社會(huì)職務(wù)，則國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)社會(huì)公共利益的要求，對(duì)于私人財(cái)產(chǎn)自得為公用征收之處分”[32]79079。其中土地所有權(quán)是最重要的問題，社會(huì)利益是限制土地所有權(quán)和土地征收的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，即如立法院院長(zhǎng)胡漢民曾指出的，“社會(huì)公共的利益，是一切法律所應(yīng)顧慮到的標(biāo)準(zhǔn)?！盵35]但是，鑒于社會(huì)發(fā)展和穩(wěn)定的需要，對(duì)土地所有權(quán)的限制，不僅是滿足社會(huì)公共利益的需求，更是要解決國(guó)計(jì)民生的均衡發(fā)展，“法律上限制土地所有權(quán)之方法，不外一方擴(kuò)張國(guó)有土地，他方限制私有土地?！盵36]這與孫中山的“平均地權(quán)”目的相吻合。

法律從屬于政治，20世紀(jì)40年代政治活動(dòng)的主題是救亡圖存和實(shí)現(xiàn)“耕者有其田”，因此，征地制度也被賦予濃厚的“國(guó)家至上”的政治色彩，“征收或征用系由于公共事業(yè)或軍事上之需要，均屬于國(guó)家公共利益，超越于個(gè)人利益之上?！盵37]征地目的的公益性標(biāo)準(zhǔn)被“國(guó)家利益”至上的標(biāo)準(zhǔn)代替時(shí)，國(guó)家便可用政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等任何公共利益為借口，隨意征收個(gè)人土地了。面對(duì)抗戰(zhàn)建國(guó)的重要任務(wù)和共產(chǎn)黨土改的成績(jī)，國(guó)民政府加快了實(shí)現(xiàn)“耕者有其田”的步伐，對(duì)于土地的征收，“自應(yīng)以實(shí)現(xiàn)平均地權(quán)為最高原則。”[38]

隨著抗戰(zhàn)的勝利，世界形勢(shì)趨于穩(wěn)定，國(guó)民政府的建國(guó)任務(wù)提上日程，“土地所有權(quán)，不但應(yīng)讓位于土地用益權(quán)，從此亦絕非私法上的權(quán)利構(gòu)造，而為貫通公法私法的社會(huì)義務(wù)構(gòu)造。在法律限制內(nèi)所認(rèn)為的所有權(quán)，更宜加以社會(huì)的限制，使私有權(quán)變質(zhì)，轉(zhuǎn)化為社會(huì)的義務(wù)?！盵39]在此時(shí)期，原先所提倡的為了“社會(huì)利益”所有權(quán)應(yīng)受到限制，也轉(zhuǎn)變成“國(guó)家利益”下個(gè)人所有權(quán)的“義務(wù)”。

國(guó)共內(nèi)戰(zhàn)期間，在國(guó)人呼吁停止內(nèi)戰(zhàn)的同時(shí)，部分學(xué)者主張“政府在這場(chǎng)合，一方面把土地公營(yíng)事業(yè)盡力發(fā)開，另方面則須由國(guó)家土地金融機(jī)關(guān)盡力統(tǒng)制自耕農(nóng)集體農(nóng)場(chǎng)，領(lǐng)導(dǎo)著走向合作經(jīng)營(yíng)的道路上去”[40]。有些激進(jìn)的學(xué)者則直接提出“由政府以土地公債的手段來(lái)轉(zhuǎn)移地權(quán)的一種以承認(rèn)地主利益為前提的辦法”，“是不公平也是不合理的，”這種方法“無(wú)異承認(rèn)了地主的土地所有權(quán)”，主張“直接無(wú)代價(jià)沒收地主土地，而按人口平均分配之”[41]。至此，征地制度在學(xué)理上的討論結(jié)束了。

(二)征地法規(guī)的解釋

上述學(xué)者討論的個(gè)人所有權(quán)有限性、正義性等問題，實(shí)際上都是對(duì)所有權(quán)理論的探討。但縱觀南京國(guó)民政府時(shí)期對(duì)征地制度的研究實(shí)況，已經(jīng)脫離單獨(dú)理論之討論而進(jìn)入實(shí)踐研究之途。征地制度作為孫中山實(shí)現(xiàn)平均地權(quán)的方法之一，已經(jīng)被憲法和相關(guān)法律所確認(rèn)，1928年頒布的《土地征收法》、1930年頒布的《土地法》、1936年的《中華民國(guó)憲法草案》等，就征地制度及其運(yùn)行作了規(guī)定，征地制度由宣傳階段進(jìn)入實(shí)施階段。

在近代中國(guó)征地法知識(shí)空白的環(huán)境中，剛剛接受外來(lái)新法學(xué)的學(xué)界，不得不把啟蒙放在重要位置，所以條文釋義、教材類等作品居多，專題性研究較少，即便是蕭錚、祝平等土地問題研究專家，也多是對(duì)“平均地權(quán)”撰寫解釋性的作品。此時(shí)期，學(xué)界出現(xiàn)了一批解釋征地法或土地法的出版物。如，劉毓文的《土地法》、李之屏的《土地法釋義》、陳顧遠(yuǎn)的《土地法》、常維亮的《土地法》、朱章寶的《土地法理論與詮釋》、王效文的《新土地法論》和《土地法要義》、朱采真編著的《土地法釋義》、余群宗的《論中國(guó)土地征收法》等，這一批解釋性著作大同小異，幾乎是對(duì)土地法相關(guān)條文的重復(fù)，對(duì)孫中山平均地權(quán)理論的簡(jiǎn)單闡釋，學(xué)術(shù)價(jià)值不高。此外，部分學(xué)校還編有一些教材，如，《土地行政土地使用》、《中國(guó)市政問題》、《中國(guó)土地問題教程》等，對(duì)具體的征地問題進(jìn)行闡釋，可謂對(duì)征地法規(guī)的普及性介紹。

征地是土地支配權(quán)的轉(zhuǎn)移過程，目的是滿足公共利益用地，既包括以交通、水利、市政建設(shè)為主的公用建設(shè)用地，也包括解決土地問題的經(jīng)濟(jì)政策用地。有些學(xué)者運(yùn)用市政學(xué)理論、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論闡釋了土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合理性。孫中山提出的六項(xiàng)實(shí)行地方自治的方法中的核定地價(jià)、修道路、開墾荒地、設(shè)立學(xué)校，即為三民主義指導(dǎo)下的市政建設(shè)，與征地緊密相連。開辟新路、市政建設(shè)時(shí)必須考慮到“一定要收用土地做那街道和附近街道建筑的地段”[42],附帶征收和漲價(jià)征收是合理的，但是拆屋筑路必須給予相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償[43]311。

征地政策的貫徹落實(shí)過程涉及到征地目的和公共事業(yè)范圍如何界定、征地補(bǔ)償是否公平、征地程序是否合理等一系列的問題。社會(huì)各界已關(guān)注到這些問題，對(duì)政府的行政執(zhí)行也起到了一定的監(jiān)督作用。例如，《地政月刊》于1934年登載的《土地征收中之土地買回權(quán)問題》，《中國(guó)土地政策(中國(guó)地政學(xué)會(huì)第五屆年會(huì)論文集)》收入的《土地法所規(guī)定登記及征收辦法之檢討》等文章。各大報(bào)刊也時(shí)有報(bào)道各地征地糾紛案件，文章頗多，這里不一一介紹。

(三)征地制度實(shí)施的實(shí)證調(diào)查

盡管征地制度經(jīng)歷晚清、北京政府時(shí)期的研究，但真正將研究引導(dǎo)到實(shí)踐意義上，卻是由官員倡導(dǎo)并參與的。蕭錚是國(guó)民黨土地政策制定者之一，20世紀(jì)30年代領(lǐng)導(dǎo)成立地政學(xué)會(huì)，在修改土地法運(yùn)動(dòng)中發(fā)揮了重要作用。蕭錚帶領(lǐng)地政學(xué)會(huì)的學(xué)者忠實(shí)地執(zhí)行孫中山的“平均地權(quán)”綱領(lǐng)。他們認(rèn)為中國(guó)土地問題的癥結(jié)是地未盡其力，對(duì)土地政策的實(shí)施尤為關(guān)注，除了譯介西方土地國(guó)有理論，還進(jìn)行了大量的實(shí)地調(diào)查，其中包括征地制度實(shí)施的各個(gè)環(huán)節(jié)，目的是“為將來(lái)實(shí)施地政工作之依據(jù)，而對(duì)于解決中國(guó)土地問題上有所貢獻(xiàn)”[43]320。

從后來(lái)結(jié)集出版的《民國(guó)二十年代中國(guó)大陸土地問題資料》中166篇論文來(lái)看，其中關(guān)于土地征收的論文22篇，其他的相關(guān)調(diào)查資料和研究論文中涉及到土地征收問題的有31篇。比較有代表性有：王長(zhǎng)璽著的《湘桂鐵路沿線土地征收之經(jīng)過》，陸士圻著的《成渝鐵路沿線土地征收之經(jīng)過》，聶聞鐸著的《川滇鐵路宣昆段地價(jià)及土地征收之研究》，廖仲衡著的《粵漢鐵路株韶段沿線之地價(jià)問題》，楊振的《湘桂鐵路沿線地價(jià)之研究》，這些著述都是對(duì)鐵路沿線的土地征收及補(bǔ)償政策的調(diào)查統(tǒng)計(jì)和分析。劉岫青的畢業(yè)論文《南京市土地征收之研究》，詳細(xì)地論證了30年代南京市土地征收及損失補(bǔ)償中存在的問題。從數(shù)量上來(lái)看，此套資料關(guān)于征地研究的論文雖然不是很多，但內(nèi)容豐富，對(duì)當(dāng)時(shí)征地制度的運(yùn)行情況及產(chǎn)生影響的記載頗為詳實(shí)。縱觀這批調(diào)查資料，呈現(xiàn)出的征地問題主要是鐵路建設(shè)沿線的地價(jià)和城市市政建的征地補(bǔ)償?shù)穆鋵?shí)情況。

四、余論

近代中國(guó)的征地制度伴隨著土地所有權(quán)觀念的產(chǎn)生及在社會(huì)生活中的實(shí)踐而出現(xiàn)，脫胎于近代政治動(dòng)蕩中國(guó)人對(duì)國(guó)家建設(shè)的構(gòu)想，并且隨國(guó)家政治形勢(shì)的演變而發(fā)展。通過征收土地的方式解決社會(huì)矛盾一直是各個(gè)時(shí)期政府官員和學(xué)者構(gòu)建社會(huì)秩序的模式。孫中山早期的“平均地權(quán)”思想，后期的“耕者有其田”思想，都是希望通過征地的方式實(shí)現(xiàn)其政治目標(biāo)。南京國(guó)民政府沿著孫中山的“耕者有其田”思路，繼續(xù)施行征地制度。征地制度在近代中國(guó)的形成和完善，是以現(xiàn)代法學(xué)引入為形式進(jìn)而實(shí)行政治變革。也正是基于此，中國(guó)近代征地制度學(xué)術(shù)研究才會(huì)形成以下特點(diǎn)：

第一，近代征地制度研究在繼承大陸法系中物權(quán)法和行政征收法研究成果的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)。最早的征地制度研究著述或是編譯性質(zhì)的作品，或是譯作。到20、30年代以后追隨世界立法新潮流，將征地制度作為土地法的一部分。1931年民國(guó)《土地法》頒布實(shí)施后，中國(guó)學(xué)術(shù)界推出一大批解釋闡明土地法規(guī)定、原理和原則的論著，對(duì)征地制度的闡釋包含其中。由于土地征收制度受到所有權(quán)社會(huì)化思潮的影響，故作為理論化的闡釋性作品，也帶有很深的所有權(quán)社會(huì)化特點(diǎn)。

第二，近代中國(guó)的立法是通過介紹西方的立法旨趣，援引西方的立法例，并解釋法規(guī)條文的方式，最終完成移植中國(guó)文化土壤的過程。中國(guó)征地制度的形成也遵循著這樣的路徑：一批志士先是引進(jìn)西方的所有權(quán)社會(huì)化理論，希望借此解決社會(huì)問題；然后是模仿西方國(guó)家和日本征地立法，頒布了一系列的法令，并對(duì)之進(jìn)行解釋且付諸實(shí)踐，以期完成社會(huì)建設(shè)理想。這批學(xué)者多是留洋的“海歸”派，對(duì)中國(guó)的實(shí)際情形缺乏了解，其觀點(diǎn)基本上與中國(guó)社會(huì)脫節(jié)，尤其在南京國(guó)民政府成立后，學(xué)者將“平均地權(quán)”作為征地立法之依歸，使之失去獨(dú)立和科學(xué)思考，而成為政治或立法政策的附庸。

第三，近代中國(guó)征地制度研究是由當(dāng)時(shí)的主流官員、學(xué)者、思想家相互推引，為了政治目的而付諸實(shí)踐。無(wú)論是征地制度的法理，還是運(yùn)行實(shí)踐研究，都有一批比較系統(tǒng)闡述其原理和原則以及法典條文內(nèi)容與精神的作品。但由于征地制度法規(guī)有著較強(qiáng)的政治目的性，學(xué)界對(duì)征地制度的研究，在總體水平上還停留在學(xué)理論證的初級(jí)階段，對(duì)其所依賴的制度環(huán)境領(lǐng)域的探討很不夠。從學(xué)術(shù)史的角度檢視近代征地制度的研究成果，不僅有利于我們對(duì)近代中國(guó)征地制度的了解，更為我們審視近代中國(guó)社會(huì)的變遷及特征提供了一個(gè)平臺(tái)。

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