扈家瑜

(廣東商學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州 510320)

隱名股東資格認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)

扈家瑜

(廣東商學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州 510320)

隨著我國改革開放的不斷深入，投資領(lǐng)域異?；钴S，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中出現(xiàn)了大量的隱名投資行為，由此產(chǎn)生了隱名股東。由于我國現(xiàn)行公司法未對隱名股東資格認(rèn)定作出明確規(guī)定，致使在司法審判實踐中法院對這類糾紛的處理結(jié)果比較混亂，使得隱名股東與顯名股東之間的責(zé)任難以劃分。隱名股東的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，應(yīng)從隱名股東的成因進(jìn)行分析，并對規(guī)制隱名股東進(jìn)行相關(guān)立法。

隱名股東； 股東資格 ；責(zé)任承擔(dān)

要對隱名股東的資格認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行研究，首先要搞清楚什么是隱名股東。2005年對公司法進(jìn)行修改時并未對隱名股東作出明文規(guī)定，對這一問題的探討還停留在理論研究的層面上，而我國學(xué)理界針對隱名股東的概念至今也未達(dá)成共識。國內(nèi)一些理論界的學(xué)者和實務(wù)界的法官根據(jù)自己對隱名股東的研究，進(jìn)行了各自不同的定義。目前在我國比較有代表性的定義有如下幾種：一是指依據(jù)書面或口頭的協(xié)議委托他人代其持有股權(quán)者[1]；二是指雖然實際出資認(rèn)購公司股份，但在公司章程、股東名冊和工商登記中卻記載為他人的投資者[2]；三是指不具備股東的形式特征但對公司實際出資并實際享有股東權(quán)利的出資人[3]。借鑒各家之長，筆者認(rèn)為隱名股東是指為了規(guī)避法律或非因規(guī)避法律的其他原因，實際出資認(rèn)購股份的人不愿將自己的姓名或者名稱記載于公司章程、股東名冊及其他工商登記材料之中，而與他人約定以他人的名義或名稱予以代替的出資者。

一 隱名股東的成因分析

近年來伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展涉及隱名股東的案件與日俱增，引起了理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了越來越多的隱名股東，是什么原因?qū)е聦嶋H出資人心甘情愿的做隱名股東呢？歸納其主要形成原因，只要有以下幾種：

(一)善意規(guī)避法律的情形

為了規(guī)避《公司法》第24條之規(guī)定：“有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立”。在國有企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中，由于公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的股東在50以下，使得相當(dāng)一部分企業(yè)在轉(zhuǎn)制過程中陷入困境。為了解決這個問題，就由數(shù)個股東合計持有股份，然后推舉一名股東登記在冊，使之成為顯名股東。其他僅出資而未登記的股東就成為隱名股東。在現(xiàn)實生活中，由于有限責(zé)任公司的發(fā)起設(shè)立人超過了50個，一些實際出資人認(rèn)為只要公司承認(rèn)他們的股東資格，保障他們享有股東權(quán)利，為了符合公司法股東人數(shù)的法定要求，使得公司順利成立，他們自愿成為隱名股東。

(二)惡意規(guī)避法律的情形

一些投資者為獲得非法利益從而規(guī)避法律的強制性規(guī)定而不得不隱名投資，成為隱名股東。常見的有如下情形：

(1) 《中華人民共和國公務(wù)員法》第35條明確規(guī)定：“公務(wù)員必須遵守紀(jì)律不得從事或參加營利性活動，不得在企業(yè)或其他組織中兼任職務(wù)”。公務(wù)員在政府機構(gòu)中由于職務(wù)關(guān)系掌握了大量的投資信息和政府決策，如果允許公務(wù)員從事營利性活動，這顯然同市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的要求相違背，但是一些公務(wù)員在利益的驅(qū)使下，無視國家法律，千方百計隱瞞自己投資者的身份，而隱名投資恰好滿足了他們規(guī)避法律對投資主體資格限制的要求[4]。

(2) 我國《公司法》第149條第5款規(guī)定：“董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。這就是通常所說的競業(yè)禁止義務(wù)，即是說除非公司的董事或高級管理人員經(jīng)過股東會或股東大會同意，不得從事與其所在公司營業(yè)性質(zhì)相同的商業(yè)行為。公司董事和高級管理人員作為公司的決策者、管理者，他們都掌握著公司的商業(yè)秘密，這些人往往利用手中的職權(quán)為自己謀取私利，為了達(dá)到規(guī)避法律的強制性規(guī)定，隱名投資成為最常見的手段。

(3) 目前我國對外商投資領(lǐng)域仍然有限制，農(nóng)牧業(yè)、銀行業(yè)、電信業(yè)和證券保險業(yè)都屬于限制外商投資行業(yè)，這些行業(yè)都是關(guān)系國計民生的主導(dǎo)行業(yè)，是國家經(jīng)濟(jì)命脈之所在。在著巨大的經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，隱名投資便成為許多外商投資者為了達(dá)到規(guī)避我國法律對外商投資領(lǐng)域限制或禁止的規(guī)定的主要手段。外商投資者以中國公民的名義登記注冊公司，這樣就省去了復(fù)雜繁瑣的行政審批程序，外商投資者就是看重顯名的中國股東設(shè)立公司的優(yōu)勢，他們利用這種優(yōu)勢達(dá)到進(jìn)入政府限制或禁止的行業(yè)，從而獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益。

(三)其他非因規(guī)避法律原因的情形

(1) 許多中國人受財不外露的傳統(tǒng)思想的影響，他們不愿意對外公開自己的股東身份，不愿意別人了解自己的財務(wù)狀況。雖然我國明確規(guī)定公民的合法私有財產(chǎn)受法律保護(hù)，但我國沒有完善的個人財產(chǎn)申報機制，公民個人的財產(chǎn)狀況并不透明，在這種情況下，許多實際投資者選擇了隱名投資的方式。

(2) 為追求利益最大化而隱名投資[5]。資本作為在市場經(jīng)濟(jì)中參與分配的要素之一，它肯定會找到利益最大化的投資方式。一些投資者手中掌握了大量的資金，但是他又不愿意參與實際的經(jīng)營管理卻又想獲得最大利潤，在這種情況下，隱名投資便成為了最好最便捷的方式之一。

二 隱名股東資格認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)

目前理論界和實務(wù)界都普遍認(rèn)為隱名股東不具備股東資格，主要觀點有形式要件說，其學(xué)說認(rèn)為根據(jù)《公司法》第33條第2、3款規(guī)定：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！币布粗挥性诜戏梢?guī)定的外觀形式的情況下，公司投資者才能取得合法的股東資格。并且依據(jù)《公司法》第27條關(guān)于“實際控制人”的規(guī)定看來，隱名出資在達(dá)到公司控股比例時，隱名出資人就可能處于實際控制人的地位，或者說實際控制人包括可隱名出資人的情況[6]。盡管如此仍有不少學(xué)者認(rèn)為隱名股東具有股東身份。他們主要采用實質(zhì)要件說，也即實際出資人為股東。其學(xué)說認(rèn)為公司的財產(chǎn)是由股東出資構(gòu)成的，公司的財產(chǎn)是公司存續(xù)經(jīng)營，獨立從事民商事活動獨立承擔(dān)責(zé)任的保障，實際出資是股東取得股東資格，行使股東權(quán)利的前提和保證，因此應(yīng)當(dāng)將實際出資作為確認(rèn)股東資格的必要條件[7]。

以上兩種觀點各有其理，但也有各自的缺陷。形式要件說認(rèn)為股東資格對內(nèi)以股東名冊為準(zhǔn)，對外以工商登記為準(zhǔn)，那么隱名出資人是否就不具備股東資格而不能向公司主張其權(quán)利呢？答案顯然是否定的。公司法依據(jù)股東名冊、公司章程以及工商登記確認(rèn)股東資格，這只是法律從形式上對股東資格進(jìn)行推定，如果隱名股東有證據(jù)證明其實際出資行為，那么完全可以推翻法律形式上的推定而確認(rèn)其股東資格。實質(zhì)要件說認(rèn)為只要實際出資就具備股東資格，這樣的判斷未免有些武斷。如果隱名投資者是為了規(guī)避國家強制性法律規(guī)定，而進(jìn)行隱名投資隱瞞其股東身份的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備股東資格。當(dāng)然隱名股東的身份確認(rèn)是及其復(fù)雜的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種不同的情形分析。

北京市第二中級人民法院(2006)二中民初字第463號案件中原告劉曜榮(香港)于2003年3月作為實際投資人與中凱實業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡稱中凱公司)成立了北京百利興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱百利興公司)，注冊資本1 000萬。原告委托被告韓斌為顯名股東，代持該公司75%的股份并出任法定代表人，中凱公司持有該公司25%的股份。2004年2月，在未通知原告、未征得原告同意的情況下，被告韓斌將其所代持的75%股份分別轉(zhuǎn)讓給被告喬雙蓮、包英、王志偉。這個案件雖然最終以原告撤訴結(jié)案，但涉及的隱名出資人法律地位及相關(guān)的權(quán)利義務(wù)問題卻是我國公司法中沒有規(guī)定的情況。在這個案件中有兩個爭點：1)原告韓斌是否具備百利興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的股東資格？2)被告韓斌在未征得原告劉曜榮同意的情況下對外轉(zhuǎn)讓股份的行為是否有效？圍繞這個案件下文將一步討論隱名股東的法律地位及其相關(guān)問題。

(一)善意規(guī)避法律的隱名股東資格認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)

善意的規(guī)避法律而隱名出資主要是為了避免公司股東人數(shù)超過有限責(zé)任公司50人的上限，一部分人實際出資者不得不成為隱名股東。雖然我國公司法明文規(guī)定了有限責(zé)任公司的人數(shù)限制，但這種善意規(guī)避法律的行為并未對國家、社會公共利益以及第三人利益造成嚴(yán)重?fù)p失，也未侵犯法益，從法律上應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其具有股東資格。其次有限責(zé)任公司最大的特點是具有人合性，人合性決定了出資者之間存在著某種信任，人合性是有限責(zé)任公司存續(xù)的最基本的保障，不得不成為隱名股東出資者他們在公司內(nèi)部同樣享有股東權(quán)利，其股東資格是其他顯名股東所認(rèn)可的，他們是基于相互信任的關(guān)系而共同出資設(shè)立公司。即在公司內(nèi)部，其股東資格是其他顯名股東所承認(rèn)的[8]。因此，筆者認(rèn)為這種善意規(guī)避法律的隱名出資行為是有效的，隱名出資者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備股東資格。如果公司股東出資不實或抽逃出資，或者股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，那么適用公司人格否認(rèn)，隱名股東與公司顯名股東一樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因為隱名股東雖然對外沒有公示，但是在公司內(nèi)部其他顯名股東是承認(rèn)其股東資格的，他們同樣行使股東權(quán)利，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)相統(tǒng)一的原則，隱名股東理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

(二)惡意規(guī)避法律的隱名股東資格認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)

惡意規(guī)避法律的隱名股東出資都是出于非法的目的而規(guī)避法律的強制性規(guī)定以達(dá)到隱瞞其真實投資者身份的目的。而法律關(guān)于投資主體，投資領(lǐng)域的強制性規(guī)定都是出于保護(hù)國家、社會公共利益。在這種情形下，不論隱名投資者其是否參與了公司的經(jīng)營管理，都不應(yīng)當(dāng)確認(rèn)惡意規(guī)避法律的隱名投資者具有股東資格。即使隱名股東能拿出與顯名股東之間的協(xié)議證明其是實際出資者，法律也不應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其合法的股東資格。但是其與顯名股東之間的協(xié)議在其內(nèi)部仍然是有效的，只是他們之間達(dá)成的協(xié)議不具有對抗第三人的效力。如果公司股東出資不實或抽逃出資，或者出現(xiàn)適用公司人格否認(rèn)的情況時，顯名股東不得以自己沒有參加公司的實際經(jīng)營管理而主張免責(zé)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司股東外觀公示原則，為保護(hù)交易第三人的合法利益，公司股東名冊、公司章程以及工商登記中所記載的顯名股東應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任。如果是隱名股東出資不實或抽逃出資，或者其行為導(dǎo)致人格否認(rèn)，顯名股東可以依據(jù)他們之間的協(xié)議向隱名股東追償。如果顯名股東實際行使股東權(quán)利，參與公司的經(jīng)營管理，其實質(zhì)上已經(jīng)擁有了股權(quán)，由于其自身的行為而導(dǎo)致法人人格否認(rèn)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任，而無權(quán)向隱名股東追償。

(三)非規(guī)避法律的隱名股東資格認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)

如果實際出資人只是不愿意公開自己的財務(wù)狀況而與第三人訂立協(xié)議隱名出資，其沒有惡意規(guī)避法律、法規(guī)的強制性規(guī)定的故意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定隱名投資者具有股東地位。在現(xiàn)實生活中，顯名股東一般都不參與公司的經(jīng)營管理，而由隱名股東實際享有股東權(quán)，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定隱名股東享有股權(quán)，具備股東資格。如果公司股東出資不實或抽逃出資，或者出現(xiàn)適用公司人格否認(rèn)的情形，善意的交易第三人依據(jù)商事的外觀交易原則，要求其顯名股東承擔(dān)責(zé)任，顯名股東不能依據(jù)其與隱名股東之間的協(xié)議對抗善意第三人。但在其對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之后，可以依據(jù)與隱名股東之間的協(xié)議向隱名股東追償。 為利益最大化而隱名投資，在這種情況下，我認(rèn)為顯名股東與隱名股東之間實際是一種信托關(guān)系。隱名股東將資金交由顯名股東投資經(jīng)營，依據(jù)與顯名股東之間的協(xié)議分取紅利。這種情況下，實際是由顯名股東參與公司的經(jīng)營管理，行使股東權(quán)利，并且股東名冊、公司章程、以及工商登記都是記載的顯名股東的姓名或名稱，那么我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為顯名股東具備股東資格。如果在這種情形下適用法人人格否認(rèn)，顯名股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。至于其是否有權(quán)利向隱名投資者追償依據(jù)他們之間的協(xié)議而定。

回到上文的案例中，原告劉曜榮作為香港人到內(nèi)地投資設(shè)立公司必須通過相應(yīng)的行政主管部門審查批準(zhǔn)，取得批準(zhǔn)證書，經(jīng)過工商登記后公司才能成立。我們可以推定原告劉曜榮是基于惡意規(guī)避法律不愿經(jīng)過復(fù)雜的行政審批程序設(shè)立公司的目的而甘愿成為隱名股東。因此即使劉曜榮與韓斌之間真的存在委托持股協(xié)議，原告劉曜榮也確實有出資事實，法院也不應(yīng)認(rèn)定其具有百利興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的股東資格。此外，根據(jù)公司股東外觀公示原則，隱名投資者與顯名股東之間的協(xié)議對第三人沒有約束力，因此顯名股東將其持有的股份對外轉(zhuǎn)讓的行為亦合法有效。具體到本案中，被告韓斌在未征得原告劉曜榮同意的情況下對外轉(zhuǎn)讓股份的行為是有效的。

三 隱名股東資格認(rèn)定的立法建議

通過以上對各種不同情形的隱名投資的分析，筆者認(rèn)為對隱名投資的問題應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，根據(jù)具體情況認(rèn)定隱名股東是否具備股東資格，從而確定其與顯名股東的責(zé)任承擔(dān)。盡管我們不鼓勵隱名投資行為，但對于沒有違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定，沒有損害國家、社會公共利益以及第三人利益的隱名投資行為，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為是有效的，至于其是否取得了股東資格還要根據(jù)其是否直接參與公司的經(jīng)營管理，是否直接享有股東權(quán)利來確定。由于我國現(xiàn)行法律對隱名出資、隱名股東沒有明確規(guī)定，隱名股東法律地位的確認(rèn)在法律上是空白。這對實際生活中，由于隱名出資而引發(fā)的各種糾紛的解決無法可依，給法律實務(wù)工作者帶來相當(dāng)大的困難。對此，筆者對公司法對其進(jìn)行完善有如下建議：

(一)公司法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定我國隱名股東資格認(rèn)定要件

由于公司法中沒有規(guī)定股東資格的確定要件，無論是實務(wù)界還是理論界都存在著廣泛的爭議。主張股東資格的證據(jù)五花八門，既有出資證明書，也有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、公司章程、股東名冊和工商登記材料。而隱名股東的資格認(rèn)定就更加困難，筆者認(rèn)為非惡意規(guī)避法律的隱名投資者實際參與公司的經(jīng)營管理，享有股東權(quán)利，即使股東名冊、公司章程和公司登記上是顯名股東的姓名或者名稱，那么也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其享有股權(quán)，具有股東資格[9]。

(二)公司法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定隱名投資協(xié)議只在隱名股東和顯名股東之間有效，不具備對抗善意第三人的效力

也即公司債權(quán)人可以依據(jù)外觀主義原則要求股東名冊、公司章程和工商登記材料上記載的顯名股東承擔(dān)責(zé)任[10]。顯名股東不得以其與隱名股東之間的協(xié)議進(jìn)行抗辯，并且不必考慮該協(xié)議是否有效。如果名義出資人沒有參與實際的經(jīng)營管理，那么名義出資人在承擔(dān)賠償責(zé)任之后有權(quán)依據(jù)其與隱名股東之間的協(xié)議向其追償。如果公司債權(quán)人將顯名股東和隱名股東列為共同被告，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

(三)公司法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定對惡意規(guī)避法律規(guī)定的隱名投資者的懲罰條款

盡管在其他一些法律條文中對不具備獲得股東資格的主體進(jìn)行了限制，但這些惡意規(guī)避法律的人在利益的驅(qū)使下鋌而走險，很大一部分原因是由于我國目前法律的遺漏和缺陷。筆者認(rèn)為應(yīng)在公司法中明確規(guī)定對惡意規(guī)避法律的投資者進(jìn)行懲罰，保障投資主體的合法化，從而起到懲罰和警示的雙重效果。

綜上所述，隱名股東大致可以分為善意規(guī)避法律的隱名股東、惡意規(guī)避法律的隱名股東以及非因規(guī)避法律的隱名股東。由于隱名股東的成因是復(fù)雜多樣的，在隱名股東的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)堅持具體問題具體分析的方法，不能武斷的認(rèn)定只要是隱名投資行為就是無效的，對于沒有違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定，沒有損害國家、社會公共利益以及第三人利益的隱名投資行為，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其隱名投資行為是有效的，隱名投資人實際參與公司的經(jīng)營管理，享有股東資格，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其享有股權(quán)，具備股東資格。但對于惡意規(guī)避法律以合法形式掩蓋非法目的，我們的公司法不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有股東資格。即使隱名股東具備了合法的股東資格，如果出現(xiàn)公司股東出資不實或抽逃出資，抑或出現(xiàn)適用公司人格否認(rèn)的情形時，公司債權(quán)人如果要求顯名股東承擔(dān)責(zé)任，顯名股東也不得以其與隱名股東之間的協(xié)議進(jìn)行抗辯，但在承擔(dān)了責(zé)任之后可以向隱名股東追償。

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(責(zé)任編校：瀟曉)

OnQualificationIdentificationofUndisclosedShareholderandHisDutyAssuming

HUJia-yu

(School of Law , GuangDong Business Institute, Guangzhou 510320, China)

With the development of China’s reform and opening up, investment field is very active. A large amount of dormant investments occur in economy field, and undisclosed shareholders come into being. As the identification of the undisclosed shareholders’ qualification has not been stipulated explicitly in our present company law, it is hard to classify the responsibility assumed by between the undisclosed shareholders and the significant shareholders. As a result, the solutions to the disputes relating to the undisclosed shareholders in the judicial practice cannot be consistent. We should analyze the reasons why investors become disclosed shareholders in order to summarize the criteria of disclosed shareholders’ qualification and the liability they should hold, and some legislative suggestions related to the undisclosed shareholders are put forward as well.

undisclosed shareholder; shareholder qualification; duty assuming

2010-11-02.

扈家瑜(1986— )，男，四川巴中人，廣東商學(xué)院在讀碩士，研究方向:公司法。

F421.36

A

1673-0712(2011)01-0055-04