鄔硯

(重慶沙坪壩區(qū)人民法院，重慶400030)

附帶民事訴訟限制賠償范圍的反思與矯正
——兼論附帶民事訴訟“執(zhí)行難”的解決對策

鄔硯

(重慶沙坪壩區(qū)人民法院，重慶400030)

現(xiàn)行民事訴訟制度在確定賠償數(shù)額時(shí)，不判死亡賠償金、殘疾賠償金和精神損害撫慰金，并將適當(dāng)考慮被告人賠償能力作為一項(xiàng)原則。但前者無法回避舉證責(zé)任的困難性、賠償能力的不確定性、裁判結(jié)果的不公正性、審執(zhí)交織的不合邏輯性等明顯缺陷;后者抹煞了公法與私法的區(qū)別，違背了責(zé)任聚合的處理規(guī)則，違背了“舉輕明重”的法律原理，在邏輯上與現(xiàn)行法律相沖突，且忽略了精神損害賠償?shù)恼{(diào)整功能。故附帶民事訴訟限制賠償范圍缺乏合理性，應(yīng)“堅(jiān)持強(qiáng)勢意義上的平等對待”，與普通民事訴訟的賠償標(biāo)準(zhǔn)保持一致。其執(zhí)行難的問題可以通過建立偵查階段的財(cái)產(chǎn)保全制度、完善賠償與量刑相結(jié)合的制度、建立民事賠償執(zhí)行與刑罰執(zhí)行相結(jié)合的制度、建立監(jiān)獄代償制度、建立國家救助制度等方式予以克服。

附帶民事訴訟;賠償范圍;執(zhí)行難

為節(jié)約訴訟資源、提高訴訟效率，刑訴法設(shè)計(jì)了附帶民事訴訟制度，以解決因犯罪行為導(dǎo)致的民事賠償問題。但是，從現(xiàn)行法律規(guī)定及司法實(shí)踐來看，與普通民事訴訟相比，附帶民事訴訟的賠償范圍過于狹窄，不但形成了與普通民事訴訟各行其是的二元賠償格局，而且出現(xiàn)了“小傷害大賠償、大傷害小賠償”的倒掛現(xiàn)象，導(dǎo)致該制度飽受詬病?；诖?，本文對附帶民事訴訟限制賠償范圍的相關(guān)理由進(jìn)行反思，并立足于統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)的思路，提出解決附帶民事訴訟執(zhí)行難的具體建議。

一、現(xiàn)狀:附帶民事訴訟與普通民事訴訟在賠償范圍上存在顯著差異

(一)附帶民事訴訟的賠償范圍受到嚴(yán)格限制

無論在立法上，還是在司法實(shí)踐中，附帶民事訴訟的賠償范圍均受到嚴(yán)格限制，遠(yuǎn)小于普通民事訴訟，就加害人而言，厚此薄彼的現(xiàn)象十分明顯。

1.精神損害賠償。在普通民事訴訟中，根據(jù)《民法通則》第120條、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，受害人有權(quán)請求精神損害賠償。但在附帶民事訴訟中，根據(jù)《刑事訴訟法》第77條第一款、《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第二款、《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》的規(guī)定，被害人無權(quán)請求精神損害賠償。

2.殘疾賠償金與死亡賠償金。在普通民事訴訟中，根據(jù)《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條的規(guī)定，受害人或其近親屬有權(quán)請求獲得殘疾賠償金與死亡賠償金。在附帶民事訴訟中，這二者均被排除在賠償范圍之外。根據(jù)該司法解釋制定者的解釋，在確定殘疾賠償金與死亡賠償金的性質(zhì)時(shí)，分別采納“勞動能力喪失說”與“繼承喪失說”，認(rèn)定二者均屬于“對未來收入損失的賠償”。［1］(310、357)據(jù)此，二者均屬于間接的物質(zhì)損失。而《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第2條將賠償范圍限定為“因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失”，因此，2006年“第五次全國刑事審判工作會議”明確指出:“確定附帶民事訴訟的賠償數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以犯罪行為直接造成的物質(zhì)損失為依據(jù)，死亡補(bǔ)償費(fèi)不能作為人民法院確定賠償數(shù)額的根據(jù)?！?此為最高人民法院姜興長副院長在會議上的總結(jié)發(fā)言，鑒于發(fā)言人的職位與發(fā)言的場合，我們有理由相信，該觀點(diǎn)具有官方性質(zhì)，系審判實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)。)由于殘疾賠償金與死亡賠償金同屬于間接損失，在死亡賠償金被明確排除的情況下，實(shí)踐中，基于“相同問題相同處理”的認(rèn)識，殘疾賠償金也往往被排除在賠償范圍之外。對此，有人稱:“附帶民事訴訟不判死亡賠償金、殘疾賠償金、精神損失費(fèi)，簡稱‘三不賠’?！保?］

3.賠償能力。在普通民事訴訟中，除確定精神損害的賠償數(shù)額時(shí)需考慮被告的賠償能力外，在確定其他賠償責(zé)任時(shí)，被告的賠償能力對賠償范圍沒有任何影響。但在附帶民事訴訟中，最高人民法院在1999年的“全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會”上，提出了審理附帶民事訴訟案件應(yīng)當(dāng)掌握的幾項(xiàng)原則，其中之一就是要適當(dāng)考慮被告人的賠償能力。在2006年的“第五次全國刑事審判工作會議”上，“適當(dāng)考慮被告人的賠償能力”(最高人民法院姜興長副院長的總結(jié)發(fā)言)再次作為一項(xiàng)指導(dǎo)原則得到重申。

(二)附帶民事訴訟限制賠償范圍的理由

同為損害賠償之訴，為什么附帶民事訴訟的賠償范圍要小于普通民事訴訟?對此，贊同者主要持以下兩個(gè)理由:

1.被告人沒有賠償能力。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，“目前中國還處于社會主義的初級階段，多數(shù)公民(特別是大多數(shù)犯罪人)經(jīng)濟(jì)能力還很有限，即使法律修改允許附帶民事訴訟可以提起精神損害賠償，即使法院作出精神損害賠償?shù)呐袥Q，最終當(dāng)事人也難以得到實(shí)際賠償，看似符合法理的規(guī)定在實(shí)踐中不過是看得見、摸不著的‘空中樓閣’?！保?］“對附帶民事訴訟原告人的權(quán)利保護(hù)，不能完全依賴于一份執(zhí)行難度很大的判決書，沒有充分有效保障的權(quán)利并無任何實(shí)質(zhì)意義。”［4］“在被害人物質(zhì)損失都難以得到充分賠償?shù)那闆r下，再增加賠償精神損失沒有實(shí)際意義。不能把判決和執(zhí)行簡單割裂開來。對附帶民事訴訟原告人的權(quán)利保護(hù)，不能完全依賴于一份沒有執(zhí)行可能的判決書?！保?］綜合起來，持這一觀點(diǎn)的人主張，由于被告人沒有賠償能力，判決高額的賠償責(zé)任對受害人而言沒有實(shí)質(zhì)意義。這可謂“賠償能力論”中的“受害人論”。

此外，還有人指出，由于被告人沒有賠償能力，判決高額的賠償責(zé)任反而會給社會帶來負(fù)面影響。第一，站在法院工作的角度，“無論是在內(nèi)地法院還是沿海法院，無論是基層法院還是中高級法院，附帶民事訴訟難以兌現(xiàn)成為急需解決的難題”［2］，即執(zhí)行難。第二，“刑事附帶民事賠償?shù)摹张小鷣碛鷩?yán)重，業(yè)已帶來了一系列問題，如上訪、申訴等加劇，被害人轉(zhuǎn)化為加害人的報(bào)復(fù)性犯罪的出現(xiàn)等，不一而足。”［6］以上，可謂“賠償能力論”中的“社會論”。

2.避免重復(fù)評價(jià)。有人主張，“從理論上，犯罪行為對被害人造成的精神損害，通過確定被告人的行為構(gòu)成犯罪，判處其一定的刑罰，本身就是對被害人的一種撫慰?！保?］還有人認(rèn)為，“在確定刑罰的過程中，犯罪行為對被害人造成的物質(zhì)損失和精神損害程度已經(jīng)作為重要量刑情節(jié)予以考慮，如再進(jìn)行精神損害賠償，就有重復(fù)評價(jià)之嫌?！保?］

二、反思:附帶民事訴訟限制賠償范圍的不合理性

古斯塔夫·拉德布魯赫指出:“法必須根據(jù)正義的要求來提升自我的本質(zhì)，而正義則需要法的原則(即法律面前一律平等)的普遍性?！备綆袷略V訟限制賠償范圍，從而構(gòu)建不同于普通民事訴訟的賠償標(biāo)準(zhǔn)，在裁判結(jié)論上形成了某種意義上的差別對待，這種做法是否具有合理性呢?

(一)“被告人沒有賠償能力論”之反思

的確，絕大多數(shù)暴力刑事案件的被告人沒有賠償能力，所以在實(shí)踐中，“刑事附帶民事訴訟案件執(zhí)行難度加大、結(jié)案絕對數(shù)減少”［8］。但是，因?yàn)闆]錢，所以不賠或少賠，站在被告人的角度來看，頗有點(diǎn)“我是流氓，我怕誰”的味道。實(shí)際上，無論在制度層面上以被告人沒有賠償能力為由限制賠償責(zé)任，還是在實(shí)踐層面上根據(jù)被告人的賠償能力確定賠償責(zé)任，均存在明顯缺陷。

第一，舉證責(zé)任的困難性。要根據(jù)賠償能力確定賠償責(zé)任，就必須查清被告人的財(cái)產(chǎn)狀況。但應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任?從理論上講，有三種選擇:一是要求受害人承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，要求受害人舉證是否符合舉證責(zé)任分配規(guī)則?受害人作為已經(jīng)受到傷害的個(gè)人，能否查清并證明他人的財(cái)產(chǎn)狀況?二是要求被告人承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，被告人往往已被采取強(qiáng)制措施，在被限制人身自由的情況下如何完成舉證責(zé)任?而且，被告人舉證證明的財(cái)產(chǎn)越多，則其承擔(dān)的責(zé)任越大，被告人為自身利益計(jì)，必然選擇不舉證或少舉證，因此，被告人的舉證如何能成為裁判的依據(jù)?三是要求法院依職權(quán)調(diào)查。但是，對法院而言，“這項(xiàng)工作像民事執(zhí)行工作查清被執(zhí)行人有無執(zhí)行能力一樣艱巨。”［9］

第二，賠償能力的不確定性。姑且不論沒有發(fā)現(xiàn)被告人有賠償能力并不等于其一定沒有賠償能力，即使查清了判決時(shí)被告人的財(cái)產(chǎn)狀況，但人的一生是不斷創(chuàng)造財(cái)富的一生，被告人的賠償能力不是固定不變的。因此，被告人現(xiàn)在沒有賠償能力，并不表示以后沒有賠償能力。

第三，裁判結(jié)果的不公平性。首先，“如果個(gè)人應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)對其所犯的罪行負(fù)責(zé)，那么當(dāng)他是犯罪的受害者時(shí)，他也應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)得到犯罪給他造成的損失的賠償?！保?0］(284)如果以被告人的賠償能力作為依據(jù)，不同的受害人面對同樣的損害，就會因?yàn)楸桓嫒速r償能力的不同而得到不同的賠償，這對受害人顯然是不公平的;其次，站在被告人的立場，如果被告人的財(cái)產(chǎn)是通過誠實(shí)勞動、合法經(jīng)營獲得的，那么，要求有錢的被告人承擔(dān)更大的賠償責(zé)任，對積極勞動的被告人是不公平的。此外，從法的指引功能來看，這一邏輯是否意味著對積極創(chuàng)造財(cái)富行為的否定，是否意味著資本的“原罪”?

第四，審執(zhí)交織的不合邏輯性。審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)具有不同的職能，審判要解決的問題是應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，在多大的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，即責(zé)任承擔(dān)問題;執(zhí)行是將判決確定的賠償責(zé)任予以落實(shí)，即責(zé)任履行問題。因此，判不判、判多判少是判決的問題，能不能賠是執(zhí)行的問題，如被告人沒有賠償能力或暫時(shí)沒有執(zhí)行能力，可以依法裁定終結(jié)執(zhí)行或中止執(zhí)行。從審判流程來看，審判在前，執(zhí)行在后，因此，應(yīng)當(dāng)是審判決定執(zhí)行，而非執(zhí)行決定審判。根據(jù)賠償能力確定賠償責(zé)任的觀點(diǎn)，既混淆了審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)的職能，也忽略了審判與執(zhí)行的先后順序。

此外，“被告人沒有賠償能力論”還存在一個(gè)顯見的缺陷。即雖然大部分刑事案件被告人沒有賠償能力，但并不排除個(gè)別案件的被告人具有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。如沈陽的“劉涌案”，分別發(fā)生在上?；春Ｂ?、重慶永川區(qū)的寶馬傷人案，杭州富家子弟飆車撞人案，被告人及其近親屬均具有遠(yuǎn)高于社會平均水平的責(zé)任能力。由于刑事案件的被告人大都相對“貧窮”，使得這些富有的被告人承擔(dān)的賠償責(zé)任，比普通民事訴訟中并不富有的被告承擔(dān)的賠償責(zé)任更小，這種結(jié)果顯然超出了制度設(shè)計(jì)的合理性。

(二)“雙重評價(jià)論”辨析

“雙重評價(jià)”的觀點(diǎn)系站在國家本位主義的立場，但是，“在公訴案件中強(qiáng)調(diào)社會普遍利益的維護(hù)，強(qiáng)調(diào)公訴機(jī)關(guān)可以代表被害人的要求，卻多少忽略了社會利益的多元化和矛盾性，忽視了被害人的獨(dú)特要求?！保?1］(56)并且，在理論上是難以自洽的。

第一，抹煞了公法與私法的區(qū)別。“刑事訴訟可以說是一種‘公權(quán)訴訟’，其目的在于懲罰犯罪與保障人權(quán)，往往與國家的憲政秩序聯(lián)系在一起。而附帶民事訴訟可以說是維護(hù)民事主體私人利益的‘私權(quán)訴訟’，目的主要在于解決民事糾紛，維護(hù)公民、法人、其他組織的民事權(quán)益，往往與國家的憲政秩序沒有直接的聯(lián)系?！保?2］因此，國家對于犯罪的處罰，雖然對受害人的確具有一定的精神撫慰作用，但這種意義上的精神撫慰與以金錢賠償為特征的精神撫慰是兩種完全不同類型的行為。前者是一種公權(quán)性質(zhì)的行為，其目的在于維護(hù)整個(gè)社會發(fā)展所必需的秩序和保護(hù)所有公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利;后者作為被害人對于犯罪行為所造成損失的賠償要求，是一種私權(quán)性質(zhì)的行為，其目的在于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的賠償。鑒于公法與私法在保護(hù)目的、責(zé)任性質(zhì)上的不同，追究被告人的刑事責(zé)任是國家法律對犯罪行為作出的評價(jià)，不能由此抵消被害人所受到的精神上的損害，二者不能相互替代。

第二，違背了責(zé)任聚合的處理規(guī)則?！八^責(zé)任聚合，亦稱請求權(quán)聚合，是指同一法律事實(shí)基于法律的規(guī)定以及損害后果的多重性，而應(yīng)當(dāng)使責(zé)任人向權(quán)利人承擔(dān)多種內(nèi)容不同的法律責(zé)任的形態(tài)?！保?3］在被告人的犯罪行為嚴(yán)重侵害公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的情況下，由于侵權(quán)法與刑法構(gòu)成一個(gè)權(quán)利保障的多層次體系，由此導(dǎo)致被告人“既構(gòu)成民事侵權(quán)，也同時(shí)構(gòu)成了刑事犯罪，從而產(chǎn)生民事責(zé)任與刑事責(zé)任的聚合”［13］。對于民事責(zé)任與刑事責(zé)任聚合的處理規(guī)則，“前者是通過賠償之方式對受害人之補(bǔ)償，后者是通過刑罰之方式對公民的人身權(quán)利之維護(hù)以保障符合統(tǒng)治者利益的社會秩序安寧，兩種責(zé)任的基本目的不同。依據(jù)法律之規(guī)定，加害人除應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任以外，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，這兩種法律責(zé)任不可相互吸收、抵銷或者替代。”［14］(104)因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第4條第1款明確規(guī)定:“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！彼浴半p重評價(jià)”的觀點(diǎn)，以刑事責(zé)任吸收民事責(zé)任，有違責(zé)任聚合的處理規(guī)則。

第三，違背了“舉輕明重”的法律原理。民事案件允許被害人要求精神損害賠償。在刑事案件中，被害人遭受的精神損害一般都比民事侵權(quán)造成的損害程度深，如毀人容貌的故意傷害、強(qiáng)奸、侮辱、誹謗等犯罪行為造成的精神痛苦，往往會伴隨受害人一生。舉輕以明重，在刑事案件中，被害人當(dāng)然有權(quán)要求精神損害賠償。所以臺灣高等法院在“白曉燕命案”中，判決被告人陳進(jìn)興給付失去愛女白曉燕的白冰冰高達(dá)17130萬元的精神撫慰金。以“重復(fù)評價(jià)”為由否定被害人請求精神損害賠償?shù)臋?quán)利，從法理來看，違背了根據(jù)“舉輕以明重”得出的當(dāng)然解釋結(jié)論，將導(dǎo)致因輕微的民事侵權(quán)對被侵權(quán)人的賠償(包括精神損害賠償)比因犯罪而由被告人承擔(dān)賠償救濟(jì)更為充分的倒掛現(xiàn)象;從情理來看，難以想象一個(gè)婦女的名譽(yù)權(quán)受到侵害可以提起精神損害賠償損失，而被強(qiáng)奸卻沒有此項(xiàng)權(quán)利。

第四，在邏輯上與現(xiàn)行法律相沖突?！爸貜?fù)評價(jià)”的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于精神損害程度已經(jīng)被作為量刑情節(jié)考慮，所以如判決精神損害賠償，則會構(gòu)成重復(fù)評價(jià)。如果按照該邏輯進(jìn)行推理，對于財(cái)產(chǎn)犯罪所造成的物質(zhì)損失，被害人也不得要求被告人進(jìn)行賠償，因?yàn)榱⒎ㄕ咭苍诜ǘㄐ痰脑O(shè)置中考慮了財(cái)產(chǎn)損失的程度。但是，根據(jù)《刑事訴訟法》第77條的規(guī)定，因犯罪行為造成的物質(zhì)損失應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償。因此，“重復(fù)評價(jià)”的觀點(diǎn)與現(xiàn)行法律的邏輯沖突顯而易見。

第五，對精神損害賠償?shù)墓δ苷J(rèn)識錯(cuò)誤。精神損害賠償，有調(diào)整之功能，有撫慰之功能，亦有懲罰之功能。就其調(diào)整功能而言，“金錢無從購買‘同樣’之‘非痛苦’以填補(bǔ)損害事故所引生之痛苦，僅止乎購買或可購買‘他樣’舒適、方便或樂趣等享受用以掩蓋損害事故所引生之痛苦?！保?5］(311)也即是說，“通過金錢來使受害人獲得一些樂趣、享受等精神利益，從而間接消除其精神痛苦?！保?6］判處被告人刑罰，雖然對被告人進(jìn)行了懲罰，但不能另行創(chuàng)造舒適、方便或樂趣等享受，因此，不能實(shí)現(xiàn)對被害人精神痛苦的調(diào)整，不能取代精神損害賠償。

三、矯正:統(tǒng)一賠償范圍并有效化解“執(zhí)行難”

正如哈耶克所言:“沒有什么不平等的現(xiàn)象會象經(jīng)濟(jì)上的不平等現(xiàn)象一樣導(dǎo)致如此大的怨恨。其他不平等的現(xiàn)象之所以不像經(jīng)濟(jì)上的不平等現(xiàn)象那樣引發(fā)極大的怨恨，只是因?yàn)樗鼈儽徽J(rèn)為不是人為的結(jié)果?！保?7］而通過法律對犯罪行為進(jìn)行規(guī)制，明顯帶有規(guī)制人(包括立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān))的主觀意愿，規(guī)制的結(jié)果顯屬“人為的結(jié)果”。所以，為了不致引發(fā)社會的“怨恨”，無論是在立法的層面還是司法的層面，“在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，均應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待?！保?8］

現(xiàn)行附帶民事訴訟制度采取限制賠償范圍的做法，形成與普通民事訴訟分庭抗議的二元賠償格局，人為制造了“相同損害不同賠償”的不平等結(jié)果。然而，如前所述，其限制賠償范圍的種種理由均不成立，更不足以構(gòu)成“足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?。所以，這一做法不但“割裂了民事法適用的統(tǒng)一性和確定性”［19］，更重要的是，使得附帶民事訴訟制度因限制賠償范圍導(dǎo)致的“經(jīng)濟(jì)上的不平等”而飽受詬病。所以，附帶民事訴訟的賠償范圍應(yīng)當(dāng)與普通民事訴訟保持一致。當(dāng)然，附帶民事訴訟本就存在執(zhí)行難的問題，如判決更高金額的賠償，執(zhí)行難度必然更大。但是，普通民事訴訟中亦存在執(zhí)行難的問題，卻并未成為限制普通民事訴訟賠償范圍的理由。從新修訂的《民事訴訟法》來看，立法的選擇是通過豐富執(zhí)行手段、強(qiáng)化執(zhí)行力度來緩解執(zhí)行中存在的各種阻礙。同理，在附帶民事訴訟中，執(zhí)行難也不應(yīng)成為剝奪受害人求償權(quán)的理由，妥善而正當(dāng)?shù)慕鉀Q對策應(yīng)是通過多種手段化解執(zhí)行難。

(一)建立偵查階段的財(cái)產(chǎn)保全制度

現(xiàn)行法律僅規(guī)定了人民法院在審理過程中有權(quán)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，未規(guī)定在偵查、檢察階段的財(cái)產(chǎn)保全問題，導(dǎo)致被告人財(cái)產(chǎn)在偵查、檢察階段處于“三不管”的真空狀態(tài)，以至被告人及其近親屬可以利用這段“時(shí)間差”轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣財(cái)產(chǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)完善刑事附帶民事訴訟的財(cái)產(chǎn)保全制度，將財(cái)產(chǎn)控制時(shí)間提前，在刑事偵查期間即可采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施，對被告人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行有效控制。在操作上，有兩種路徑可供選擇:一是賦予公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)保全權(quán)，由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)根據(jù)受害人的申請實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全;二是仍由法院進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，在偵查、檢察階段，受害人即可向財(cái)產(chǎn)所在地的法院申請財(cái)產(chǎn)保全。

(二)完善賠償與量刑相結(jié)合的制度

實(shí)踐表明，在附帶民事訴訟中，“調(diào)解協(xié)議基本得到及時(shí)履行，社會效果較好”。［20］所以，調(diào)解不失為化解執(zhí)行難的妥善途徑。但由于雙方對立情緒嚴(yán)重，且被告人缺乏賠償能力，因此調(diào)解有很大難度，必須通過有效手段來促成調(diào)解。賠償與量刑相結(jié)合即屬促成調(diào)解的有效手段之一。所謂賠償與量刑相結(jié)合，是指將被告人履行民事賠償責(zé)任的情況作為確定刑罰的酌定情節(jié)。從理論上來說，這一制度“兼顧了被害人、被告人和國家三方面，充分發(fā)揮了三方面的作用，有益于社會關(guān)系的和諧發(fā)展。通過這一程序，被害人能夠與被告人就賠償展開博弈，以獲得滿意的經(jīng)濟(jì)賠償和精神撫慰，從而彌補(bǔ)因犯罪而遭受的損失;被告人獲得了彌補(bǔ)犯罪行為、承擔(dān)社會責(zé)任的機(jī)會，實(shí)現(xiàn)了減輕刑罰的目的;國家從追訴犯罪人科以刑罰的目的轉(zhuǎn)變?yōu)橐曰謴?fù)社會關(guān)系、平抑矛盾為最終目的?！保?1］

第一，將賠償作為量刑的酌定情節(jié)，激勵被告方積極賠償。這一做法已有明確的法律依據(jù)，如《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》等。在適用上，一方面，在被告人或其家屬作出賠償后可減輕刑罰，即刑事責(zé)任部分轉(zhuǎn)化為民事責(zé)任;另一方面，如被告人客觀上有能力履行賠償責(zé)任，但惡意逃避、拒絕履行義務(wù)的，可酌情從重處罰，即民事責(zé)任部分轉(zhuǎn)化為刑事責(zé)任。通過定罪壓力，來逼迫有能力賠償者積極履行賠償義務(wù)，有效保障受害人的權(quán)益。正如楊宇冠教授所說:“這種從輕不會超過量刑幅度，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策?！保?2］

第二，應(yīng)擴(kuò)大賠償主體的范圍，“自愿代為賠償?shù)姆秶捎山H屬延伸至任何愿提供擔(dān)保的案外人?！保?3］由于被告人往往賠償能力有限，且被限制人身自由，無法籌集資金，難以履行賠償責(zé)任，如將賠償作為量刑的酌定情節(jié)，“不僅被告人愿意盡力賠償，而且被告人的家屬、親友也愿為其籌集賠償資金?！保?9］因此，在調(diào)解時(shí)，應(yīng)盡量吸納被告人的家屬、朋友參加，通過家屬朋友代為履行，解決被告人賠償能力不足的問題。

(三)建立民事賠償執(zhí)行與刑罰執(zhí)行相結(jié)合的制度

所謂民事賠償執(zhí)行與刑罰執(zhí)行相結(jié)合，是指將被告人履行附帶民事賠償?shù)那闆r作為減刑、假釋的酌定因素。這一制度，在法理上與將賠償與量刑相結(jié)合大致相當(dāng)，可以起到激勵被告人積極履行賠償義務(wù)的作用。當(dāng)然，被告人履行附帶民事賠償?shù)那闆r只是確定減刑、假釋的參考因素，而非充分必要條件。

(四)建立監(jiān)獄代償制度

所謂監(jiān)獄代償制度，即如受害人未能獲得充分賠償?shù)模瑒t由監(jiān)獄將被告人在監(jiān)獄服刑期間的勞動所得的一部分支付給被害人。

站在比較法的角度進(jìn)行考察，法國監(jiān)獄法規(guī)定，已決犯勞動收入的1/6應(yīng)作為保證勞役金，用作司法費(fèi)用和受害人的賠償;1/6應(yīng)作為儲蓄勞役金，在釋放時(shí)發(fā)給罪犯，供其在回歸社會初期、暫時(shí)沒有合法收入階段用作生活費(fèi)用。意大利監(jiān)獄法規(guī)定，罪犯勞動報(bào)酬的30%要上交救濟(jì)和扶助受害人基金。德國監(jiān)獄法規(guī)定，罪犯的勞動所得一部分交社會保險(xiǎn)金，一部分用作受害人的賠償金，并留足罪犯回歸社會后4周的生活費(fèi)。日本監(jiān)獄法規(guī)定，應(yīng)將罪犯勞動所得的一部分用作對受害人的賠償費(fèi)用。巴西的刑罰執(zhí)行法規(guī)定，罪犯的勞動所得主要用于以下目的:一是賠償法院認(rèn)定的犯罪造成的損失，二是幫助罪犯家屬，三是罪犯零用，四是補(bǔ)償國家為維持罪犯的生活所支付的費(fèi)用，余下部分在出獄時(shí)發(fā)給本人。［24］(127)

上述國家的監(jiān)獄制度體現(xiàn)出兩個(gè)共同點(diǎn):一是應(yīng)將被告人勞動所得的一部分用作對受害人的賠償費(fèi)用;二是不能將被告人的勞動所得全部用于對受害人的賠償，應(yīng)為被告人留一部分作基本生活之用。他山之石，可以攻玉。我們可以此為基本架構(gòu)，建立符合我國實(shí)際情況的監(jiān)獄代償制度。

(五)建立國家救助制度

所謂國家救助制度，是指當(dāng)受害人因無法從加害人處獲得充分賠償而導(dǎo)致生活陷入困境時(shí)，由國家給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹贫?。在被告人無力賠償?shù)那闆r下，由國家進(jìn)行救助，其實(shí)質(zhì)是國家福利政策的延伸，“一方面可以解決被害人暫時(shí)的生活困難，幫助他們走出生活困境，安撫被害人及其家屬的心靈”［25］，另一方面可以消除群眾對法律制度的不信任感，維護(hù)、鞏固司法的地位。最高法院在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事審判工作的決定》中，也提出“探索建立刑事被害人國家救助制度?！?/p>

實(shí)行國家救助，必須注意以下問題:第一，國家救助的資金來源。不解決資金來源問題，國家救助就會成為無源之水、無本之木。一般認(rèn)為，資金來源有三:一是罰沒款，包括對被告人處以的罰金、沒收的犯罪所得與非法財(cái)物、沒收的保釋金等，必要時(shí)，行政罰沒款亦可包含其中;二是國家財(cái)政專項(xiàng)撥款;三是吸納社會捐贈。第二，申請國家救助的條件。國家補(bǔ)償不是一種陽光普照式的公共福利，取得補(bǔ)償必須具備一定的條件。首先，應(yīng)要求“被告人賠償前置”。“犯罪人對其行為責(zé)任的承擔(dān)永遠(yuǎn)是第一位的，國家的補(bǔ)償是第二位的?！保?6］因此，只有在受害人不能從被告人處獲得賠償或獲得賠償不足時(shí)，才可以申請國家賠償。其次，只有當(dāng)受害人因不能從被告人處獲得賠償或獲得的賠償不足額，并導(dǎo)致其生活陷入困境時(shí)，才能要求獲得國家救助。第三，國家救助的期限。國家救助應(yīng)堅(jiān)持“救急不救貧”的原則，救助期限可設(shè)定為一年，使被害人有一年的時(shí)間生產(chǎn)自救，或申請社會救助。第四，權(quán)利轉(zhuǎn)移。受害人獲得救助后，應(yīng)當(dāng)將其在所獲救助的范圍內(nèi)對被告人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給國家，使國家依法享有對被告人進(jìn)行追償?shù)臋?quán)利，從而避免被救助人雙重得利或被告人不當(dāng)免責(zé)。

應(yīng)當(dāng)看到，國家救助制度是囿于我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的過渡政策，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，終究會被完備的社會保障機(jī)制所取代。

以被告人沒有賠償能力、構(gòu)成重復(fù)評價(jià)為由，限制附帶民事訴訟的賠償范圍，不構(gòu)成“足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?，違背了憲法規(guī)定的平等原則。就此問題，站在立法論的層面，應(yīng)當(dāng)修改現(xiàn)行法律規(guī)定，要求附帶民事訴訟的賠償范圍與普通民事訴訟保持一致，對受害人實(shí)行平等對待;站在解釋論的層面，雖然精神損害賠償由于司法解釋的明文規(guī)定無法納入賠償范圍，但是，應(yīng)當(dāng)將殘疾賠償金與死亡賠償金解釋為“必然遭受的損失”，從而納入賠償范圍，并應(yīng)摒棄將“被告人賠償能力”作為確定賠償金額的參考因素。同時(shí)，鑒于大多數(shù)被告人的責(zé)任能力有限，應(yīng)通過建立偵查階段的財(cái)產(chǎn)保全制度、完善賠償與量刑相結(jié)合的制度、建立民事賠償執(zhí)行與刑罰執(zhí)行相結(jié)合的制度、建立監(jiān)獄代償制度、建立國家救助制度等方式，為受害人提供充分的保障措施與救濟(jì)渠道。

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Introspection and Remediation of Incidental Civil’Limit of Compensation

Wu Yan
(People’s Court of Shapingba District，Chongqing 400030，China)

when confirming the amount of compensation，the present civil action systems don’t consider the death compensation，disability compensation and spirit of solatium，but take the solvency margin of defendant into account.The former has obvious defects such as the difficulty of burden of proof，uncertainty of solvency margin，unfairness of referee results，illogicality of review and implementation，etc.while the latter obliterates the differences between public law and private law，violates the processing rules of responsibility aggregation，conflicts with the present laws logically，and neglects the adjustment of spirit compensation for damages.So the incidental civil’limit of compensation lacks rationality and should stay the same with the compensation standard of common civil action.The difficulty in enforcement can be resolved by establishing the property preservation systems，perfecting the system of compensation and measurement of penalty，building the system of civil compensation and criminal penalty，setting up the system of prison compensatory and the system of national salvation，etc.

incidental civil;limit of compensation;difficulty in enforcement

D925

A

1673－0429(2011)06－0109－07

2011－10－20

鄔硯(1976—)，男，法律碩士，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院副院長，審判員。