焦武峰

（山東省棗莊市人民檢察院，棗莊 277100）

論對黑社會性質(zhì)犯罪的刑罰

焦武峰

（山東省棗莊市人民檢察院，棗莊 277100）

我國刑法典對黑社會性質(zhì)犯罪的刑罰存在著缺陷。主要表現(xiàn)為重視主刑而輕視附加刑，重視犯罪行為的“社會危害性”而輕視犯罪人的“人身危險性”，死刑、自由刑等主刑過重而沒收財產(chǎn)、罰金等財產(chǎn)刑缺失，刑罰措施過多而非刑罰措施缺失。由帶有“嚴打”性質(zhì)的重刑主義到更加理性化刑罰方法，需要在“實用主義”原則的指導下，實行更加理性化和更加有效的刑罰個別化，進而達到矯正犯罪、防衛(wèi)社會的刑罰目的。

黑社會性質(zhì)犯罪；刑事政策；刑罰個別化

黑社會性質(zhì)犯罪由于其嚴重的社會危害性，成為我國刑法重點打擊的對象。依照“從重從快”的刑事司法政策，我國公、檢、法機關對黑社會性質(zhì)犯罪，一貫保持“嚴打”和“高壓”的態(tài)勢，對涉黑人員處刑較重，涉黑犯罪也成為我國適用死刑較多的一類犯罪。然而，“嚴峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行?！保?］因而，刑罰的有效性，并不等于刑罰的嚴厲性，簡單而粗暴的刑罰是非理性和不人道的，“運動”式的集中打擊涉黑犯罪活動，一時可以獲得顯著的成效，但應當建立健全穩(wěn)定、長效的刑事司法機制，采取更加實用的刑罰個別化，才是防治該類犯罪的長久之計。

一、“從重從快”刑事政策在黑社會性質(zhì)犯罪刑罰上的問題

“從重從快”打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪，在特定時期和特定司法語境下，起過重要的作用。隨著社會的發(fā)展和法治建設的日趨完善，“從重從快”的刑事政策因其原則性、抽象性和相對的不穩(wěn)定性，逐漸異化為重刑主義和簡單的高效率。

（一）“報應刑”理論的體現(xiàn)，傾向于“重刑”主義

黑社會性質(zhì)犯罪人數(shù)眾多，分工較細，有組織地進行犯罪活動，不僅社會危害性和危險性比普通犯罪嚴重，而且查處比較困難，同時，黑社會性質(zhì)犯罪是血腥、恐怖、殘忍、墮落和腐敗的代名詞，往往與暴力性、貪財性、賄賂性犯罪等相結合，既嚴重破壞社會秩序、經(jīng)濟秩序，又嚴重侵犯公民的人身、財產(chǎn)和其它權利，人們不僅心懷恐懼，深惡痛絕，而且很多情況下是敢怒不敢言，刑法對該種犯罪施以重刑，因應了人們對黑社會性質(zhì)犯罪不寬容態(tài)度和恐懼心理，暗合了我國傳統(tǒng)文化中“罪有應得”的報應主義。

“報應主義”的一個基本理念，就是刑罰與犯罪行為的“等量”性，奉行的是“以牙還牙、以眼還眼”的信條，在我國古代即有 “殺人者死、傷人及盜抵罪”的樸素“報應”觀，在西方則稱為“矯正正義”，即通過對犯罪人的刑罰，使被破壞的正義得以矯正。我國刑法對黑社會性質(zhì)犯罪的刑罰集中體現(xiàn)了“報應主義”的刑罰觀，對該類犯罪處罰較重，如刑法第二百九十四條規(guī)定，對凡是參加黑社會性質(zhì)組織的，都認定為犯罪并予以處罰，組織、領導者最高可判處十年有期徒刑，同時構成其它犯罪的，數(shù)罪并罰，其中很多罪名的最高刑是死刑，加之司法實務中“從重從快”刑事司法政策對定罪、量刑的指導作用，“重刑主義”的傾向在懲治黑社會性質(zhì)的犯罪中非常突出，許多涉黑犯罪人“人頭落地”也就不足為怪了。

（二）威懾不足與過度，難以達到預防犯罪的目的

按照古典刑法理論的觀點，刑罰的一個重要目的在于威懾犯罪，達到一般預防的作用，“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行?！塘P的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！保?］對于普通的刑事犯罪，威懾具有一定的效果，但對于人身危險性較大的涉黑犯罪來講卻難以奏效，尤其是那些在感情上麻木不仁、缺少同情感和憐憫感的人來說，威懾并不有效。［3］康德認為“法院的懲罰絕對不能僅僅作為促進另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會”，［4］通過對犯罪人施加較重的刑罰，從而威懾其他人（潛在犯罪人）的做法，違反了基本的人道和公正原則，因而，黑格爾從尊重人的理性與意志自由出發(fā)，認為“如果以威嚇為刑罰的根據(jù)，就好像對著狗舉起杖來，這不是對人的尊嚴和自由予以應有的重視，而是像狗一樣對待他”，［5］因而，威懾理論不僅難以奏效，而且缺乏對人應有的尊重。

我國對黑社會性質(zhì)犯罪的規(guī)制，一方面是刑法規(guī)定的模糊性造成威懾的不足，另一方面是刑罰的過度適用造成威懾的過度，此種兩難的境地注定難以達到完全刑罰的目的。我國刑法對黑社會性質(zhì)犯罪的概念存在模糊認識，最高法解釋中所使用的“殘害群眾、稱霸一方、為非作惡”等術語具有較強的政治色彩，在很大程度上影響了刑罰的準確適用。此前，我國并不承認存在明顯、典型的黑社會，1997年刑法中才使用了黑社會性質(zhì)犯罪的概念，就概念本身而言，黑社會性質(zhì)組織不僅不夠嚴謹，而且外延大于黑社會，造成了對“涉黑”犯罪的打擊面過寬，并導致錯誤地將一些暴力性犯罪團伙、結伙共同犯罪等認定為涉黑犯罪，使黑社會性質(zhì)犯罪被“泛化”，導致刑罰威懾的不足。此外，由于在黑社會性質(zhì)犯罪概念中含有較強的政治色彩和感情色彩，隱含著“專政刑法”的影子和為上層建筑服務的功利思想，并且強化了人們對黑社會性質(zhì)犯罪的痛恨和不寬容態(tài)度，適用重刑、震懾犯罪成為“嚴打”的要求，并內(nèi)化為人們的一種需求和維護社會統(tǒng)治秩序的需要，造成威懾的過度。

（三）短暫的高效，難掩長效法律體系欠缺的尷尬

我國貫徹對黑社會性質(zhì)犯罪“從重從快”的刑事政策，“從重”即對該類犯罪在量刑時從嚴把握，一般處刑較重?！皬目臁奔此^的快捕、快訴、快判等，注重的是司法程序上的高效率，因應了“遲來的正義成為不正義”的觀念。“從重從快”的刑事政策從實體和程序兩個方面體現(xiàn)了國家對黑社會性質(zhì)犯罪的基本態(tài)度，主導著現(xiàn)時期對該類犯罪的刑罰。然而，“從重從快”本身也帶來了一些問題，即“從重”處罰在增加犯罪人痛苦的同時，是否能夠真正防治該類犯罪，是否真正有效?！皬目臁痹谧非笏痉ǜ咝实耐瑫r，是否犧牲了正義，是否真正能夠震懾犯罪。因此，缺少理性思考和實證分析的“從重”，逐漸異化為簡單的重刑主義，嚴刑峻罰在大量的累犯和高犯罪率面前失去了期待中的威力。過度追求功利的“從快”不是在維護而是在損害正義和法治的尊嚴，存在司法擅斷和司法腐敗的高風險。

“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益?！保?］縮短犯罪行為與刑罰之間的時間距離，使人們將犯罪與刑罰緊密相聯(lián)，對于防治犯罪是有益的。然而這種時間的縮短并不能以犧牲正義為代價，在效率與公正發(fā)生沖突時，應當首倡正義。對于黑社會性質(zhì)犯罪的懲治，短暫的高效，加之嚴厲的刑罰，會暫時阻卻該種犯罪的高發(fā)態(tài)勢，但這種短暫嚴厲的高效，只能也只有在黑社會性質(zhì)犯罪非常猖獗且非常嚴重的情況下，不采取如此“高壓”手段不足以即時產(chǎn)生強烈效果的情況下才能使用。總之，短暫而高效的重刑主義，對于矯正和預防犯罪是無效的，“一種對于人性來說是過分兇殘的場面，只能是一種暫時的狂暴，決不會成為穩(wěn)定的法律體系”，［7］不能夠達到社會的長治久安。

（四）重“行為危害性”輕“人身危險性”，欠缺人文關懷

黑社會性質(zhì)犯罪的刑罰，無論在刑事實體法的規(guī)定上，還是在“從重從快”的刑事政策上，都反映這樣一個事實：重視犯罪的危害結果即對犯罪客體的侵害程度，而輕視犯罪人的人身危險性，從而導致刑罰的無效。舊派刑法學家從犯罪行為對社會的危害出發(fā)，以意志自由理論為假設前提，提出了報應刑主義及威懾理論，遭到新派刑法學家批判。新派認為犯罪人是病人，犯罪是因為先天遺傳或后天墮落，［8］以及自然因素、社會因素等綜合作用的結果。針對報應刑和威懾理論的不足，主張以犯罪人的 “人身危險性”為基礎實行個別化的刑罰，李斯特進而提出“矯正可以矯正的罪犯，不能矯正的罪犯不使為害”的論斷，刑罰理論也由舊派注重犯罪行為“社會危害性”的一極，走向了新派注重犯罪人“人身危險性”的另一極。

我國現(xiàn)行刑法建立在舊派刑法理論基礎之上，從定罪上看，采取的是四要件說和主客觀相統(tǒng)一的原則，客觀上注重侵害的客體及其危害性程度，主觀上強調(diào)犯罪人的意志自由；從量刑上看，主要依據(jù)犯罪行為及其結果，注重犯罪行為和造成的危害程度，以及有無自首、立功等量刑情節(jié)（實質(zhì)上也是行為），著重強調(diào)的是危害行為與刑事責任相均衡，而沒有關注犯罪人的“人身危險性”。就黑社會性質(zhì)的犯罪而言，除組織、領導、參與黑社會性質(zhì)組織行為外，往往伴有其它危害社會的行為，以及為分化、瓦解犯罪組織而附生的自首、立功等情節(jié)，人們似乎無暇顧及犯罪人及其人身危險性的問題?！皬闹貜目臁钡男淌抡?，也只是為量刑提供了原則上的指導，并沒有說明“從重”的理由和依據(jù)，因而，在司法實務中，也只能根據(jù)刑法的硬性規(guī)定，依照犯罪人的“危害行為”進行定罪量刑。可見，我國刑法和刑事政策，奉行的仍然是“行為決定論”的觀點，由行為到主觀方面，進而到刑罰，甚至犯罪人的主觀方面（故意或過失）也只是對其意志和認識能力的考察，決定的是“是否構成犯罪”，對刑罰的輕重并不起決定性的作用，缺少對犯罪人的“人本主義”關懷，即在“人是目的”的前提下思考對犯罪人的定罪與量刑問題，導致了諸如監(jiān)獄改造的無效及累犯增加等問題?！吧鐣侨说年P系的總和”，對罪犯的矯正和對社會的防衛(wèi)，同樣應當從關注“社會中的人”開始，也應當以關注“社會中的人”結束。

二、實用主義原則引領下的刑罰個別化

“應受懲罰的是行為，而懲罰的是行為者”，“行為”與“行為者”成為新舊派刑罰理論建構的兩個重要因素。關注“行為”即通過已然的犯罪行為，依照演繹推理的邏輯方法，按照罪刑法定和罪刑相均衡的原則，對犯罪人適用刑罰；關注“行為者”即考察犯罪人的過去、現(xiàn)在及將來，結合其個性特征等多種因素，依照歸納推理的邏輯，評估其“人身危險性”，并依此實行個別化的刑罰。前者注重總結“過去”，后者則面向“未來”。

（一）實用主義與實證方法內(nèi)在關聯(lián)下的刑罰個別化

實用主義是一種哲學方法和思考方式，它忠于事實，但不反對先驗的理論，表現(xiàn)為多元。實用主義者約翰·杜威提出“經(jīng)驗就是生活”，認為凡是能成功地適應環(huán)境的經(jīng)驗，凡是有用的理論，就是真理。按照實用主義的理論，刑罰的適用取決于刑罰的實際效果，刑罰的價值取決于現(xiàn)實的利益。刑罰并不能以其自身的存在進行自我的評價，而只能通過社會的經(jīng)驗，看是否能成功地適應環(huán)境。新派刑法學家通過實證的研究，認為古典刑法所提倡的以社會危害性為刑罰根據(jù)的實踐，沒有獲得成功，不但對于“天生犯罪人”的刑罰是失敗的，累犯是難以改造的，而且監(jiān)禁刑的適用反而使監(jiān)獄成為犯罪的學校，犯罪人被釋放后成為更加危險和殘忍的罪犯，“它把罪犯關起來，加以懲罰，然后再把他釋放，讓社會不斷地重新陷入危險，更糟糕的是，這是一種越來越嚴重的危險，因為罪犯在與囚犯們接觸中變得越來越壞；服完刑后，他更有本事、更窮兇極惡地侵害我們。人們無法根據(jù)這種理論加重對累犯的刑罰，也無法為預防性措施的實施提供依據(jù)?！保?］因而，通過實證的考察，新派刑法學家認為，建立在先驗理論基礎上，并根據(jù)犯罪人社會危害性而采取的刑罰措施，并不能實現(xiàn)既定的目的，在本質(zhì)上也不符合實用主義的理論要求。

實用主義與實證主義是不同的，實證主義更注重研究的方法和范式，實用主義更注重實際的效果。通過研究范式由理性主義純粹思辯的方式，向經(jīng)驗主義的實證方式的轉(zhuǎn)向，并進而達到理想的實用主義目標，應成為對犯罪與刑罰問題研究方向。實用主義不排斥理性推理、理念、觀念等對現(xiàn)實的實際效果，但更應建立在實證主義堅實的巖石之上，尋求科學實證的支持。意大利刑事實證學派摒棄純粹思辯的窠臼，注重科學實驗的研究方法，對犯罪及其刑罰進行了理論上的革命，其所追求的刑罰目的具有前瞻性，無論是防衛(wèi)社會還是矯正犯罪，都是面向未來的理論。刑罰離不開實用主義，沒有實用精神的的刑罰成為泛濫之刑，同樣離開實證主義的刑罰也會成為無源之水。

（二）社會危害性與社會危險性折衷下的刑罰個別化

刑事古典學派認為刑罰的根據(jù)是行為的社會危害性，注重犯罪人的危害行為，通過行為倒推其主觀上的“意志自由”，從道義責任論出發(fā)主張對犯罪人采取“報應刑”或者“威懾刑”，意圖達到一般預防的作用。因而，“意志自由”的外化——犯罪行為受到青睞，具有統(tǒng)治性的地位，成為適用刑罰的主要根據(jù)。刑事實證學派通過實證的研究方法，注重經(jīng)驗材料的收集，否定“意志自由”的理論假設，主張犯罪人受人類學因素即返祖現(xiàn)象（一元論），或者加之社會因素（二元論），或者加之自然因素和社會因素（三元論）等的影響，因而，犯罪是被決定的。要實現(xiàn)刑罰矯正犯罪、防衛(wèi)社會的目的，就要根據(jù)犯罪人的“人身危險性”，實行個別化的刑罰方法，從而完成了由注重犯罪到注重犯罪人的轉(zhuǎn)化。

目前，古典學派所主張的 “罪刑法定”“罪刑均衡”等基本原則，仍然是刑罰理論和司法實務的主流，其理論上的抽象及假設及其制定完善刑法典的自信，對于規(guī)范刑事法律內(nèi)容及刑事司法活動，具有重要的意義。然而通過經(jīng)驗和實證的研究發(fā)現(xiàn)，犯罪仍在不斷地增加，累犯率仍然很高，監(jiān)獄成為犯罪的學校等，刑罰似乎并沒有帶來想象中的效果，人們對“理性”的古典刑法理論產(chǎn)生了懷疑。為此，刑事實證學派提出了犯罪是天生的退化現(xiàn)象，社會中必然存在著一定數(shù)量的犯罪等理論，提出了以罪犯的“人身危險性”為基礎實行個別化的刑罰理論，主張“矯正可以矯正的罪犯，不能矯正的罪犯不使為害”。綜合以上兩種理論，各有千秋。規(guī)范意義的刑罰主張，即刑事古典學派所主張的“罪刑法定”“罪刑均衡”等原則，其現(xiàn)實意義不容忽視，在此基礎上，強調(diào)犯罪人的“人身危險性”，注重對犯罪人的矯正和社會防衛(wèi)目的的實現(xiàn)，也日益為人們所重視，在二者對立中尋求相互的統(tǒng)一才是理想的狀態(tài)。犯罪行為是犯罪人“人身危險性”的外在表現(xiàn)，但是，行為結果與“危險性”本身并不是完全對應的，外在犯罪行為只是危險性的一種表現(xiàn)，也并不能單純通過行為危害性而推論犯罪人的危險性，危害性與危險性是內(nèi)在統(tǒng)一的。理論不能超越社會的現(xiàn)實，任何理論也都是現(xiàn)實社會條件和歷史發(fā)展過程中的一個片段，對于刑罰來說，在古典刑罰理論是主流，具有無與倫比的強勢和優(yōu)勢的情況下，刑罰個別化應當是社會危害性與社會危險性折衷下的刑罰個別化，是“實用主義”引領下的“有限的和可能的”個別化。

三、對黑社會性質(zhì)犯罪實行個別化刑罰的路徑

（一）批判吸收刑事古典學派刑罰理論

時至今日，古典刑罰理論對于防止刑罰的擅斷，防止司法權的濫用，保護被害人的權益等，具有不可低估的作用。我國對黑社會性質(zhì)犯罪的刑罰，理論根基依然是古典刑罰理論，但由于我國刑法對該類犯罪規(guī)定的缺陷，古典刑罰理論的價值沒能夠充分的展現(xiàn)。

1.罪名規(guī)定不明確妨礙了準確量刑。我國刑法對黑社會性質(zhì)犯罪的規(guī)定并不明確，最高法院對黑社會性質(zhì)特征的解釋，并不能消除理解上的困難，因而，規(guī)范黑社會性質(zhì)犯罪的相關罪名，摒除犯罪特征描述中所使用的帶有感情色彩和政治色彩的用語，用更加中性化、規(guī)范化、簡潔化的法律語言，準確界定什么是黑社會或黑社會犯罪，才能準確認識和了解黑社會性質(zhì)犯罪的社會危害性和社會危險性，才能為準確量刑奠定堅實的基礎。

2.財產(chǎn)刑缺失不但難以消除危害性并且難以防止危險性。古典刑事學派從功利主義的觀點出發(fā)，認為“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果?！保?0］波斯納則認為“刑事制裁應設法做到使罪犯由于實施犯罪行為而處境更為惡化。”［11］因而，這種制裁大于好處的觀點，是以“理性人”的假設為前提的，除部分“天生的退化現(xiàn)象”，或者情感、智識欠缺的犯罪人外，大部分犯罪人在生理上、心理上是健康的，刑罰的功利主義原則對其是適用的。黑社會性質(zhì)犯罪的一個重要目的就是獲得經(jīng)濟上的利益，即“通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力”（最高院司法解釋），如去年報道的重慶警方打掉的重慶黑社會性質(zhì)犯罪，染指地產(chǎn)業(yè)等，被繳款物就達 330億，［12］足以說明黑社會性質(zhì)犯罪的經(jīng)濟控制能力。目前我國刑法對涉黑犯罪的財產(chǎn)刑還是空白，實難以消除黑社會性質(zhì)犯罪的危害性并防止其危險性。

（二）“危害性”與“危險性”相結合來實現(xiàn)刑罰個別化

1.外化的“危害情節(jié)”及內(nèi)在的“危險情節(jié)”結合下的刑罰個別化。根據(jù)不同的犯罪行為分別處以不同的刑罰，本身蘊含著刑罰個別化的意義，刑事古典學派稱之為“罪刑均衡”，在我國刑法典則是“罪刑相適應”，即根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)和對社會的危害程度，結合自守、立功、主犯、從犯、年齡、辨認和控制能力等法定情節(jié)以及一貫表現(xiàn)、有無前科等酌定情節(jié)，區(qū)別適用從輕、減輕、免除處罰等刑罰。法定情節(jié)注重的是犯罪行為及其危害性，是向后看的方法，是刑罰的主要依據(jù)。酌定情節(jié)注重犯罪人及其人身危險性，是向前看的方法，作為刑罰的參考（酌定）。因而，犯罪人的“人身危險性”已經(jīng)進入我國刑罰的視野，只不過由于過多注重了“外化為”犯罪行為的法定情節(jié)，輕視了“內(nèi)在于”犯罪人危險性的酌定情節(jié)而顯得微不足道。對于黑社會性質(zhì)犯罪的刑罰，并不一定非要僵守主犯、從犯、積極參與者、一般參與者依次遞減的階梯，而應在結合“犯罪行為的危害性”及“犯罪人的危險性”的前提下適用個別化的刑罰，“主犯不一定必重，從犯不一定必輕”，即對首要分子或者主犯，并不一定要施用最重的刑罰，對于“人身危險性”很大且難以矯正的從犯，也可以適用比主犯重的刑罰，對于完全沒有矯正可能的，可以終身監(jiān)禁或者適用死刑。

2.采取靈活多樣的刑罰替代措施。在刑事古典學派看來，自由刑能夠通過報應及威懾的作用，從而達到一般預防的目的，而在刑事實證學派看來，監(jiān)禁并不能制止累犯，“不管采取什么樣的監(jiān)獄制度，累犯現(xiàn)象都是恒常不變的；更重要的是，所有的監(jiān)獄制度都在為新的犯罪提供窩點”，［13］監(jiān)獄異化為“犯罪的學?！?，因而，采取適當?shù)男塘P替代措施尤為必要。龍勃羅梭主張對于小罪可以適用體刑、緩刑、罰金、賠款以及由法官的訓斥代替刑罰和建立感化院和瘋?cè)朔缸镌骸７评麆t從犯罪原因三元論出發(fā)，提出從經(jīng)濟、政治、科學、立法和行政、教育等領域?qū)嵭行塘P的替代措施，主張實行不定期刑和保安處分。如果僅就刑罰方法而言，在規(guī)范的意義上，罰金、賠償、強制勞動、對被害人補償?shù)蓉敭a(chǎn)刑，對于現(xiàn)代經(jīng)濟社會來講有著無比重要的意義，不僅可以避免犯罪人監(jiān)禁尤其是短期監(jiān)禁造成的仇視社會、心理失衡及交叉感染的弊端，而且使社會及被害人因補償而在一定程度上平復其創(chuàng)傷。由于財產(chǎn)刑可能因經(jīng)濟上的不平等而導致刑罰上的不公正，因而，適用的前提必須是“輕罪”且“人身危險性”較小，并取得被害人的認可，得到被害人的寬恕。

3.有限的保安處分。保安處分是刑事實證學派主張的另一重要的刑罰個別化方法，指根據(jù)犯罪人“人身危險性”大小，對已經(jīng)實施了危害社會行為的犯罪人，或者雖然沒有實施犯罪行為但社會危險性較大的人，采取醫(yī)療救治、保護觀察、限制自由等措施，以期達到矯正犯罪人，防衛(wèi)社會的目的。保安處分的措施包括監(jiān)護隔離、強制勞動、強制治療、強制禁戒、保護觀察、限制居住、驅(qū)逐出境、沒收財物等措施。目前世界上有很多國家的刑法典中規(guī)定了保安處分，如德國、美國、意大利及我國的臺灣地區(qū)，并且大多采取二元立法的模式，即同時規(guī)定刑罰措施和保安措施。在我國刑法中，也能找到保安處分的影子，如我國刑法第十七條對因不滿十六周歲不予刑事處罰的未成年人的“收容教養(yǎng)”，第十八條對精神病人的“強制醫(yī)療”，第三十六條對被害人的“賠償經(jīng)濟損失”，第六十四條規(guī)定的“責令退賠”及“沒收財物”。以上四個條文所涉及的收容教養(yǎng)、強制醫(yī)療、賠償經(jīng)濟損失、責令退賠及沒收財物等，都可以看作為是保安處分的方法，其中沒有收財產(chǎn)是作為一種刑罰，賠償經(jīng)濟損失則作為刑罰的補充措施。但在我國，由于長期的封建集權專制而缺少對法的信仰，權大于法的現(xiàn)實讓人們對權力可能的濫用保持著高度的警惕，注重緣與裙帶的宗法社會使人們更愿意用家庭或者家族的方法來看護精神病人或者未成年人，經(jīng)驗主義哲學和功利主義思想使人們更信賴相對保守和僵硬的“罪刑法定”而不是“人身危險性”的抽象邏輯，因而，在我國只能采取有限的漸進式的保安處分。首先，作為一種刑罰的替代措施，保安處分只能從屬于刑罰，作為刑罰的補充；其次，對于明顯表現(xiàn)出來的、危險性很強且情況相對緊急的人才能采取保安處分措施，如嚴重醉酒的人、出現(xiàn)幻覺的吸食毒品人、表現(xiàn)出暴力傾向的精神病人、一般參加黑社會性質(zhì)組織的人等；最后，對于一些危險性很強的行為，如酒后駕駛、恐嚇他人等，應當納入刑法典的規(guī)定之中。

［1］［2］［6］［7］［10］［意］貝卡里亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風譯.北京：中國法制出版社，2005.54.52.69.54.53.

［3］ ［意］加羅法洛.犯罪學［M］.耿偉，王新譯.北京：中國大百科全書出版社，2004.

［4］參見［德］康德.法的形而上學原理——權利的科學［M］.北京：商務印書館，1991.164.

［5］ ［德］黑格爾.法哲學原理 ［M］.北京：商務印書館，1961.102.

［8］［9］［13］ 參見［意］龍勃羅梭.犯罪人論［M］.黃見譯.北京：中國法制出版社，2005.331.333.

［11］ ［美］波斯納.法律的經(jīng)濟分析［M］.蘇力譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.293.

［12］ http： ／／cn.chinareviewnews.com ／doc／1011 ／0 ／9 ／3 ／10110 9380.html？coluid＝59＆kindid＝0＆docid＝101109380.

［責任編輯 閔 敏］

On the penalty of the Mafialike crime

JIAO Wu-feng
（Zaozhuang People’s Procuratorate， Zaozhuang 277100， Shandong， China）

In the criminal code of our country， there are some defects of the punishment for the Mafialike crime.The main defects are as follows： the principal penalty is given too much attention to but the accessory punishment is neglected； the “social harmfulness” of the criminal act is stressed but the “l(fā)ife danger” of the criminal is looked down upon； the principal penalties such as death sentence， free penalty are too severe but the property penalties like property confiscation and penal sum are lacking； corporal punishments are too many but non-corporal measures are short.Guided by the principle “pragmatism”， we should change from the idea of “severe punishment” to more rational and effective penalty individualization so as to reach the aim of rectifying crimes and defending the society.

Mafialike crime； penal policy； penalty individualization

D924

A

1008-6390（2011）02-0039-05

2010-10-23

焦武峰（1977-），男，山東棗莊人，中國政法大學刑事司法學院博士生，山東省棗莊市人民檢察院檢察員，研究方向：刑法學。