駱福林

(常州大學(xué) 文法與藝術(shù)學(xué)院，江蘇 常州 2131644)

2011年2月25日，刑法修正案(八)如期通過并已于同年5月1日起施行，其二十二條規(guī)定“在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：‘在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆亩覈谭ň驮黾恿艘粋€新罪——“危險駕駛罪”，也從而為學(xué)術(shù)界和坊間應(yīng)否設(shè)立該罪的爭論給出了法律的結(jié)論，然而，學(xué)術(shù)無止境，這一法律上的定論并不能消弭學(xué)界的爭議。

一、危險駕駛行為的社會危害性達(dá)到了應(yīng)予入罪的程度了嗎

社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的行為是一種危險駕駛行為，極易發(fā)生交通事故，致多人死傷或者財產(chǎn)損失，因此，這種行為無疑具有社會危害性。然而，“入罪”的行為具有社會危害性是不夠的，必須具有嚴(yán)重的社會危害性才行。有人從這幾年發(fā)生的極具社會影響力的成都孫偉銘醉駕案、南京張明寶醉駕案和杭州飆車案來說明醉駕行為和飆車行為的社會危害性達(dá)到了嚴(yán)重的程度，這也被認(rèn)為是設(shè)立本罪的現(xiàn)實誘因。然而，這些案件造成了多人死傷的嚴(yán)重后果，而本罪“入罪”僅僅是“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的”行為，并不要求這種行為造成了多人死傷的后果，換言之，危險駕駛罪屬于行為犯。那我們能否將行為犯 “入罪”應(yīng)當(dāng)達(dá)到的社會危害性等同于或者評價為危險犯或者結(jié)果犯“入罪”應(yīng)當(dāng)達(dá)到的社會危害性呢？筆者認(rèn)為，是不能夠的。

嚴(yán)重的社會危害性除了性質(zhì)的價值判斷外，還有程度的量的判斷，前者較容易判斷，而后者則很難判斷。張明楷教授認(rèn)為“作為犯罪基本特征的社會危害性，是應(yīng)受刑罰處罰程度(值得科處刑罰)的社會危害性?！盵1]那么，危險駕駛行為的社會危害性是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰程度(值得科處刑罰)的社會危害性呢？這同樣是很難判斷的，但一行為“入罪”應(yīng)當(dāng)達(dá)到的社會危害性的大小一般而言是行為犯大于危險犯，危險犯大于結(jié)果犯。我們?nèi)绻盐ｋU駕駛機動車行為的社會危害性與放火、爆炸、投放危險物質(zhì)行為的社會危害性進行比較，不難得出孰大孰小的結(jié)論，而放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪是具體的危險犯，作為行為犯“入罪”的危險駕駛社會危害性大于作為具體危險犯“入罪”的社會危害性才能為我們所接受。我們再將危險駕駛行為的社會危害性與屬于危害公共安全罪的抽象危險犯諸如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪和搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪的社會危害性進行比較，前者明顯小于后者。

“危險駕駛機動車與以危險方法危害公共安全的方式具有本質(zhì)的區(qū)別：即危險駕駛行為的重點在于駕駛，雖然危險駕駛行為本身具有相當(dāng)?shù)奈ｋU性特征，但是這種危險性主要體現(xiàn)了駕駛中的違規(guī)上，而行為人的駕駛行為本身并不存在明顯的‘加害性’，這與放火、決水、爆炸以及投放危險物質(zhì)等行為在具有危險性的同時，又具有明顯加害性特征是完全不同的。”[2]所以，通過上述分析，認(rèn)為“危險駕駛機動車”行為的社會危害性達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰程度的依據(jù)不足，或者直接說沒有達(dá)到行為犯的應(yīng)受刑罰處罰程度。難怪最高人民法院副院長張軍2011年5月10日在重慶召開的全國法院刑事審判工作座談會上指出，“雖然刑法修正案(八)規(guī)定追究醉酒駕駛機動車的刑事責(zé)任，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第13條規(guī)定的原則，危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責(zé)任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責(zé)任?！边@說明司法機關(guān)已經(jīng)注意到了對不當(dāng)立法的矯正。

二、設(shè)立“危險駕駛罪”是民意嗎

有人撰文說，“設(shè)立‘危險駕駛罪’順應(yīng)了人民‘平安出行’的呼聲。據(jù)報道，中國有13億人口，目前共有汽車8000萬輛，隨著私家車擁有量的逐年增多，人多車多現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，交通事故已成為社會之痛。2009年，全國共發(fā)生道路交通事故238351起，造成67759人死亡、275125人受傷，直接財產(chǎn)損失9.1億元，其中因酒后駕車而導(dǎo)致的死亡人數(shù)平均每年以7.3%的速度增長。盡管公安部門不斷對此進行專項治理，每每發(fā)生的交通慘劇和肇事者鋃鐺入獄的案例觸目驚心，但醉駕和飆車等危險駕駛行為仍屢禁不止。對設(shè)立‘危險駕駛罪’，社會公眾有呼聲、人大代表有建議、政協(xié)委員有提案，可謂人心所向，大勢所趨?！盵3]

我們姑且不論“其中因酒后駕車而導(dǎo)致的死亡人數(shù)平均每年以7.3%的速度增長”的結(jié)論與下文公安部孟建柱部長的報告和《法制日報》的報道矛盾，只論“設(shè)立危險駕駛罪社會公眾有呼聲”。我們每一個人都是社會公眾的一份子，如果某一個人或者某一些人對某事有呼聲，能否稱為“社會公眾有呼聲”呢？如果能，那任何呼聲都可以稱之為“社會公眾有呼聲”，那這種呼聲能成為法律嗎？特別是成為刑法嗎？如果不能，那么是否要求社會公眾中的大多數(shù)人有呼聲才能稱為“社會公眾有呼聲”呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該是的。既然如此，設(shè)立“危險駕駛罪”是不是社會公眾中的大多數(shù)人的呼聲呢？恐怕到目前為止，還未有人或者機構(gòu)做過這樣的民意調(diào)查，至少尚未見過報道。所以，認(rèn)為設(shè)立“危險駕駛罪”是公眾的呼聲僅僅是認(rèn)為而已，尚缺乏事實根據(jù)。

即使設(shè)立“危險駕駛罪” 是民意，是否一定能夠、有必要上升為法律，特別是刑事法律呢？社會主義法律是廣大人民群眾意志的體現(xiàn)，筆者理解這應(yīng)當(dāng)包涵以下二層含義：第一，社會主義法律必須體現(xiàn)廣大人民群眾的意志，如果沒有體現(xiàn)人民群眾的意志，只是少部分人意志的反映，這種法律就失去了人民性，就是錯誤的；第二，人民群眾的意志不是都能、都必要通過法律得以體現(xiàn)，有些意志是不能體現(xiàn)為法律的，有些意志是沒有必要體現(xiàn)為法律的，有些意志是可以體現(xiàn)為這種法律，而不能或者不必要體現(xiàn)為那種法律。其實，人民群眾關(guān)心的是生命、健康和財產(chǎn)的安全，是平安出行，這是我們的意志(這種意志應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為法律)，至于實現(xiàn)這一意志的手段并不是人民群眾最為關(guān)心的，那是國家的事情、政府的事情。因此，設(shè)立“危險駕駛罪” 即使是民意，也未必是設(shè)立“危險駕駛罪”的充分理由。

三、其他法律手段已經(jīng)無法規(guī)制危險駕駛機動車的行為了嗎

“筆者贊同在規(guī)制危險駕駛犯罪方面應(yīng)當(dāng)將刑法放到整體法秩序中去考量的觀點。因為,作為現(xiàn)代刑法之靈魂的罪刑法定主義的題中之義就包括,在處理社會矛盾沖突時,如果需要運用法律手段,也必須在用盡刑法的各種前位法(民法、行政法、經(jīng)濟法等)之后,才能運用刑法手段；即便用盡了刑法的各種前位法手段,由于刑法具有不完整性(指因刑罰資源有限、立法能力有限、法律政治導(dǎo)致的法律漏洞等而造成的刑法功能局限性),運用刑法時也需慎而又慎,能不用則不用?！盵4]

那么，目前規(guī)制危險駕駛機動車行為的法律手段有哪些呢？這些手段是否無法有效規(guī)制危險駕駛機動車的行為呢？

目前規(guī)制危險駕駛機動車行為的法律手段有民事手段、行政手段和刑事手段，雖然民事手段必須是在發(fā)生損害結(jié)果后才得以應(yīng)用，對危險駕駛機動車的行為本身并不予以直接制裁，不過行為人還是會考慮到如果危險駕駛機動車發(fā)生了事故將賠償損失而會對駕駛行為給予一定的自我約束，從而減少危險駕駛的行為。有人可能認(rèn)為，所駕駛的機動車投保了機動車強制責(zé)任險和商業(yè)保險，即使醉酒后駕駛機動車發(fā)生了交通事故，也由保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任，但《保險法》有規(guī)定、保險條款有約定，如果醉酒發(fā)生交通事故，保險公司是不予理賠的。因此，民事手段在一定程度上能夠規(guī)制危險駕駛機動車的行為。

刑事手段就是運用刑法第一百三十三條規(guī)定的交通肇事罪和第一百一十四條及第一百一十五條規(guī)定的以其他危險方法危害公共安全罪對危險駕駛機動車的行為進行處罰。雖然交通肇事罪和第一百一十五條規(guī)定的以其他危險方法危害公共安全罪是結(jié)果犯，不以危險駕駛機動車行為為已足，但仍然可以抑制駕駛?cè)宋ｋU駕駛機動車的動因，而第一百一十四條規(guī)定的以其他危險方法危害公共安全罪的成立就不要求“造成嚴(yán)重后果”，對于故意以危險駕駛機動車的行為危害公共安全的，可以此罪定罪處罰。所以，現(xiàn)有的刑法對危險駕駛機動車的行為已有足夠規(guī)定，如果造成法定的危害結(jié)果，主觀上屬于過失則以交通肇事罪定罪處罰，主觀上屬于故意則可依據(jù)刑法第一百一十五條規(guī)定的以其他危險方法危害公共安全罪定罪處罰，如成都孫偉銘醉駕案、南京張明寶醉駕案的判決；如果沒有造成法定的危害結(jié)果，但卻造成了法定的危險狀態(tài)則可依據(jù)刑法第一百一十四條規(guī)定的以其他危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

行政手段是規(guī)制危險駕駛機動車行為的直接手段。按照《中華人民共和國道路交通安全法》第九十一條的規(guī)定，醉酒后駕駛機動車的，由公安機關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處15日以下拘留和暫扣3個月以上6個月以下機動車駕駛證，并處500元以上2000元以下罰款。醉酒后駕駛營運機動車的，由公安機關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處15日以下拘留和暫扣6個月機動車駕駛證，并處2000元罰款。一年內(nèi)有醉酒后駕駛機動車的行為，被處罰兩次以上的，吊銷機動車駕駛證，5年內(nèi)不得駕駛營運機動車。特別是到了2009年，為了預(yù)防和減少醉酒駕車，公安部規(guī)定對醉酒駕車行為按上述最重的處罰進行處罰，即醉酒駕駛機動車的，罰款2000元，扣證6個月，拘留15天。這樣的處罰，不可謂不重，既有財產(chǎn)罰，又有人身罰，還有資格罰，相信任何機動車駕駛?cè)藛T都不會對此無動于衷的。我國對酒駕處分的嚴(yán)厲程度已經(jīng)超過了部分國家的刑事處罰，當(dāng)場即可作出有法律效力的實體處罰，并取得了較好的效果。事實上，通過專項治理，現(xiàn)在飲酒駕車和醉酒駕車的現(xiàn)象大大減少，“酒后不開車，開車不喝酒”的觀念已經(jīng)形成，并且漸漸成為習(xí)慣。2010年4月，國務(wù)委員兼公安部部長孟建柱在向全國人大常委會報告國務(wù)院關(guān)于加強道路交通安全管理工作情況時提到，“近年來，一次死亡10人以上特大道路交通事故下降尤為明顯，從最高的2004年的55起下降到2009年的24起。因超速行駛、酒后駕駛等交通違法行為導(dǎo)致的交通事故年均下降10%以上，2005年以來，群眾對道路交通管理方面的投訴大幅減少，信訪率下降了80%以上。”[5]又據(jù)《法制日報》2011年1月27日報道“2010年，全國公安交警部門共處罰酒后駕駛63.1萬起，占整個交通違法查處總量的0.31%，同2009年相比，減少9.1萬起，下降12.6%；其中醉酒后駕駛8.7萬起，同比減少2.5萬起，下降22.2%?！盵6]可見，目前的交通違法行政手段不是不可以有效治理危險駕駛機動車的行為，關(guān)鍵在于嚴(yán)格、嚴(yán)厲地運用。為什么有這么嚴(yán)厲的行政處罰，但總有人違反呢？這與行政執(zhí)法不嚴(yán)密切相關(guān)。成都的孫偉銘在案發(fā)前短短半年時間里就有10余次違章記錄，南京張明寶在案發(fā)前更是有多達(dá)80余次的違章。如果早點查處，就不會發(fā)生后面的惡性事故。

在現(xiàn)有的行政執(zhí)法資源沒有用好用盡的情況下，又啟用刑法資源，這讓人很容易想起“錢穆制度陷阱”。中國著名歷史學(xué)家錢穆在分析中國歷史時指出，中國政治制度演繹的傳統(tǒng)式，一個制度出了毛病，再定一個制度來防止它。相沿日久，制度一天天增多，越來越多的制度積累，往往造成前后矛盾。這樣，制度越繁密越容易生歧義，越容易出漏洞，越容易失去效率。在行政法律制度沒有充分發(fā)揮作用的情況下，將危險駕駛行為入刑，實際上是“一個制度出了毛病，再定一個制度來防止它，無論是舊制度，還是新制度，如果不能落到實處，其結(jié)果只能是掉入‘錢穆陷阱’而不能自拔?！盵7]

四、設(shè)立“危險駕駛罪”充分考慮了社會成本嗎

四川大學(xué)法學(xué)院魏東教授在該院主持召開的增設(shè)危險駕駛罪問題研討會上認(rèn)為“如果增設(shè)‘危險駕駛罪’，既可能導(dǎo)致新的司法困境，也可能導(dǎo)致道路交通安全執(zhí)法效率極大降低，將本可以在短時間就能定性處理完畢的行政處罰問題復(fù)雜化，轉(zhuǎn)而花費至少幾個月甚至十幾個月、幾十個月的時間才可能處理完畢。因為定罪量刑需要立案偵查環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)、一審環(huán)節(jié)、甚至二審環(huán)節(jié)與再審申訴環(huán)節(jié)，動用公權(quán)力機關(guān)太多，需要作為公訴機關(guān)的檢察機關(guān)參與進來，花費時日過長，證據(jù)及程序要求更嚴(yán)，根本不符合科學(xué)理性。，司法成本將出現(xiàn)極大浪費，能行得通嗎？再有就是罪犯標(biāo)簽廣泛貼現(xiàn)，這種做法得不償失，根本不是治本之法?！?/p>

“法律盡力要完成的一件任務(wù)——一些人認(rèn)為它是法律盡力要完成的主要任務(wù)——就是盡量減少處理這樣一些問題的成本。”[8]一項立法如果不考慮司法成本，這樣的立法不經(jīng)濟從而不理性，也不能做到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此，如果過度耗費司法成本，設(shè)立“危險駕駛罪”就不適當(dāng)。

可以預(yù)見,這個罪的嚴(yán)格適用還會造成社會不穩(wěn)定,因為構(gòu)成犯罪，危險駕駛者極可能被開除、辭退或者難以就業(yè)，這不是新添了社會不穩(wěn)定的因素嗎？

五、設(shè)立“危險駕駛罪” 考慮到法律協(xié)調(diào)性了嗎

(一)危險駕駛行為入罪與我國現(xiàn)有刑法原則精神是否協(xié)調(diào)

設(shè)置危險駕駛罪旨在以刑罰制裁那些實施危險駕駛機動車但尚未造成任何實際危害后果的行為，此種立法規(guī)定不符合刑法謙抑原則和刑法最后手段性原則的基本精神，動輒用刑的思維方式很不理性，是刑法工具主義思想在作祟。

(二)危險駕駛行為入罪與我國現(xiàn)行刑法規(guī)定是否協(xié)調(diào)

設(shè)立“危險駕駛罪”不僅是增設(shè)一個罪名的問題，而涉及到整個刑法條文的協(xié)調(diào)。我們要增設(shè)一個罪名，必須符合刑法總則中有關(guān)犯罪故意、犯罪過失的規(guī)定，也即犯罪的罪過方面必須是故意或過失。一般認(rèn)為，只有造成法定危害結(jié)果的過失行為才構(gòu)成過失犯罪，因此邏輯上無法將“危險駕駛罪”解釋為過失犯罪，否則，此罪名設(shè)置就直接與刑法第十五條的規(guī)定相沖突，必然出現(xiàn)法條間不協(xié)調(diào)的問題。以此而論，危險駕駛罪只能為故意犯罪，但這又出現(xiàn)難以協(xié)調(diào)的問題。

如前文所述危險駕駛罪意在處罰醉酒和飆車等故意危險駕車行為本身，即把它當(dāng)做行為犯來對待。那么，依照邏輯分析，如果危險駕車行為造成致人死亡等危害結(jié)果的話，進一步的定罪處罰就有兩種可能：

一是，按照刑法第一百一十五條以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定定罪處罰，應(yīng)當(dāng)處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這樣又出現(xiàn)了新問題：照此邏輯，如果造成他人死亡的嚴(yán)重后果要適用刑法第一百一十五條，那么未造成人員傷亡危害結(jié)果的危險駕車行為則應(yīng)適用刑法第一百一十四條，而不是新增設(shè)的危險駕駛罪，那么刑法修正案(八)增設(shè)該罪不僅就是多余的，而且破壞了刑法第一百一十四條與第一百一十五條規(guī)定之間已有的協(xié)調(diào)性，尤其是法定刑規(guī)定明顯脫節(jié)。

二是，按照刑法第一百三十三條交通肇事罪的規(guī)定定罪處罰。這樣也出現(xiàn)了新問題：前行為危險駕駛是故意犯罪，為何危險駕駛出現(xiàn)了危害結(jié)果反而成了過失犯罪，而不是故意犯罪的結(jié)果加重犯呢？并且，在這種情況下，是一律按照刑法第一百三十三條規(guī)定定罪處罰，還是一律按照刑法第一百一十五條規(guī)定定罪處罰，還是分別情況部分按照刑法第一百三十三條規(guī)定定罪處罰而另一部分按照刑法第一百一十五條規(guī)定定罪處罰，但又如何分別不同的情況呢？這些疑問均無法妥當(dāng)解決。

(三)危險駕駛罪的法定刑設(shè)置與我國刑法中其他犯罪特別是行為犯的法定刑設(shè)置是否協(xié)

調(diào)按照刑法修正案(八)的規(guī)定，危險駕駛罪的法定刑是“拘役，并處罰金”。這一法定刑的設(shè)置可謂開了我國行為犯甚至是所有犯罪法定刑設(shè)置的先河，具有創(chuàng)造性。但筆者認(rèn)為這種創(chuàng)新實際反映了與既有的法定刑設(shè)置的不協(xié)調(diào)，不協(xié)調(diào)表現(xiàn)在以下幾方面：第一，把拘役作為唯一的主刑；第二，行為犯的主刑只有次輕的拘役一種，而沒有有期徒刑、無期徒刑、死刑的設(shè)置；第三，把自然人犯罪罰金刑的適用范圍擴大到了危害公共安全罪。查遍我國刑法分則，拘役是作為一種選擇法定刑與有期徒刑或者與有期徒刑、管制一起作為某種犯罪設(shè)置的法定刑，而現(xiàn)在設(shè)立的危險駕駛罪的主刑僅只有拘役一種，這種法定刑的設(shè)置模式顯然與既有模式不協(xié)調(diào)。不協(xié)調(diào)還表現(xiàn)在我國刑法規(guī)定的行為犯主刑中都有有期徒刑的刑種，比如持有、使用假幣罪及非法搜查罪、非法侵入住宅罪這些社會危害性較小的行為犯的主刑都是“處3年以下有期徒刑或者拘役”，而危險駕駛罪的主刑只有拘役。此外，罰金刑作為自然人犯罪的財產(chǎn)刑在我國主要適用于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨礙社會管理秩序罪、貪污賄賂罪等與財產(chǎn)有關(guān)的犯罪，而現(xiàn)在設(shè)立的危險駕駛罪不僅與財產(chǎn)無關(guān)，而且屬于危害公共安全罪，并且危害公共安全罪中自然人犯罪原來并無罰金刑的設(shè)置。

危險駕駛機動車的行為是具有社會危害性，應(yīng)當(dāng)治理，國家也進行了專項治理，并且收到了良好的社會效果。設(shè)立“危險駕駛罪”不僅要考慮到必要性，還需要考慮到與刑法本身的協(xié)調(diào)和司法成本等。

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