任華哲 陳孟彬

我國刑事偵查啟動模式之反思

任華哲 陳孟彬

偵查啟動模式?jīng)Q定了偵查權(quán)的運作方式，科學(xué)設(shè)計偵查啟動模式對于實現(xiàn)偵查階段犯罪打擊和人權(quán)保障的平衡具有舉足輕重的作用。我國現(xiàn)行偵查啟動模式是典型的對事程序型啟動。這種啟動模式造成了實踐中的諸多弊端，我們有必要從理論和實踐上對這種偵查啟動模式進(jìn)行反思，明確隨機(jī)型啟動模式的改革方向，并逐步完善相關(guān)的具體制度。

偵查；啟動模式；反思；改革

“整個刑事訴訟程序猶如一座大廈，而偵查程序則如同這座大廈的地基，如果地基的構(gòu)造不合理、不堅固，那么整個刑事訴訟程序就可能發(fā)生偏差，導(dǎo)致出入人罪，中外刑事訴訟歷史已經(jīng)反復(fù)證明，錯誤的審判之惡果從來都是在錯誤的偵查之病枝上?！雹倮钚蔫b：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社1992年，第119頁。中國的偵查程序不具有“訴訟”的形態(tài)，完全屬于一種超職權(quán)主義的、行政化的單方面追訴活動②陳瑞華：《刑事偵查構(gòu)造之比較研究》，《政法論壇》1999年第5期?！，F(xiàn)實生活中，社會公眾所詬病的超期羈押、刑訊逼供、濫用強(qiáng)制措施、違法搜查、扣押等問題都出現(xiàn)在這一程序中。1996年《刑事訴訟法》修訂后，傳統(tǒng)的職權(quán)主義的起訴程序和審判程序得到一定改變，但偵查程序中的問題卻遺留下來。在司法實踐中，真正決定犯罪嫌疑人和被告人命運的程序不是審判而是偵查。偵查啟動程序作為我國刑事訴訟的起始程序，直接決定將一個普通的社會公民鎖定為犯罪嫌疑人而進(jìn)行偵查、起訴和審判。我國《刑事訴訟法》將立案作為偵查的啟動程序，對于其功能給予極高的期望，但在實踐中，偵查過程中的問題并沒有很好解決，因而有必要對我國的偵查啟動模式進(jìn)行反思與改革。

一、國外偵查啟動模式的比較考察

由于我國立法及理論研究的相對滯后，有必要學(xué)習(xí)國外立法及理論上的成熟經(jīng)驗，為我國偵查啟動程序的改革提供借鑒。盡管現(xiàn)代刑事訴訟偵查啟動程序有其應(yīng)有的價值和功能，但由于訴訟傳統(tǒng)和訴訟模式的不同，各國的偵查啟動模式呈現(xiàn)出不同的特色。

根據(jù)啟動標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格程度不同，可以將偵查啟動模式分為隨機(jī)型啟動模式和程序型啟動模式。隨機(jī)型啟動模式是指無需特別的案件處理程序，只要偵查機(jī)關(guān)通過各種途徑獲得犯罪消息，而不需任何手續(xù)或履行簡單的手續(xù)就可以啟動偵查；程序型啟動模式時指啟動偵查需要一個特別的案件處理程序，不經(jīng)過此正式程序不得采取偵查措施。根據(jù)啟動的事實根據(jù)不同，可以分為對人啟動模式和對事啟動模式③徐靜村：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社2004年，第219頁。。對人啟動模式是指偵查的啟動以犯罪嫌疑人特定化為前提，無論是否發(fā)生犯罪事實；對事啟動模式是指只要有犯罪事實發(fā)生即可啟動偵查。任何一個國家的偵查啟動不僅要有一定的事實根據(jù)，還有一定的程序要求，因此從理論上來講偵查啟動模式有四種：對人隨機(jī)型、對事隨機(jī)型、對人程序型、對事程序型，這四種模式的啟動難度依次增加。

（一）對人隨機(jī)型啟動模式

啟動偵查以嫌疑人的特定化為前提，并且不需要經(jīng)過特定的正式程序，英美法系國家是這種模式的代表。在英美法系國家，由于并不將偵查視為一個獨立的程序階段，而是將其視為控訴的準(zhǔn)備階段，因此沒有專門的偵查啟動程序的規(guī)定。在司法實踐中，只要有犯罪消息，就可以隨即發(fā)動偵查。由于偵查是控訴的一部分并且與之融為一體，偵查的啟動也意味了控訴程序的開始，控訴是以犯罪嫌疑人的特定化為前提的，所以從總體上看英美法系國家應(yīng)屬于對人隨機(jī)型啟動模式。

美國刑事訴訟的第一階段是逮捕前的調(diào)查，只要獲知犯罪消息就可以進(jìn)行調(diào)查，但此階段的調(diào)查措施只能是訊問、拍身搜查、逮捕①在美國逮捕僅僅是將違法者提交法庭的一種手段，并無刑事或民事訴訟之分，而且刑事訴訟中逮捕羈押后24小時內(nèi)由治安法官審查是否繼續(xù)羈押，以保釋為原則羈押為例外。等一般性手段。逮捕后為了繼續(xù)收集足以起訴的證據(jù)，往往需要繼續(xù)進(jìn)行偵查，如搜查、扣押、訊問嫌疑人、詢問知情人以及對收集到的實物證據(jù)進(jìn)行技術(shù)鑒定和分析等，這些涉及公民財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和隱私權(quán)的措施必須有中立的司法機(jī)關(guān)簽發(fā)的令狀才能實施②宋英輝、孫長永：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年，第175～180頁。。筆者認(rèn)為，逮捕前的調(diào)查不屬于偵查行為，調(diào)查行為一般由普通的巡警開展，認(rèn)為屬于刑事案件則移交刑事警察處理，民事案件則自行處理，所以調(diào)查行為屬于一般的行政行為，逮捕后的偵查才是刑事訴訟中的偵查?？偟膩碇v，英美法系國家的偵查需要以犯罪嫌疑人的確定為前提。

（二）對事隨機(jī)型啟動模式

只要獲悉有犯罪發(fā)生即可展開偵查，無需特別的處理程序，大陸法系國家是這種類型的代表。德國《刑事訴訟法》規(guī)定，“一旦有犯罪行為嫌疑時，警察應(yīng)當(dāng)接受對犯罪行為的告發(fā)、告訴和啟動偵查程序”③約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1995年，第6頁。。據(jù)此，調(diào)查程序的啟動以獲悉犯罪消息為前提，根本無需經(jīng)過專門的案件處理程序，它直接由檢察官及其領(lǐng)導(dǎo)下的警察機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪的信息而發(fā)動?！胺▏鴽]有專門的偵查程序，《法國刑事訴訟法》中規(guī)定的‘偵查’，也稱‘正式偵查’，是指在決定是否將犯罪嫌疑人提交審判法庭進(jìn)行審判之前，由預(yù)審法官受理案件進(jìn)行深入調(diào)查”④卡東斯·斯特法尼：《法國刑事訴訟法精義》，中國政法大學(xué)出版社1999年，第518頁。。法國刑事訴訟程序包括追訴、預(yù)審和審判。正式偵查不是我們通常意義上的偵查，而更類似于法官主導(dǎo)下的補(bǔ)充偵查。在作出追訴之前一般有一個預(yù)備階段，在此階段司法警察接受公民的告訴與控告，并可以進(jìn)行某種查證和審核，此階段就類似偵查程序?！?989年生效的意大利刑事訴訟法典，對舊的訴訟制度進(jìn)行改革，將偵查職能從預(yù)審中分離出來，增設(shè)‘初期偵查’階段。司法警察在返現(xiàn)犯罪發(fā)生或接到犯罪發(fā)生的報告后，應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)進(jìn)行初步偵查，包括勘驗現(xiàn)場、詢問證人、進(jìn)行搜查、扣押和臨時羈押等，而且必須在48小時內(nèi)向檢察官提出報告，并且將初步偵查所收集的材料移送檢察官。檢察官要在犯罪消息登記簿中予以記載，隨即開始正式偵查”⑤程味秋：《意大利刑事訴訟法典簡介》，載《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1994年，第4頁。。

（三）對人程序型啟動模式

此種模式要求只有獲悉犯罪嫌疑人，并履行特定的程序啟動手續(xù)才能啟動偵查，目前沒有國家采取此種模式的立法。程序型的啟動模式對于啟動偵查有較高的事實要求，只獲悉犯罪嫌疑人而沒有掌握相關(guān)的犯罪事實，很難通過程序型的實質(zhì)審查，因而從邏輯上講這種模式存在著前后矛盾之處。

（四）對事程序型啟動模式

采取此種模式的主要是前蘇聯(lián)及受蘇聯(lián)影響的社會主義各國，還有現(xiàn)在的俄羅斯?！啊短K聯(lián)刑事訴訟法》規(guī)定，提起刑事案件或曰提起刑事訴訟程序是刑事訴訟的首要環(huán)節(jié)，只有做出了提起刑事案件的決定后，權(quán)力機(jī)關(guān)才能進(jìn)行刑事訴訟法所授權(quán)進(jìn)行的一切訴訟行為”⑥謝佑平、萬 毅：《刑事偵查制度原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年，第299頁。。在提起刑事案件之前，偵查機(jī)關(guān)不得采取強(qiáng)制措施。有權(quán)提起刑事訴訟的機(jī)關(guān)和人員審查相關(guān)的申請和報告，如果材料不足以證明犯罪事實已經(jīng)發(fā)生，就要采取多種方法進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)查。經(jīng)過調(diào)查和審查相關(guān)材料后，認(rèn)為存在犯罪事實有提起刑事訴訟必要的，就辦理做出決定或裁定的司法文書手續(xù)。蘇聯(lián)解體后，俄羅斯進(jìn)行了一系列的司法改革，在基本保留了提起刑事訴訟程序的同時，注重對嫌疑人權(quán)利的保護(hù)?！抖砹_斯刑事訴訟法典》規(guī)定偵查的一般原則，一般偵查行為根據(jù)偵查員的決定進(jìn)行，而法定的偵查行為根據(jù)法院的決定進(jìn)行；不允許夜間進(jìn)行偵查，刻不容緩的情況除外等①宋英輝、孫長永：《外國刑事訴訟法》，第548～55頁。。俄羅斯的偵查啟動模式仍屬于對事程序型，只不過減少了一些職權(quán)主義色彩。

上述各國所采取的三種不同偵查啟動模式，與其訴訟傳統(tǒng)、訴訟模式、訴訟觀念和具體制度設(shè)計有很大的關(guān)系。在現(xiàn)代各國中，絕大多數(shù)國家采取了隨機(jī)型的啟動模式，此種模式有利于偵查機(jī)關(guān)對犯罪行為的迅速反應(yīng)，從而及時保全現(xiàn)場和證據(jù)以及防止嫌疑人對社會造成更大的傷害。但是與此同時，偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力隨意行使，使得公民的自由處于任意侵害的危險之中。為了抑制偵查權(quán)的濫用，司法審查制度、律師的幫助權(quán)等配套措施使得保障人權(quán)與懲罰犯罪的雙重目標(biāo)得到平衡。英美法國家采取對人隨機(jī)型模式，是由于受當(dāng)事人主義訴訟模式的影響，實行不告不理，只有將特定的人起訴到法院才會啟動訴訟。而大陸法系國家受職權(quán)主義訴訟模式的影響，強(qiáng)調(diào)國家依職權(quán)追究犯罪，只要有犯罪事實，國家就開展相關(guān)的訴訟活動，采取對事隨機(jī)型的偵查啟動模式也就順理成章了。因而，這兩種啟動模式無所謂優(yōu)劣之分，只是隨機(jī)型的啟動模式在不同的土壤中結(jié)出的不同果實。

程序型的啟動模式，在理念上也是為了使保障人權(quán)與打擊犯罪得到平衡，在偵查之前人為地設(shè)置一道正式的啟動程序，希望通過啟動程序控制偵查權(quán)的濫用。但是，這種模式在一方面犧牲了偵查的及時性，另一方面使得偵查啟動程序形同虛設(shè)，大量的偵查措施在啟動偵查前運用而沒有任何的制約措施。這種“一夫當(dāng)關(guān)萬夫莫開”的構(gòu)想在前蘇聯(lián)及我國的司法實踐中被證明是行不通的。隨機(jī)型啟動模式無疑更有利于及時發(fā)現(xiàn)犯罪、制裁犯罪，但當(dāng)偵查機(jī)關(guān)打擊、懲罰犯罪之“矛”變得更鋒利時，對犯罪嫌疑人權(quán)益保障之“盾”也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)加厚，以做到打擊犯罪與保障人權(quán)之間的動態(tài)平衡。

二、我國刑事訴訟偵查啟動模式

（一）一條立法規(guī)定

我國《刑事訴訟法》第86條規(guī)定了偵查啟動程序—立案，“人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案；認(rèn)為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請復(fù)議?！薄缎淌略V訟法》在第二編將立案列為第一章，這一章有六個條文，但是具體規(guī)定立案程序的只有第86條。根據(jù)法條，我們可以看出立法上將偵查啟動模式定位為對事程序型，偵查機(jī)關(guān)在獲知犯罪信息后，履行專門的立案程序，才能進(jìn)入偵查。

在我國公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都有刑事偵查權(quán)，檢察機(jī)關(guān)偵查的案件都是國家工作人員利用職權(quán)實施的犯罪，這類案件具有隱蔽性。司法實踐中，檢察機(jī)關(guān)一般通過檢舉揭發(fā)獲得相關(guān)的線索，1996年最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院舉報工作規(guī)定》第28條規(guī)定：“人民檢察院對本院管轄的舉報材料應(yīng)及時進(jìn)行初查，查明舉報事實是否存在，是否需追究刑事責(zé)任?！?999年最高人民檢察院發(fā)布的《刑事訴訟規(guī)則》第128條規(guī)定：“在舉報線索的初查過程中，可以進(jìn)行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施?！睂W(xué)者普遍認(rèn)為，這種初查措施和正式的偵查措施沒有本質(zhì)區(qū)別。第一，立案前的初查和立案后的偵查主體相同；第二，立案前的初查和立案后的偵查的表現(xiàn)方式、行為方法、手段等方面相同；第三，立案前的初查和立案后的偵查所獲得的證據(jù)只要能證明案件事實，都能納入證據(jù)體系②劉瑞蓉、劉方權(quán)：《刑事訴訟啟動程序研究—對我國現(xiàn)行立案制度的質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2002年第1期。。檢察機(jī)關(guān)接到的舉報、檢舉線索通常只是指明了嫌疑人，而犯罪事實舉報人、檢舉人不一定清楚犯罪事實，對于這種情況檢察機(jī)關(guān)也會展開初查，這種根據(jù)嫌疑人而展開初查的方式，實際上就是對人程序型的偵查啟動模式。因而，從我國立法上看，我國的偵查啟動模式屬于對事程序啟動型，但在司法實踐中對人模式和對事模式并存，公安機(jī)關(guān)的偵查屬于對事程序啟動型，而檢察機(jī)關(guān)的偵查屬于對人程序啟動型。這種立法與實踐的不一致體現(xiàn)了我國立法的滯后性，同時執(zhí)法機(jī)關(guān)自行造法，損害了法律的權(quán)威。

（二）兩點理論質(zhì)疑

1.初查的正當(dāng)性。如上所述初查在本質(zhì)上與偵查并無不同，并且初查是偵查機(jī)關(guān)自己制定的規(guī)則中創(chuàng)造的一種權(quán)力。初查對于偵查機(jī)關(guān)收集充分的證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生，需要追究刑事責(zé)任的立案條件有重要的意義，但是與此同時產(chǎn)生了不少問題。第一，初查實際上就是一種偵查行為，那么不管是否立案，都可以采取偵查行為，立案作為偵查的啟動程序，幾乎不起作用，形同虛設(shè)。第二，對公權(quán)力而言，法律沒有規(guī)定即為禁止。如果勉強(qiáng)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的初查行為是有法律依據(jù)的，那么公安機(jī)關(guān)在沒有任何依據(jù)的情況下也廣泛使用初查，這種合法性何在？而且實踐中公安機(jī)關(guān)的初查幾乎沒有限制，甚至可以采取限制人身自由的措施。第三，初查只在字面上與偵查不同，在實踐中偵查人員假冒初查之名行偵查之實，造成初查的混亂，被調(diào)查對象的權(quán)利保護(hù)卻處于真空狀態(tài)。

筆者認(rèn)為初查的產(chǎn)生是司法實踐的需要所造就的，立法應(yīng)該服務(wù)于實踐，在立法上應(yīng)該明確把初查規(guī)定為一種偵查行為，以正其名，發(fā)揮其應(yīng)有的作用，同時可以防止偵查機(jī)關(guān)鉆法律的空當(dāng)，隨意采用侵害公民權(quán)利的強(qiáng)制措施?！皞刹樾袨椴痪哂须A段性，與偵查程序作為訴訟過程中的一個階段是有本質(zhì)區(qū)別的”①張大群：《試擬刑事立案程序的一種方案》，載《政法論壇》1996年第2期。。從國外的立法現(xiàn)狀來看，無論是隨機(jī)型還是程序型的模式，在正式偵查之前都明確規(guī)定了調(diào)查或初步偵查。畢竟啟動偵查是需要有一定根據(jù)的，為了避免偵查的濫用，初步的調(diào)查或偵查是必要的。明確這種初步調(diào)查或偵查的方式，這種調(diào)查與正式偵查應(yīng)該有明顯的區(qū)別。在初步調(diào)查或偵查時，偵查機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)材料肯定不如正式偵查掌握的證據(jù)材料充分，因而偵查機(jī)關(guān)沒有理由采取與正式偵查相同甚至更嚴(yán)厲的措施。

2.立案程序的獨立性。我國《刑事訴訴訟法》在第二編將立案與偵查作為兩個相互獨立的訴訟程序，只有經(jīng)過了立案程序才能啟動偵查程序。立案作為獨立的訴訟程序是程序型偵查啟動模式的突出特征，立案作為刑事訴訟的開始和必經(jīng)階段，是立法塑造的結(jié)果，是文化創(chuàng)造的產(chǎn)物，而不是科學(xué)創(chuàng)造的制度，不能用來論證立案程序本身的價值。立案程序要求有犯罪事實，需要追究刑事責(zé)任，過高的事實和法律標(biāo)準(zhǔn)，使得立案程序啟動困難，不利于迅速揭露犯罪、打擊犯罪和懲罰犯罪。立案前的初查混亂，偵查手段的任意使用不利于公民合法權(quán)益的保護(hù)。司法實踐中不破不立、破了才立等違規(guī)行為，使得犯罪黑數(shù)大量存在，司法統(tǒng)計可靠性不強(qiáng)②劉瑞蓉、劉方權(quán)：《刑事訴訟啟動程序研究—對我國現(xiàn)行立案制度的質(zhì)疑》。。除此之外，還有學(xué)者認(rèn)為立案程序獨立性的規(guī)定有諸多弊端：受案主體的“審查活動”性質(zhì)模糊；立案程序不合理設(shè)置，造成不破不立的現(xiàn)象；將立案與其他程序并列，不利于維護(hù)訴訟的完整性③呂 萍：《刑事立案程序的獨立性質(zhì)疑》，載《法學(xué)研究》2002年第3期。。因而，立案作為一個獨立的訴訟程序弊病百出。筆者認(rèn)為，初查和立案程序的獨立性是一對不可調(diào)和的矛盾。初查制度的存在使得立案程序被架空，沒有一種獨立的程序意義，頂多只能起到司法統(tǒng)計的作用，那么這種昂貴的程序設(shè)計有什么意義呢？立案程序的獨立存在必然要求嚴(yán)格限制立案前初查的運用，獨立的立案程序意味著偵查行為只能出現(xiàn)在立案之后，而不能出現(xiàn)在立案之前。如前所述，立案前的初查或偵查是必要的，也為各國立法所準(zhǔn)許，在此情形下我們只能選擇合法的初查權(quán)而放棄獨立的立案程序。

3.實踐中的六個問題。我國現(xiàn)行的偵查啟動模式是典型的對事程序型，這種啟動模式有其自身的缺陷，同時由于我國法制的不健全，法定啟動程序本身的模糊性和司法控制的缺位，造成司法實踐過程中出現(xiàn)了不少問題。（1）“不破不立”、“邊破邊立”、“先破后立”。由于我國立案條件要求有犯罪事實發(fā)生，需要追究刑事責(zé)任，這種標(biāo)準(zhǔn)過高。再加上實踐中偵查部門以破案率作為偵查工作好壞的考評標(biāo)準(zhǔn)，偵查人員不得不考慮只有能破的案件才能立案。（2）有案不立，不該立案卻立案。由于立案決定權(quán)掌握在偵查機(jī)關(guān)手中，偵查機(jī)關(guān)為了業(yè)績考評的需要，有選擇的將一些棘手的案子該立而不立案，對一些有重大社會影響的案件為了方便及時偵查，卻不該立案而立案。（3）立案程序繁瑣，程序啟動困難、緩慢。我國程序型的偵查啟動模式要求在決定立案時必須進(jìn)行實質(zhì)審查，既有事實要求又有法律要求，造成立案程序手續(xù)繁瑣，啟動的過程周期漫長。（4）偵查機(jī)關(guān)相互爭奪與相互推諉。偵查機(jī)關(guān)對于有巨大經(jīng)濟(jì)利益的案件相互爭奪立案權(quán)，而對于案情繁瑣、吃力不討好的案件又相互推脫。（5）偵查活動不及時，久拖不決。由于較高的立案標(biāo)準(zhǔn)，偵查活動遲遲不能正式展開，造成案件高高掛起，既不立案也不放棄立案前的初查。（6）初查混亂，強(qiáng)制性措施任意使用。立案前的初查活動，尤其是公安機(jī)關(guān)的初查，沒有明確的法律規(guī)定，各種強(qiáng)制性措施卻任意使用，嫌疑人的權(quán)利被任意踐踏。

三、我國偵查啟動模式的改革

我國的偵查啟動模式存在著種種問題，不僅自身的功能不能發(fā)揮，而且也造成與之密切聯(lián)系的偵查程序亂象叢生，改革這種偵查模式已經(jīng)勢在必行。

（一）三種改革方案

1.理想主義的改革方案。建立對事隨機(jī)型的偵查啟動方式，徹底的取消立案程序，而代之以簡單的犯罪信息登記制度。同時采取兩步式的偵查模式，登記之前的初步偵查和登記后的正式偵查。實行“檢警一體化”，將警察的偵查行為完全納入檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)之下。這種改革基本照搬隨機(jī)型啟動模式國家，改革的工程十分龐大，不光涉及法律問題還有政治體制問題，短時間內(nèi)是很難實現(xiàn)的，而且制度移植的可行性還有待實踐檢驗。

2.保守主義的改革方案。在維持獨立立案程序的基礎(chǔ)上進(jìn)行改進(jìn)。在立案階段保留初查，只不過對初查的性質(zhì)和手段作出詳細(xì)的規(guī)定，明確與偵查區(qū)分。這種改革基本不涉及偵查啟動模式的病根，立案的獨立性和初查的合法性之間存在著不可調(diào)和的矛盾。不管在文字上如何對初查進(jìn)行限制界定，它本質(zhì)是一種偵查，實踐中也需要運用一些偵查手段。這種改革的意義更多在字面上，對于實踐來講幾乎沒有什么影響。

3.折中主義的改革方案。這種改革方案認(rèn)為，立案作為與偵查獨立存在的程序應(yīng)該取消，應(yīng)當(dāng)將立案作為偵查程序的開始程序。只要否定了立案在訴訟程序中的獨立地位，偵查和立案之間的矛盾就可以圓滿解決。但是這里的關(guān)鍵是，決定立案之前是否允許采取偵查措施。只要立案前的必要偵查是允許的，那么這種矛盾就依然存在，上述問題沒有任何改觀。

通過對上述三種改革方案的評述，筆者認(rèn)為，保守主義和折中主義的改革方案無助于我國法制建設(shè)的進(jìn)步。而理想的改革方案成本又過高，但是從長遠(yuǎn)來看，這種成本是每個法治國家在進(jìn)步過程中必須付出的。我們應(yīng)該以理想主義的方案為方向，在實踐中有步驟有計劃地對相關(guān)的制度予以完善。照搬西方的法律制度肯定是不行的，但是西方法律制度中一些有益的理念、原則和制度設(shè)計是人類共同的理性經(jīng)驗，我們可以也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)借鑒。

（二）改革的理念

在法律制度移植方面，職權(quán)主義訴訟模式的國家逐漸修正其原有的制度向當(dāng)事人主義訴訟模式靠攏是一個明顯的趨勢。我國1996年對《刑事訴訟法》的修訂，也大量吸收了當(dāng)事人主義的成分。任何一種制度的形成都與其訴訟模式有極大的關(guān)系，職權(quán)主義的訴訟模式在啟動偵查的程序上對應(yīng)形成了程序型啟動模式，當(dāng)事人主義對應(yīng)形成的則是隨機(jī)型啟動模式。在偵查啟動模式上我們應(yīng)該向隨機(jī)型靠攏，弱化程序型的立案模式。任何改革都是在具體的社會中進(jìn)行的，改革一定要注意具體的社會環(huán)境和條件，沒有一定的社會條件任何改革都是難以實現(xiàn)的。

（三）改革的原則

1.及時性原則。偵查啟動的快速便捷是有效打擊犯罪的現(xiàn)實要求，在偵查啟動階段，打擊犯罪是考慮的首要目標(biāo)。偵查如不及時啟動，犯罪現(xiàn)場可能破壞，證據(jù)無法保全，犯罪嫌疑人可能繼續(xù)危害社會。偵查權(quán)具有行政性的特點，有及時啟動的要求。

2.合法合理原則。偵查的啟動要依據(jù)法律的規(guī)定，沒有法定的啟動事由不得啟動偵查。在啟動偵查時不光要考慮法定的事由，對于具體案件的具體情況也要加以考量，將立法與實踐結(jié)合。

3.比例原則。偵查啟動時所采取的措施所帶來的損害不應(yīng)大于或等于實現(xiàn)偵查目標(biāo)所帶來的收益。這里的措施主要指偵查啟動前所采取的一些調(diào)查手段，這些調(diào)查手段應(yīng)當(dāng)因涉嫌犯罪的性質(zhì)的差異而有輕重之分。

4.救濟(jì)原則。偵查也可能錯誤啟動，保障公民的權(quán)利也是偵查啟動后的首要目標(biāo)。因而，啟動偵查后的司法審查是必要的，公民認(rèn)為對自己發(fā)動的偵查是不合法或不合理的，可以申請中立的司法機(jī)構(gòu)對偵查的合法性和合理性進(jìn)行審查，及時糾正錯誤的偵查行為。這種事后救濟(jì)是平衡打擊犯罪和保障人權(quán)的最佳途徑，那種希望通過事前立案程序?qū)崿F(xiàn)靜態(tài)平衡的方式，從理論和實踐上都行不通。

（四）改革的措施

對于具體制度的設(shè)計，有許多建設(shè)性的意見，總結(jié)來講主要包括三項制度：犯罪信息登記制度、初步偵查和正式偵查、司法控制制度。這些制度設(shè)立過程中，還有很多問題需要詳細(xì)研究，有待繼續(xù)探討。同時我們要注意在建立一項制度時，配套措施一定要到位，否則再好的制度在運行中都會異化。筆者認(rèn)為，不管在具體制度的細(xì)節(jié)上如何設(shè)計，未來我國的偵查啟動模式應(yīng)當(dāng)向?qū)κ码S機(jī)型的模式轉(zhuǎn)變，而且這種改革應(yīng)從以下幾個方面著手。

1.取消立案程序的獨立地位，代之以犯罪信息登記制度，作為偵查程序內(nèi)部的首要環(huán)節(jié)。這樣既消除了獨立的立案程序帶來的弊端，也保留了立案程序的犯罪信息統(tǒng)計功能。有人認(rèn)為，通過改造立案程序來解決偵查中的立案不實問題沒有現(xiàn)實依據(jù)，因此，偵查啟動程序的完善是在保留立案程序基礎(chǔ)上的一種改進(jìn)①潘秋明：《芻議我國偵查啟動程序》，載《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2005年第2期。。筆者認(rèn)為，不取消只有形式意義的立案程序，偵查啟動模式的改革就無法深入下去，這是改革的第一步。不取消立案程序其他的改革措施就無法實行。

2.讓審查或初查手段合法化，還原其偵查措施的本來面目，作為初步偵查。初步偵查有其存在的必要性和和合理性，這是世界各國通行的做法。取消立案程序后，以前的那種讓人琢磨不透的初查，從幕后走到陽光底下，既有利于偵查機(jī)關(guān)及時發(fā)現(xiàn)并保全證據(jù)，又有利于對這種初步偵查進(jìn)行監(jiān)督。

3.對偵查權(quán)的控制來自法定程序和司法控制兩個方面，但主要依靠司法機(jī)關(guān)的動態(tài)控制。從程序上設(shè)置偵查權(quán)發(fā)動的條件能夠使偵查權(quán)在法定的軌道內(nèi)運行，但是偵查活動應(yīng)當(dāng)具有及時性和主動性，限制過多會影響偵查活動功能的發(fā)揮。筆者認(rèn)為由于偵查活動的特殊性，不能過多依賴法定程序的靜態(tài)控制，權(quán)力間的制約是限制權(quán)力濫用的最好方式，在訴訟活動中，作為中立司法機(jī)關(guān)的法院，應(yīng)當(dāng)有權(quán)根據(jù)嫌疑人的申請對偵查活動的合法性和合理性進(jìn)行及時審查，從而既保證了偵查活動的及時完成又能保障嫌疑人的權(quán)利。這種制度有賴于我國司法審查機(jī)制的建立，目前來講這條道路還任重道遠(yuǎn)，但是刑事訴訟要實現(xiàn)訴訟形態(tài)的回歸，建立司法審查機(jī)制是必不可少的。

任華哲，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師；湖北 武漢430072。陳孟彬，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士生。

車 英