劉東華

落實(shí)男女平等基本國策，不是主張絕對的男女都一樣，而是在尊重性別差異的基礎(chǔ)上追求性別間在尊嚴(yán)、價(jià)值、權(quán)利、責(zé)任和機(jī)會(huì)方面的平等。社會(huì)性別理論與分析方法不僅對于法學(xué)研究具有眾多啟示，而且對于律師實(shí)務(wù)也極具啟示性與顛覆性。[1]這種啟示與顛覆性，在法律實(shí)踐中、特別是律師實(shí)務(wù)中需要以特有的方式展現(xiàn)出來，使社會(huì)性別的理念與方法更能符合法學(xué)的基本規(guī)律與實(shí)務(wù)規(guī)范。本文通過三個(gè)真實(shí)的案例，揭示了在法律實(shí)務(wù)中，社會(huì)性別意識(shí)的價(jià)值與效能。社會(huì)性別意識(shí)不僅可以幫助律師自覺地解構(gòu)具體案件女性當(dāng)事人的法律困境，承認(rèn)和尊重性別差異；更有利于律師創(chuàng)造性地將社會(huì)工作運(yùn)用于法律實(shí)務(wù)操作中，充分挖掘法律規(guī)范的效用，重新塑造女性當(dāng)事人的人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系，切實(shí)實(shí)現(xiàn)女性當(dāng)事人的權(quán)益主張；最為根本的是，法律人要樹立起社會(huì)性別意識(shí)，以此來建構(gòu)新的法律思維與價(jià)值觀，并指導(dǎo)學(xué)習(xí)法律知識(shí)和實(shí)務(wù)技能，在法律實(shí)踐中幫助女性享有更充分的發(fā)展資源和發(fā)展機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)法律人自我的再造與成長。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的男女平等。

一、解構(gòu)權(quán)益紛爭

案例1：

李某（化名），女，黑龍江人，嫁到內(nèi)蒙古的一個(gè)村莊。因生了個(gè)女孩，在婆家遭受了不公正的待遇。她個(gè)性強(qiáng)，有主見，婆家人很不喜歡她，就壓制她。在她生了女孩后，對她的欺凌更是變本加厲。她為此多次與公婆和夫家親屬發(fā)生爭執(zhí)。1982年，在女兒一歲多時(shí)，被逼起訴離婚。為懲罰李某，并保住骨血，男方堅(jiān)決不同意把孩子給李，全家族行動(dòng)起來爭奪孩子。法院審理中，將家里僅有的一點(diǎn)兒財(cái)產(chǎn)——房子、草籽、奶牛等財(cái)物——多判歸男方所有，同時(shí)折價(jià)判給李幾百元錢。這點(diǎn)錢既不夠她來蓋房子，也不夠置辦生產(chǎn)用的農(nóng)具、牲畜與種子。離婚后，李某也失去了承包土地的權(quán)利。在剝奪了李某進(jìn)行有效生產(chǎn)和恢復(fù)生活條件的情況下，法院進(jìn)而以李某沒有撫養(yǎng)女兒的能力為由，將女兒判歸男方撫養(yǎng)。李某為爭取撫養(yǎng)權(quán)，曾多次對離婚案件中的財(cái)產(chǎn)分割部分進(jìn)行申訴，以期得到房屋，將此作為撫育女兒的物質(zhì)基礎(chǔ)，但均被駁回。離婚后，男方拒絕李某對孩子的探視，藏匿并轉(zhuǎn)移了孩子。為找孩子，她聽從傳說，四處打聽尋找孩子的下落，輾轉(zhuǎn)內(nèi)蒙古、天津、河北、北京等地，均未看到孩子，她的最大愿望就是要回孩子。孩子上中學(xué)后，通過男方，李某曾與女兒有過通信聯(lián)系。女兒轉(zhuǎn)達(dá)了父親的意思，要求復(fù)婚，否則，不認(rèn)她這個(gè)媽，理由是“十幾年來，你（李某）從未撫養(yǎng)過我”。至1998年，上訪了15年，李某的案件一直不能得到解決。李某尋求法律援助，律師建議她以要求探視為由向法院提起訴訟①探視權(quán)是在2001年4月修改后的婚姻法中才得到法律正式確認(rèn)的權(quán)利。在此之前，“探視”作為權(quán)利的主張尚無明確的法律依據(jù)，但在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人探視子女的要求也曾得到過法院的支持與處理。，并以律師個(gè)人和法律援助組織的名義給她女兒寫了封信，請她慎重看待李某的處境。拿著主張“探視權(quán)”的起訴狀和這封信，她找到原審法官，法官?zèng)]有立案，但主動(dòng)幫她找到了孩子，母女見了面。女兒仍然很冷漠，仍然要求李某復(fù)婚，在李某堅(jiān)決反對的情況下，女兒拒絕與她相認(rèn)。李某無奈回京，表示要繼續(xù)上訪，告法官，告男方，認(rèn)為都是他們的錯(cuò)誤，導(dǎo)致其母女不得相認(rèn)。

一起離婚案件打了十幾年，李某的案件看似極端，但以社會(huì)性別的分析視角來看，這起案件折射出了深層的社會(huì)結(jié)構(gòu)與女性權(quán)利的問題，即，在權(quán)力和資源分配方面的結(jié)構(gòu)性不平等，在社會(huì)中繼續(xù)存在的陳規(guī)定型態(tài)度和滲透進(jìn)各領(lǐng)域的性別歧視。[2]17

從社會(huì)性別視角解構(gòu)李某的社會(huì)關(guān)系可以看到，在某一既定社會(huì)、社區(qū)或人群中，所有的社會(huì)給男人和女人分配了不同的角色和機(jī)會(huì)，人們的角色被社會(huì)化了。在每個(gè)社會(huì)中往往被固定和強(qiáng)化了，變成人們的一種社會(huì)期待、規(guī)范和評價(jià)，不同性別的勞動(dòng)分工、親屬關(guān)系、行為方式、社會(huì)控制、社會(huì)評價(jià)與社會(huì)性別形象與地位都被合法化[3][4]14-15，而女性實(shí)質(zhì)的權(quán)益卻被漠視與剝奪了。

1.李某案的爭議焦點(diǎn)看似為婚姻財(cái)產(chǎn)與子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛，實(shí)則是作為女性的她自身獨(dú)立性與傳統(tǒng)社會(huì)對女性依附角色要求之間矛盾對抗的鮮活示例。在此案中，可以明顯地看到社會(huì)的性別期待給當(dāng)事人李某帶來的負(fù)擔(dān)與壓力。

其一，李某作為女性，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為應(yīng)是安分守己，命運(yùn)聽從別人的安排。而她卻具有自立的個(gè)性，獨(dú)自一人離開娘家嫁到外省的婆家。而在婆家，她仍被視為附屬于婆家的一分子，被要求按照婆家的需求與規(guī)則來生活，順從被認(rèn)為是她應(yīng)盡的本分。這與她自立的天性完全相悖。李某按自己意志生活的態(tài)度和做法，觸動(dòng)與沖擊著家庭其他成員的傳統(tǒng)規(guī)則和利益分配。而她要離婚，則更加觸動(dòng)了傳統(tǒng)家庭的倫理根基?！坝行Х尚袆?dòng)的局限性，特別是在追溯損害的原因和確定因果關(guān)系時(shí)所包括的各種困難，不能不使不善交際的人和神經(jīng)過敏的人的利益遭到某些犧牲。”[5]26她以一己之力對抗整個(gè)社群，其權(quán)益在離婚過程中最終受到無情的徹底剝奪，她成為了傳統(tǒng)倫理與利益的犧牲品。

其二，李某女兒對李某處境的認(rèn)知和絕情的意思表達(dá)只是家庭同化的結(jié)果，她也是家庭控制李某的一個(gè)工具。男方家庭通過時(shí)間這一手段，完全隔絕了李某與女兒的情感與利益關(guān)系。女兒作為成長于男方家庭中的利益既得者，已接受了男方家庭對李某角色的定位與評價(jià)，從人格情感上斷絕了與李某的共鳴，也就不可能從李某的角度去認(rèn)識(shí)和分析事情。李某被社會(huì)與家庭完全孤立了。

其三，司法在其中起到了權(quán)威論證和推波助瀾的作用。本案駁回李某訴求的判決實(shí)質(zhì)上全面否定了李某的權(quán)利和身份，將李某排斥在被保護(hù)的范圍之外。而且，判決又以權(quán)威的方式宣示了李某主張的不合法、不合理性，李某的權(quán)益被污名化了。本案的審判是在向全社會(huì)宣示：“想擺脫控制就意味著被完全剝奪”，它客觀上造成了任由李某自生自滅，懲罰她的不順從，進(jìn)一步強(qiáng)化了男方對李某的控制權(quán)的后果。

2.李某權(quán)益受損很大程度上來源于她的女性性別因素。在一個(gè)“有性人”的社會(huì)里，每個(gè)人都必然受到社會(huì)性別歷史階段性、社會(huì)性和共塑性的制約與影響。

本案李某十余年的訴訟之路——從原來的離婚財(cái)產(chǎn)處理，轉(zhuǎn)為探視權(quán)，最后落腳到要求賠償——所有境況都與她的“女性”性別有直接的關(guān)系。因?yàn)槭桥?，她必須外嫁，失去娘家的庇護(hù)；因?yàn)槭桥?，又不生男孩兒，就觸犯了“母以子貴”的忌諱；因?yàn)槭窍眿D，不順從婆家就會(huì)受到欺凌與排擠；因?yàn)槭桥?，沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)連孩子的撫養(yǎng)權(quán)都拿不到；因?yàn)槭桥?，對孩子的一往情深和?zhí)著關(guān)懷占據(jù)了她全部的生活，不能自拔；等等。我們常說，“行動(dòng)中的法”，就是指法律并不是書本上的而是行動(dòng)中的，不是固定的規(guī)則而是官員、特別是法官的行為，不是一個(gè)規(guī)則體系而是一批事實(shí)。[6]297在本案中，僅因?yàn)槔钍桥?，其?quán)利受到侵害與剝奪的事實(shí)是持續(xù)的、系列的，是顯而易見的。這種“有性人”歧視對個(gè)體權(quán)利人李某帶來的損害是終生的。[1]

3.僅從婚姻財(cái)產(chǎn)分割來看，本案所體現(xiàn)的法律規(guī)則設(shè)定存在著偏頗，不能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活中的性別平等。

在李某案中，按照上世紀(jì)80年代初的物價(jià)，她家的那些糧食、舊房子、牲畜、種子、舊農(nóng)具，合計(jì)價(jià)值也不到1000元。法院以此為標(biāo)準(zhǔn)而判決折合補(bǔ)償給李某200多元。但，這里忽略了一個(gè)重要的事實(shí)，李某面臨的是重置全新的物品，拿到的幾百元錢，根本不可能蓋新房。法院對財(cái)產(chǎn)的判決就是將李某趕出了原住房，就意味著直接剝奪了她的基本生活條件，何談?chuàng)狃B(yǎng)孩子。以社會(huì)性別視角審視婚姻財(cái)產(chǎn)分割，簡單地以財(cái)物的出賣價(jià)為準(zhǔn)對判定接受作價(jià)補(bǔ)償方來說是不恰當(dāng)?shù)?。這種作價(jià)分割家庭財(cái)產(chǎn)的方法，采用的仍是李嘉圖的“勞動(dòng)成本”價(jià)值理論，“是從犧牲的痛苦入手的，在這中間，我們選擇的是最少麻煩的機(jī)會(huì)，忽略了傾向或快樂的正收入”。[7]320巴師夏和凱雷的“勞動(dòng)節(jié)省”理論對法律裁判補(bǔ)償制度作出分析，提出應(yīng)以財(cái)物的重置價(jià)格而定。而這一理論，則更符合社會(huì)性別視角主張的對兩性關(guān)系尊重歷史和客觀需求的要求。由此可見，在進(jìn)入司法程序之初，李某的權(quán)利就被扭曲了，在扭曲的道路上，再不可能實(shí)踐正當(dāng)?shù)某绦蚺c正義。

二、在實(shí)踐中重塑權(quán)益分配

案例2：

羅某（化名），女，陜西人，結(jié)婚10余年，經(jīng)常受到其夫趙某的毆打。后隨趙某(化名)來到某市打工。2000年11月6日中午12點(diǎn)多至下午3點(diǎn)多鐘，在其租住的民房院內(nèi)，因羅某指責(zé)趙某與理發(fā)店小姐有不正當(dāng)男女關(guān)系，趙某惱羞成怒，瘋狂毆打羅某。趙某不僅用拳頭打她的面部、頭部、胸部，用腳踹她的胸部、背部及兩肋，還把她倒抱起來往地上猛摔她的頭，并用掛鎖將她頭部右眼角處砸傷。后經(jīng)市公安局法醫(yī)檢驗(yàn)鑒定中心鑒定為輕傷。報(bào)案后，警察稱此案為家庭內(nèi)部矛盾，屬自訴案件，不予立案偵查。羅某自訴至法院，法院則稱，此案為外地人打架，按當(dāng)?shù)毓珯z法三方的工作協(xié)調(diào)會(huì)議紀(jì)要，外地人打架均走公訴程序，自訴不予受理。羅某在狀告無門的情況下，找到法律援助機(jī)構(gòu)尋求幫助。接案后，作為代理人，律師首先進(jìn)行切實(shí)的調(diào)查取證，證明羅某傷情確為其夫所致；其次，與公安局和法院多次協(xié)商，兩家機(jī)構(gòu)仍是相互推諉。無奈，律師直接找到區(qū)政法委申告，指出公檢法三方的協(xié)定，違反了刑事訴訟法的規(guī)定，直接妨害了當(dāng)事人的訴權(quán)，應(yīng)予糾正。在區(qū)政法委的協(xié)調(diào)下，本案由公安局立案，通過公訴程序追究趙某的刑事責(zé)任。在羅某與趙某的婚姻問題上，雖然羅某堅(jiān)決要離婚，但其父親和弟弟出于離婚不好看的意愿不太支持。為提出刑事附帶民事賠償訴訟，律師則開導(dǎo)羅某父親和弟弟，提高他們對反家暴、尊重羅某獨(dú)立人格與婚姻自主的認(rèn)同，為羅某的決定爭取到了家庭成員的全力支持。最終，區(qū)法院判處趙某有期徒刑2.5年，并判令趙某賠償羅某醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)等損失5000多元。此后，羅某向趙某另行提起了離婚訴訟。

本案充分印證了“女人不是問題，社會(huì)結(jié)構(gòu)才是問題，必須改變現(xiàn)有的制度和法律，改造社會(huì)結(jié)構(gòu)。”[8]但，在多維的法律秩序中，法律實(shí)務(wù)，不能也不應(yīng)突變法律與強(qiáng)制、法律與國家、法律與規(guī)則或法律與道德之間必要的聯(lián)系，而應(yīng)該考慮這些聯(lián)系在什么程度上和在什么條件下發(fā)生。[9]10性別意識(shí)在法律實(shí)踐中的困境在于法律后果將由個(gè)人承擔(dān)，個(gè)人權(quán)利與利益的具體、現(xiàn)實(shí)、可操作式的實(shí)現(xiàn)，是要在正統(tǒng)規(guī)范與新型理念的夾縫中求得正義。通過戰(zhàn)略性社會(huì)性別眼光與視角，去認(rèn)知、理解與發(fā)現(xiàn)女性當(dāng)事人基于社會(huì)性別的實(shí)用性需求，并在具體的案件操作中實(shí)現(xiàn)與滿足這種需求是法律實(shí)踐面臨的挑戰(zhàn)。律師在實(shí)務(wù)中，重要的是檢測與把握這種“度”，構(gòu)建與創(chuàng)造條件，以實(shí)現(xiàn)女性當(dāng)事人的權(quán)利主張。

1.與研究不同，律師實(shí)務(wù)更關(guān)注社會(huì)性別的實(shí)用性需求，并要找到使之得到實(shí)現(xiàn)的直接操作性的措施。充當(dāng)橋梁，在孤立中求援，找到有效的解決途徑是律師實(shí)務(wù)的要旨。

一般來說，社會(huì)性別與發(fā)展策略強(qiáng)調(diào)關(guān)注社會(huì)性別關(guān)系，是從整體上重新審視整個(gè)社會(huì)發(fā)展進(jìn)程和發(fā)展機(jī)制中的社會(huì)性別結(jié)構(gòu)，工作目標(biāo)在于改變原有機(jī)制/機(jī)構(gòu)中的社會(huì)性別不平等，使它更有利于男女的平等參與和發(fā)展。[10]而律師實(shí)務(wù)中，特別是在我國這樣的成文法國家里，個(gè)案的裁決與運(yùn)作必須、也只能在現(xiàn)有的法律規(guī)范框架內(nèi)，引用具體的法律條文來支持自己的主張，權(quán)利才能得到實(shí)現(xiàn)。與學(xué)理研究不同，期望在個(gè)案的實(shí)務(wù)操作中改變“原有機(jī)制”是不現(xiàn)實(shí)的，也是不具有操作性的。

在本案中，公安局與法院之間的推諉涉及程序正義的問題，是機(jī)制性的問題。但對于個(gè)體權(quán)利人羅某來說，她和她的律師不能期待機(jī)制改變后再來解決她的現(xiàn)實(shí)問題。至于是通過自訴還是公訴，對于羅某來說沒有質(zhì)的差別，對于她，程序正義是為保障和實(shí)現(xiàn)她的實(shí)質(zhì)權(quán)利而服務(wù)的。如何進(jìn)入司法程序，通過司法干預(yù)糾正羅趙之間的權(quán)利不平等與人格欺凌關(guān)系才是最重要的。在本案中，實(shí)質(zhì)正義與程序正義之間出現(xiàn)斷溝時(shí)，律師充當(dāng)了當(dāng)事人訴求與司法救濟(jì)之間的橋梁。律師跳出了一般的法律程序框架，借助國家黨政監(jiān)督機(jī)構(gòu)的力量及時(shí)糾正了司法盲點(diǎn)而造成的錯(cuò)誤，以法服人，以情動(dòng)人，從現(xiàn)有的司法框架中找到了突破口。解決問題的有效路徑是律師實(shí)務(wù)成功的要旨，是當(dāng)事人權(quán)益得到實(shí)現(xiàn)的希望。

2.律師在主動(dòng)幫助構(gòu)建新型的社會(huì)關(guān)系，創(chuàng)造條件，以便適用現(xiàn)有法條來滿足女性當(dāng)事人的具體訴求。

實(shí)務(wù)工作中，社會(huì)性別意識(shí)要求律師要以平等的社會(huì)性別理念去選擇法條，以新型的、符合時(shí)代進(jìn)步意識(shí)的性別平等理念重述法條，賦予其新的內(nèi)涵，并發(fā)展性地適用這些條款，從而更好地維護(hù)女性當(dāng)事人的權(quán)益。

羅某案中，家庭成員之間的損害賠償是刑事附帶民事的難點(diǎn)。最高人民法院婚姻法司法解釋中則明確規(guī)定，如不離婚的，夫妻之間的賠償訴求將不能得到支持。①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（2001年12月）第二十九條規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！彪m然學(xué)理與實(shí)務(wù)界對此有激烈的爭論，但司法實(shí)踐中，法院必然要遵循最高人民法院的司法解釋來裁判，這是律師實(shí)務(wù)必須面對的現(xiàn)實(shí)。為此，律師反復(fù)向羅某核實(shí)其對婚姻的態(tài)度，她本人多次表示不能忍受多年的家庭暴力、再也不能容忍趙某多年的出軌行為，再也不愿承受趙某對她多年的人格羞辱，雙方之間早已無夫妻感情。她堅(jiān)決要離婚，只是擔(dān)心她父親和娘家人不同意。

女性解放不是抽象的概念，她要擺脫舊的生活，需要來自親朋與社會(huì)系統(tǒng)的支持，需要有可承接她繼續(xù)生活的族群與社區(qū)去接納她。否則，她雖然脫離舊的生活，卻會(huì)陷入無助的孤立深淵，會(huì)處于被社會(huì)拋棄和排斥的尷尬境地。作為法律援助律師，如不能關(guān)注她的未來生存環(huán)境，僅就事論事，是與其職責(zé)和使命相悖的。在本案中，羅某的家人是她擺脫婚姻后的歸宿。而她父親，則是家庭中的權(quán)威，是確認(rèn)和接納她回歸娘家所具有的身份與地位的主宰決策人。而她的弟弟，作為家庭中的男性成員，他的地位與態(tài)度在家庭中也起到舉足輕重的地位。爭取這些在家族與社區(qū)具有權(quán)威地位的人的認(rèn)同與支持，就是為羅某爭取未來生活的資源，為她結(jié)案后的未來構(gòu)建生存空間。

為此，在確認(rèn)羅某本人的真實(shí)意思后，律師的工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)向?yàn)榱_某尋找家庭的支持，特別是得到她父親的支持，為她鋪平離婚后回歸娘家的道路。而羅某父親主要是顧慮“面子”問題。律師則將“關(guān)愛女兒的生命與生活”、還是“要自己的面子”兩個(gè)選項(xiàng)放在老父親面前，羅某父親選擇了女兒。父女之間的隔閡打開了，他明確表示支持女兒離婚。基于此，在刑事附帶民事案件中，一方面，羅某當(dāng)庭明確地向法官表達(dá)了堅(jiān)決離婚的決心；另一方面，律師論證了損害賠償對于羅某在分割家庭財(cái)產(chǎn)中的意義。最終羅某的損害賠償訴求得到了判決的全面支持。

3.律師要為當(dāng)事人選擇第二方案或其他后備方案做好防護(hù)屏，以實(shí)踐對女性當(dāng)事人的賦權(quán)、增權(quán)，并避免“去權(quán)”。

簡單的權(quán)利賦予“因?yàn)椴荒軐Ψ森h(huán)境作結(jié)構(gòu)性的改革而僅表現(xiàn)出非常有限的意義”。[11]267進(jìn)入后現(xiàn)代女權(quán)主義的社會(huì)性別意識(shí)，一改以往二元論的方法與視角，倡導(dǎo)多元化。社會(huì)性別差距不僅是男性和女性之間在任何領(lǐng)域內(nèi)——如參與程度、獲得資源機(jī)會(huì)、權(quán)利、能力和影響力以及工資報(bào)酬和福利等方面——存在著差距，更重要的是在不同的個(gè)體之間存在不同的行為、期望和需求。共同參與和共同受益，使每一個(gè)個(gè)體的行為、期望和需求均應(yīng)能得到同等考慮、評價(jià)和照顧，并給予公平待遇成為新型的意識(shí)模式。

在羅某案中，當(dāng)事人和其家人的意志有過幾次反復(fù)，從開始的憤怒，強(qiáng)烈地要求追訴，到公安局法院都不管事的頹喪退縮，再到看到律師艱難而繁瑣的取證與溝通而意欲放棄，直到在得到法院立案消息時(shí)的慰藉，最后在婚姻關(guān)系的現(xiàn)實(shí)與憧憬中的徘徊，律師陪同他們經(jīng)歷了每個(gè)階段。在律師實(shí)務(wù)中，特別是在“幫助”受害婦女時(shí)，律師要以受助婦女為主體去探討其經(jīng)歷，避免在解決問題的同時(shí)又為她刻上被動(dòng)的印記，避免由于可能加入了自己的價(jià)值觀而在一定程度上限制了婦女，甚至有可能對婦女造成二次傷害，從而導(dǎo)致“去權(quán)”。[12]55

在實(shí)踐“增權(quán)賦能”時(shí)，并非僅是簡單地給予當(dāng)事人心理支持，而要支持女性自主決定何時(shí)提供關(guān)懷以及何時(shí)主張正義，并開導(dǎo)其進(jìn)行自我認(rèn)知，重要的是不為她做決定，要尊重當(dāng)事人的選擇。[13]69在這期間，幫助當(dāng)事人理清事實(shí)，梳理思緒，獲取與固定證據(jù)，取得鑒定結(jié)論，都是在為他們的決策提供技術(shù)與手段的支持，為其多方案的決策得以實(shí)現(xiàn)提供條件和機(jī)會(huì)。

一起案件最終總會(huì)有一個(gè)結(jié)果，但在過程中，則存在多個(gè)預(yù)測的結(jié)果。實(shí)際上，本案律師也在為當(dāng)事人的第二選擇或其他后備選擇做好了可實(shí)施的準(zhǔn)備工作。假設(shè)，即便這次羅某放棄了對趙某的追訴，律師取得的家庭暴力證據(jù)也將會(huì)對趙某暴行起到抑制作用；在公安法院已經(jīng)介入的情形下，即便羅某放棄了對趙某的追訴，在未來的生活中，趙某因受到過警察和法院的威懾，羅趙之間的矛盾也會(huì)得到緩沖，羅某的人身安全保障會(huì)得到增強(qiáng)；即便此次不離婚，以后離婚時(shí)，因有趙某嚴(yán)重過錯(cuò)的證據(jù)，羅某在家庭財(cái)產(chǎn)分割中，其財(cái)產(chǎn)權(quán)也將得到進(jìn)一步保護(hù)。無論羅某作何選擇，她放棄一個(gè)權(quán)利的同時(shí)，就開啟了另一道保護(hù)閥門，羅某的境況再也不是原來沒有屏障的狀態(tài)了。

三、建構(gòu)社會(huì)性別意識(shí)視角下的律師實(shí)務(wù)教育

案例3：

2004年冬天，為幫助20多名農(nóng)村婦女爭取土地權(quán)益，某法學(xué)院診所法律課程的師生一起來到某縣的村莊。在這里，因村里大部分土地在12年前被某大型企業(yè)征用，村民們被集中安置在方圓五百來米的居住區(qū)，村里勞動(dòng)力多是出外打工，或去采礦。在分配征地補(bǔ)償和剩余土地時(shí)，年輕的媳婦、新生的孩子都沒有份額，喪夫或離婚的婦女則最悲慘，沒有房子，得到的補(bǔ)償最少。這些婦女在爭取土地權(quán)的過程中，多數(shù)人得不到家人的支持與合作。在師生與村黨委書記（男性）座談、了解情況時(shí)，他說：“村里沒有更多的土地和錢財(cái)。有些大小伙子到了結(jié)婚年齡都沒有地兒蓋房。村里規(guī)定，即算有地，也不會(huì)考慮這些婦女，而要解決村里男子的用地需要。”他的話，得到了不少學(xué)生的理解與認(rèn)同。

根據(jù)理性行動(dòng)理論，村規(guī)民約中存在性別不平等問題的原因可歸結(jié)為個(gè)人理性和社會(huì)結(jié)構(gòu)兩個(gè)層面。從個(gè)人理性層面來看，“個(gè)人性別文化觀念”、“經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)化”以及“性別平等有關(guān)法制觀念的缺失”三個(gè)方面的共同作用導(dǎo)致了村支部書記和村民對失地婦女作出歧視性的決定。而從社會(huì)結(jié)構(gòu)層面來看，社區(qū)制度、國家權(quán)威以及家庭制度共同建構(gòu)了村規(guī)民約中的性別不平等內(nèi)容。在這里，我們關(guān)注的重心不是村民與農(nóng)村社區(qū)的意識(shí)與結(jié)構(gòu)，法學(xué)院學(xué)生對村支書對婦女土地權(quán)的歧視性議論的認(rèn)同則更令人警醒。

1.抽象的平等與公平使學(xué)生的思想受到了傳統(tǒng)教育與經(jīng)驗(yàn)的禁錮

其一，人們囿于異性之間的差別認(rèn)知“總是間接的”、是無法領(lǐng)會(huì)的[14]45，加之抽象的平等與公平觀使得法律忽略了對性別差異下的個(gè)體人的利益的理解，抽象的法律價(jià)值理念處于“無性”狀態(tài)下，沒有把女性的生活納入其框架中，法律條文的平等在一定程度上具有虛假的普適性。[13]69[15]355-356學(xué)生接受的法學(xué)教育，特別是民商法律關(guān)系的教育，都籠罩在傳統(tǒng)民法或主要是交易法的特性的影響下。傳統(tǒng)民法理論對人的態(tài)度往往只能局限于忽略性別差異的抽象人的理解，它未能識(shí)得“人人法律地位平等并不意味著民法深刻貫徹了男女平等”的意旨，不能看到女性的權(quán)益受損與現(xiàn)有法律規(guī)定與公共政策有何關(guān)聯(lián)性；不能看到法律規(guī)定與公共政策是如何將女性排除在關(guān)注范圍之外的；不能看到在平等的表象下，婦女是如何被卷入土地權(quán)益糾紛中，進(jìn)而在糾紛的漩渦中被邊緣化和污名化，轉(zhuǎn)而成為“上訪專業(yè)戶”、“社會(huì)不安定因素”；當(dāng)然，更看不到在現(xiàn)代社會(huì)，隨著男女平等人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，男女平等的真正實(shí)現(xiàn)，需要民法在財(cái)產(chǎn)法與人身法領(lǐng)域做出制度性調(diào)適與安排。運(yùn)用女性主義和社會(huì)性別的方法，則不同于基于男性視角的傳統(tǒng)法治觀，它以意識(shí)覺醒為始端，是從內(nèi)部把握女性的現(xiàn)實(shí)，發(fā)展其特性，正視棘手和普遍深入的男性權(quán)力，并無情地批判，而為所有女性創(chuàng)造出變革的策略。[15]355

其二，在抽象的平等與公平理念下，學(xué)生們不能解構(gòu)男性話語。在資源分配中“男性優(yōu)先”這一陳詞濫調(diào)的根本在于“抽象的權(quán)利把男性對世界的經(jīng)驗(yàn)權(quán)威化了”[15]364，女性的實(shí)體權(quán)利與需求卻被排除了權(quán)威性；同時(shí)，男性基于在政治經(jīng)濟(jì)上占據(jù)的優(yōu)勢地位，把自己的價(jià)值觀和意識(shí)形態(tài)灌輸給每個(gè)人，將其作為整個(gè)社會(huì)必須信奉的價(jià)值和觀念。這樣的性別意識(shí)形態(tài)，不但會(huì)通過文化演化，而且還會(huì)通過法律和政治制度不斷地得到強(qiáng)化，使得人們理所當(dāng)然地把既存的性別差異當(dāng)做一種宿命來接受。在本案中，雖然村支書的言論代表了村民的共同意志，這種建立在社會(huì)契約論和人民主權(quán)之上的村民自治制度在外表上具有合法性與合程序性，但它卻掩蓋了女性利益意志表達(dá)缺失的實(shí)質(zhì)，已經(jīng)構(gòu)成對女性村民不合理的不利對待，屬于典型的性別歧視。

法學(xué)院的學(xué)生們受到的抽象公平教育過程，實(shí)際是接受和信奉男性價(jià)值觀和意識(shí)形態(tài)的過程。在教育中，由于缺乏社會(huì)性別意識(shí)，學(xué)生們?nèi)狈ψR(shí)別能力，因此會(huì)對“資源短缺、優(yōu)先分配給男性”的做法給予充分理解與認(rèn)同，不能切入女性土地權(quán)問題的要害。在嚴(yán)峻的女性土地權(quán)受損的現(xiàn)狀面前，他們提出的問題只是“那還有什么別的辦法嗎”，卻不能提出“資源短缺時(shí)，為什么犧牲者永遠(yuǎn)是婦女，婦女的利益為什么要退讓給男性”的詰問。

其三，對抽象平等與公平的理想性追求，使學(xué)生在現(xiàn)實(shí)困境下缺乏有效解決現(xiàn)實(shí)問題的技能，因倍感無力而退縮，甚至固守陳規(guī)。在雙方均受損的規(guī)則面前，在學(xué)生知識(shí)、理念和技能與現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐之間存在著巨大鴻溝與困境面前，學(xué)生們因不能找到有效的資源分配與解決方案而退縮，很容易受到傳統(tǒng)單向思維和二元論模式的影響，選擇成型的、簡易的、現(xiàn)成的解決方法，即直接分配資源，或給男性或給女性，而不考慮如何分配、分配的原則與規(guī)則是什么。缺乏新的有效的實(shí)踐方案與措施，使學(xué)生們感到無力，缺乏建設(shè)新秩序的信心和為之奮斗的目標(biāo)。

在上述婦女土地權(quán)案中，在局部資源極度短缺的情況下，婦女問題的解決，絕不能依附于對資源的再分配上，而應(yīng)跳出來，考慮如何將“蛋糕”做大。在本案中，問題的關(guān)鍵在于補(bǔ)償?shù)暮侠硇院推髽I(yè)的社會(huì)責(zé)任承擔(dān)。企業(yè)當(dāng)初以低廉的價(jià)格征用了村民的土地，而沒有按市場價(jià)格付補(bǔ)償款，更沒有承擔(dān)村民們可持續(xù)性發(fā)展的社會(huì)責(zé)任。①例如，在其土地征用協(xié)議有關(guān)村民工作安置條款，沒有考慮人口自然增長因素，也沒有對女性村民的工作安置方案。②如消除性別的社會(huì)分工，減輕家務(wù)勞動(dòng)及養(yǎng)育兒童的負(fù)擔(dān)，消除在土地、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、獲取貸款權(quán)等方面的制度性歧視，實(shí)現(xiàn)政治上的平等，反對對女性的暴力和控制等。如將這些因素作為解決本案的切入點(diǎn)，可為尋找具有可操作性的解決方案提供更寬闊的思路和途徑。

2.將性別概念植入法學(xué)教育與律師實(shí)務(wù)培育

性別建構(gòu)理論主張，社會(huì)性別是由文化建構(gòu)的，社會(huì)性別的界限是可以跨越的，社會(huì)性別是一個(gè)歷史范疇?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)是個(gè)“有性人”的社會(huì)，每個(gè)人都有生物的性別，在社會(huì)關(guān)系中，就被賦予了具有性別屬性的社會(huì)特征。雖然經(jīng)過歷次的革命與革新，現(xiàn)行法律理論和法律文本中仍然滲透、蘊(yùn)含與體現(xiàn)著數(shù)千年遺留的男性視角規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的痕跡與內(nèi)容，女性獨(dú)特的生物、心理、意識(shí)與經(jīng)驗(yàn)并未充分、準(zhǔn)確地被表達(dá)出來。這需要?dú)v史過程的進(jìn)化，而在這一過程中，個(gè)人行動(dòng)者有意識(shí)的行動(dòng)則是再建構(gòu)社會(huì)的動(dòng)力與源泉。[16]52

教育是意識(shí)植入的重要方式。法學(xué)院診所學(xué)生與年輕律師們將是公益律師的后備人才，在對其培育過程中，首先需激發(fā)他們對女性意識(shí)的覺醒，認(rèn)知到“戰(zhàn)略性社會(huì)性別需要”②，通過認(rèn)識(shí)到不平等與歧視，樹立否定與反對性別不平等的態(tài)度。其次，切實(shí)關(guān)注女性為求生存和發(fā)展而必須做出選擇的“女性的實(shí)用性需要”，以解決他們的當(dāng)務(wù)之急。再次，要區(qū)別兩種需求，在認(rèn)知、理解與分析相應(yīng)政策、規(guī)定時(shí)可“對癥而為”，靈活掌握。更為重要的是，鼓勵(lì)律師開拓智慧，在摒棄犧牲女性利益的分配方式的前提下，尋找新型的分配方式與解決方法。此外，我們可以借鑒別國的成功經(jīng)驗(yàn)，在法學(xué)教育中將性別平等指標(biāo)體系具體化為教育指標(biāo)體系。[12]43

3.將社會(huì)性別意識(shí)植入法律實(shí)務(wù)環(huán)境中去

理論聯(lián)系實(shí)際意味著將“書本中的法”放入行動(dòng)中去檢驗(yàn)，運(yùn)用社會(huì)性別這一工具檢驗(yàn)有關(guān)性別平等的相關(guān)法律的效能。法律人要在女性自己的意義上、并根據(jù)女性具體的經(jīng)驗(yàn)定義平等[15]358，從生動(dòng)、鮮活、動(dòng)態(tài)與多樣的兩性關(guān)系實(shí)踐中來思量法律規(guī)則的價(jià)值定位與社會(huì)效果。首先，將社會(huì)性別理論應(yīng)用于公共管理實(shí)踐，提高政策制定者、實(shí)踐者和一般群眾對社會(huì)性別問題的敏感性，通過交流培訓(xùn)、標(biāo)桿示范、試驗(yàn)推廣等一系列方式，啟發(fā)人們在社會(huì)性別問題上的自覺意識(shí)，幫助界定社會(huì)性別問題，推動(dòng)社會(huì)性別的政策實(shí)踐。其次，營造新型社會(huì)性別的觀念氛圍，塑造新型社會(huì)性別的行為規(guī)范，提高對社會(huì)性別問題的認(rèn)知能力、表達(dá)能力和規(guī)范能力，構(gòu)建新型的社會(huì)性別關(guān)系，并在實(shí)踐中將社會(huì)性別理論作為公共治理的基本意識(shí)和基本知識(shí)加以倡導(dǎo)和運(yùn)用。再次，注重不同政策或項(xiàng)目中對男女兩性影響的分析。最后，要提高法學(xué)教研領(lǐng)域社會(huì)性別的水平與質(zhì)量。在高等院校中，意識(shí)和方法的傳播要求實(shí)踐上升為理論，這需要大量而堅(jiān)實(shí)的研究與提升工作。①而目前，沒有可靠數(shù)據(jù)，難以分析婦女的一般狀況和殘疾婦女、農(nóng)村婦女和少數(shù)民族婦女等弱勢群體的處境。缺乏按性別分列的數(shù)據(jù)，妨礙了政策和方案的制定以及監(jiān)測和評價(jià)的進(jìn)行。

小結(jié)

本文以筆者親身經(jīng)歷的三個(gè)案例為引子，討論了在律師實(shí)務(wù)中社會(huì)性別意識(shí)的表象和效益。從社會(huì)性別角度切入個(gè)案，可以幫助律師敏銳地發(fā)現(xiàn)個(gè)案糾紛的癥結(jié)所在；社會(huì)性別意識(shí)與方法促動(dòng)律師打破傳統(tǒng)的法律紛爭解決路徑，去挖掘與發(fā)現(xiàn)新的有效措施；在社會(huì)性別視角下，重新構(gòu)建法學(xué)教育和律師培訓(xùn)內(nèi)容與機(jī)制更是迫在眉睫。[1]周安平.社會(huì)性別與法學(xué)研究[J].婦女研究論叢,2006,(5).

[2]聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)婦女地位委員會(huì)秘書長.聯(lián)合國婦女權(quán)利報(bào)告[R].聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)婦女地位委員會(huì),2005.

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