胡 明

(廣東警官學(xué)院 公共管理系，廣東 廣州 510230)

2011年1月19日，國務(wù)院通過《國有土地上房屋征收與補償條例》(下稱《補償條例》)?！堆a償條例》規(guī)定取消行政強(qiáng)制拆遷，被征收人超過規(guī)定期限不搬遷的，由政府向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行;拆遷補償價格不低于市場價;征收補償方案需開聽證會征求公眾意見等。同時，2001年6月13日國務(wù)院公布的備受詬病與爭議的《城市房屋拆遷管理條例》廢止。新拆遷條例讓我們看到了諸多進(jìn)步，“天怒人怨”的“行政強(qiáng)拆”退出歷史舞臺，行政征收的唯一理由“公共利益”被推到前臺，“公平補償”亦被高調(diào)推出。然而，4月22日湖南株洲云龍示范區(qū)又發(fā)生一起司法強(qiáng)制拆遷過程中因未達(dá)成補償協(xié)議而導(dǎo)致的自焚事件，慘烈的現(xiàn)實告訴我們對于拆遷最核心的問題之一——行政權(quán)力的濫用與約束，依然值得深究。

一、行政征收的邊界——公共利益

上世紀(jì)九十年代以來，隨著城市化進(jìn)程的加快，各個城市在加快舊城改造、城市規(guī)劃，改善人民生活條件的同時，房屋拆遷糾紛日益成為社會關(guān)注的焦點，法律上表現(xiàn)為行政權(quán)力與公民財產(chǎn)權(quán)的對抗和沖突。作為行政征收行為的房屋拆遷是國家動用其公權(quán)力對于私人房屋與土地權(quán)利的剝奪。征收是對私人財產(chǎn)權(quán)的直接侵害，若不加限制，財產(chǎn)權(quán)便難以存在。

生命、自由與財產(chǎn)被稱為3大古典人權(quán)。其中，財產(chǎn)是人賴以生存的基礎(chǔ)，同時也是人自主其生活，從而真實地享有自由的重要條件。在近代西方國家憲法的價值體系中財產(chǎn)權(quán)成為公民基本權(quán)利的核心。2004年十屆全國人大二次會議通過第四次憲法修正案，修改《中華人民共和國憲法》第13條為“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用，并給予補償。”明確將保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)寫入憲法，并規(guī)定了國家征收或征用私有財產(chǎn)的三個要件:“為了公共利益的需要”、“依照法律規(guī)定”和“給予補償”。從憲政層面對無限擴(kuò)張的行政權(quán)力加以防范，具有重要的歷史意義和法律意義。通過語義分析，我們可以推論出:國家僅僅在為了公共利益的需要的情況下，方可啟動法律程序進(jìn)行征收征用。也就是說，公共利益是所有征收征用活動的理由和界限所在。

“公共利益”作為一個重要的概念范疇，由于其“利益內(nèi)容的不確定性”和“受益對象的不確定性”，至今無法下一個普遍而具體的定義。［1］182－187。公共利益是 “反映在個人利益之中的最一般的、相對穩(wěn)定的、不斷重復(fù)的東西，是人的最強(qiáng)大的利益基礎(chǔ)?！保?］34是為了保證私人利益的最大化而存在的。人們正是為了追求自身利益的最大化才從理性的角度選擇了公共利益，并且為了維護(hù)公共利益而選擇了公共權(quán)力。從這一角度來講，公共利益構(gòu)成了公共權(quán)力行使的道德基礎(chǔ)和倫理基礎(chǔ)。［3］美國政治學(xué)家亨廷頓認(rèn)為，部分地解決其概念模糊的辦法就是從統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的具體方面著眼給其下定義。然而在我國的法律實踐中，對于公共利益一直沒有明確的法律界定 (即便是從統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的具體方面而言，依然如此)，使其往往成為政府濫用權(quán)力的一個借口。過往的事實證明，對公共利益的解釋在行政機(jī)關(guān)那里已經(jīng)出現(xiàn)很大的隨意性，在強(qiáng)大的行政權(quán)力面前，相對人無法通過法律證明某些公共利益的“不正當(dāng)性”，進(jìn)而獲得救濟(jì)，要么忍氣吞聲，要么以暴力反擊，更有甚者采取自焚等極端的方式來對抗公權(quán)力。作為公共利益的主要代表者，政府以公共利益為名越權(quán)和濫用公共權(quán)力，強(qiáng)制克減和限制公民權(quán)利，扼殺私權(quán)、限制自由，使公共利益淪為干預(yù)公眾生活的工具。故須在法律上明確公共利益的“一個基本含義和大致范圍”［4］，對行政權(quán)力進(jìn)行有效的監(jiān)督制約。

《補償條例》第八條通過列舉式規(guī)定，將以下五種情形界定為公共利益:國防和外交的需要;由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要;由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要;由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要;由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要。除此之外，界定公共利益還需要通過“納入市、縣級國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展年度計劃，廣泛征求社會公眾意見”等一系列程序。這不能不說是一個巨大的進(jìn)步，但即便是列舉式定義，在實踐中很多公共利益仍不得不嚴(yán)重地依賴于行政機(jī)關(guān)的解釋 (例如最后兩項可以做十分寬泛的解釋)。在我國行政機(jī)關(guān)力量相對強(qiáng)大，對其監(jiān)督也還沒有經(jīng)?；那闆r下，當(dāng)實施法律的主體同時擁有解釋法律的權(quán)力時，任何公正的法律都有可能被不公正的實施。［5］因此，筆者以為，必須從多個維度對公共利益加以確認(rèn)。

1.增強(qiáng)程序的透明性。應(yīng)當(dāng)設(shè)計一個有公眾、利益被限者、政府權(quán)力機(jī)構(gòu)公共參與的法律適用程序。公共利益的決策過程公開透明，依法保障行政相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。否則，是否是公共利益僅由行政機(jī)關(guān)單方認(rèn)定和認(rèn)可，利害相關(guān)的相對人卻不能表達(dá)意愿、協(xié)商條件、參與決策、尋求說法，這顯然不符合現(xiàn)代法治的基本理念。即不經(jīng)公開性程序確立的公共利益不能被確認(rèn)為真正的公共利益。盡管《征用條例》對于公共利益的確定也作出了“納入年度計劃”“廣泛征求公眾意見”等程序性規(guī)定，但此種概括式程序規(guī)定，又會留給行政機(jī)關(guān)過多的自由裁量權(quán)，在操作上易陷入一種隨意的、“走過場”的狀態(tài)，其結(jié)果仍然是無法有效保障相對人權(quán)益。

2.引進(jìn)比例原則。公共利益的確定應(yīng)該滿足比例原則，即這種公共利益應(yīng)當(dāng)是以必要為限，如果有兩種以上可能的手段，必須基于正當(dāng)考慮，并盡量從人權(quán)保障的角度出發(fā)，選擇以最小的犧牲達(dá)到目的的手段。如果公共利益目的可以通過私法的方式實現(xiàn)，如通過簽訂契約購買，則政府應(yīng)當(dāng)盡量避免運用征收征用方式，以防止對私有財產(chǎn)者造成無謂的損害。

3.以商業(yè)開發(fā)為內(nèi)容的征收不得認(rèn)定為公共利益的需要。現(xiàn)在普遍的情況是，部分地方政府將原來就有居民的土地轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，開發(fā)商在這塊地上開發(fā)出高級住宅出售。原有的居民在拿不到合理補償?shù)那闆r下被迫搬走，甚至強(qiáng)拆。掌握公共權(quán)力的行政機(jī)關(guān)打著公共利益的旗號進(jìn)行著商業(yè)拆遷，借維護(hù)“公共利益”之名而行損害私人權(quán)利之實，嚴(yán)重影響了政府形象，社會危害性很大。將公共利益與商業(yè)利益徹底分開后，可以將利益關(guān)系明確化，這樣在商業(yè)拆遷過程當(dāng)中，政府才可以真正地作為一個中間裁判的角色對于拆遷人和被拆遷人之間的利益關(guān)系進(jìn)行評判。

4.引入司法審查機(jī)制。即當(dāng)政府機(jī)關(guān)與相對人對是否為“公共利益”產(chǎn)生糾紛時，由法院介入審查判定是否出于公共目的行使行政征收行為?！皼]有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利”(A right without remedy is not right)。這一為英美法國家家喻戶曉的法律格言所強(qiáng)調(diào)的是，救濟(jì)對于權(quán)利實現(xiàn)的重要作用。在現(xiàn)代法治國家，救濟(jì)總是與司法緊密的聯(lián)系在一起。公民的某一權(quán)利在受到侵犯之后，只有可以訴諸司法裁判機(jī)構(gòu)獲得有效的司法救濟(jì)，該權(quán)利的存在才具有法律上的意義?，F(xiàn)行《征收條例》列舉的每一種公共利益都依然存在拓展解釋的空間，通過司法審查加以具體化，這既是由司法機(jī)關(guān)行使決定權(quán)的表現(xiàn)，也構(gòu)成了對政府權(quán)力的事后制約。在此，尤其需要關(guān)注法院在界定公共利益過程中的獨立性，當(dāng)涉及所謂公共利益的具體判斷時，如果司法不能隔絕與地方權(quán)力的關(guān)系，條例的具體適用依然會偏向政府機(jī)關(guān)。

二、行政征收的標(biāo)尺——程序正義

正當(dāng)程序原則是英國自然公正原則的發(fā)展，其實質(zhì)是通過為權(quán)利人提供申訴意見的場所和程序達(dá)到對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，使個人免受政府權(quán)力任意行使的侵犯，和對立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的限制。房屋征收行為作為一種對個人權(quán)利的巨大侵害，其征收程序在各國都受到嚴(yán)格限制。如美國憲法第5條修正案規(guī)定:“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用?！卑凑彰绹鴮W(xué)者的歸納，程序上的正當(dāng)程序?qū)τ诠谜魇盏囊话阋笫?財產(chǎn)所有人必須接到政府行為的通知:由中立的裁決者對該問題進(jìn)行裁決;必須給財產(chǎn)所有人聽證的機(jī)會;財產(chǎn)所有人必須有機(jī)會出示證據(jù)和要求證人出席;財產(chǎn)所有人必須有機(jī)會面對并盤問政府證人;財產(chǎn)所有權(quán)人有權(quán)利聘請律師出席;最終的決定必須以聽證的記錄和陳述的理由為基礎(chǔ)。相對而言，輕視程序正義一直是我國的憲政研究和法治建設(shè)的痼疾。［6］《補償條例》相對比已廢止的《拆遷條例》在程序上有巨大的進(jìn)步。如擴(kuò)大公眾參與程度，征收補償方案要征求公眾意見，因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補償方案不符合本條例規(guī)定的，還要組織聽證會并修改方案。政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行社會穩(wěn)定風(fēng)險評估等。

然現(xiàn)行條例與其未出臺前的第一次征求意見稿相比最大的一個變化是將有關(guān)危舊房改造需經(jīng)90%被征收人同意和補償方案需征得2/3以上被征收人同意、補償協(xié)議簽約率達(dá)到2/3以上方可生效的規(guī)定，修改為保障性安居工程建設(shè)和舊城區(qū)改建應(yīng)當(dāng)納入市、縣級國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展年度計劃，正如前文贅述，此種概括性程序規(guī)定，對政府機(jī)關(guān)行政權(quán)力的限制會減弱很多，相對人無法充分參與決策表達(dá)意見，對征收行為是否為公共利益沒有質(zhì)證和訴諸司法救濟(jì)的機(jī)會，只能被動地接受，對自己財產(chǎn)權(quán)利的合法處置依然不能保障。另外，現(xiàn)行條例規(guī)定被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法提起行政訴訟。但沒有規(guī)定起訴期間停止強(qiáng)拆?！案鶕?jù)我國的行政訴訟法，訴訟期間拆遷是不停止的。很有可能官司還打著，房子都拆掉了?！雹俦本┐髮W(xué)法學(xué)教授姜明安在接受南方報網(wǎng)記者采訪時表示.http://news.ifeng.com/mainland/special/chaiqian/content－0/detail_2010_12/16/3540294_0.shtml

三、行政征收的底線——公平補償

在西方各國，憲法都普遍確立了在國家對私人財產(chǎn)實施征收時，要對私人因此而承擔(dān)的特別負(fù)擔(dān)給予公正補償?shù)脑瓌t。我國憲法亦確立了“依法補償”原則，我國物權(quán)法第六十八條規(guī)定:“國家保護(hù)私人的所有權(quán)。禁止以拆遷、征收等名義非法改變私人財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系。拆遷、征收私人的不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補償;沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補償，并保證被拆遷人、被征收人得到妥善安置。違法拆遷、征收，造成私人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！笨梢?，國家基于社會公共利益的需要，可以征收自然人和法人的財產(chǎn)及有關(guān)財產(chǎn)權(quán)利，但征收必須依照法律規(guī)定的程序，并應(yīng)當(dāng)支付被征收人公平的補償，并且征收執(zhí)行人違反法律程序或者補償過低的，被征收人有權(quán)向法院提起訴訟，請求給予合理的補償。

相對于《拆遷條例》中關(guān)于拆遷補償?shù)暮喡?guī)定《補償條例》不僅確定了“市場價值”原則，還為不公平的補償提供了行政救濟(jì)手段。條例規(guī)定，對被征收房屋價值的補償金額，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格。被征收房屋的價值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)，按照房屋征收評估辦法評估確定。房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)由被征收人選定。被征收人選定房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)的具體辦法由市、縣級人民政府規(guī)定。被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。但這樣的規(guī)定也并非沒有問題，首先，“類似房產(chǎn)”一詞因其語義不明晰，存在很大的操作空間。而且補償時以當(dāng)?shù)嘏f房而不是以新房價格來補償，但這樣一來拆了100平米的房子，補的錢實際上可能只夠買個50平米的。①才良律師事務(wù)所律師王令在接受南方報網(wǎng)記者采訪時表示。見http://news.ifeng.com/mainland/special/chaiqian/content－0/detail_2010_12/16/3540294_0.shtml。未能獲得足額補償?shù)牟疬w戶面臨的選擇是在同樣地段獲得更小面積的房產(chǎn)，或者搬遷至更邊遠(yuǎn)、房價和生活條件更低的郊區(qū)。而且搬遷對于有些居民來講意味著喪失賴以謀生的手段，更不用說離開原有的居住環(huán)境所造成的精神上的損失。因此，補償就不能僅限于市場價格的評估，還應(yīng)給付被征收人恢復(fù)原來生活面貌所必須的生活補償。另外，引入房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)的前提是評估機(jī)構(gòu)的獨立性。被征收人盡管自主選擇了評估機(jī)構(gòu)，卻因評估機(jī)構(gòu)獨立性的缺乏而變得毫無意義，且選定機(jī)構(gòu)的具體辦法由市、縣級人民政府規(guī)定，這無異于又將被征收房產(chǎn)的價格決定權(quán)交還給行政機(jī)關(guān)，走回《拆遷條例》的老路上，被征收人在補償價值上根本無法與行政機(jī)關(guān)“叫板”。

條例還規(guī)定“因舊城區(qū)改建征收個人住宅，被征收人選擇在改建地段進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)提供改建地段或者就近地段的房屋。”但在實踐中難免會導(dǎo)致原本住在城區(qū)的居民因為拆遷而被安置到偏遠(yuǎn)地區(qū)?；蛱峁┑陌仓梅课葙|(zhì)量低劣，房屋安置遲遲不予兌現(xiàn)等。

房屋作為個體重要的財產(chǎn)，對其理應(yīng)盡到足夠的保護(hù)，而不應(yīng)該以草率的規(guī)定不恰當(dāng)不合理地剝奪個人本應(yīng)該享有的權(quán)益?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》的出臺在限制行政權(quán)力，保障私權(quán)上作出了巨大的努力，讓皆有可能面臨拆遷的房屋所有者們看到一絲曙光。但我們?nèi)孕枵驹诒徊疬w人的立場審視拆遷行為將給他們帶來的巨大的損害與不利，使法律法規(guī)更加符合法理和民意，始能成就法治國家、文明之邦。

［1］陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論 ［M］.濟(jì)南:山東人民出版社，2001.

［2］顏運秋.公益訴訟理念研究 ［M］.北京:中國檢察出版社，2002.

［3］王景斌.論公共利益之界定——一個公法學(xué)基石性范疇的法理學(xué)分析［J］.法制與社會發(fā)展，2005，(1).

［4］姜明安.界定“公共利益”完善法律規(guī)范 ［N］.法制日報，2004－07－01(9).

［5］陳明添.對公民私有財產(chǎn)征收征用若干法律問題的分析——以新憲法第十三條為基礎(chǔ) ［J］.東南學(xué)術(shù)，2004，(4).

［6］沈開舉，楊俊峰.我國城市房屋拆遷問題的憲政思考［J］.鄭州大學(xué)學(xué)報，2005，(3).