蔡藝生

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

一、問題的提出

秘密偵查指的是偵查機(jī)關(guān)采取隱瞞身份、目的、手段的方法，在偵查對象不知曉的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索，收集犯罪證據(jù)，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活動(dòng)。［1］14秘密偵查具有“出其不意、攻其不備”的特點(diǎn)，因此，往往能事半功倍。但是，在國家內(nèi)部的刑事偵查過程中，是否也可以運(yùn)用秘密偵查?秘密偵查雖然具有偵查上的積極功效，不過，卻也具有對當(dāng)事人人身、財(cái)產(chǎn)、自由和住宅等權(quán)利的直接或間接侵犯，或可能對當(dāng)事人的諸如辯護(hù)權(quán)、對質(zhì)權(quán)或隱私權(quán)等合法權(quán)利的侵犯的消極性。在秘密偵查誕生之初，往往成為統(tǒng)治階級鏟除異己鎮(zhèn)壓反抗的工具，如，羅馬帝國時(shí)期，羅馬皇帝建立了秘密警察機(jī)構(gòu)，專門調(diào)查政治陰謀和防范臣民起義。秘密警察手下有許多“耳目”，并鼓勵(lì)民眾告奸。政治性案件的告密者可以得到被判刑者財(cái)產(chǎn)的四分之一。［2］14隨著人類社會(huì)文明的發(fā)展，現(xiàn)代民主法治國家的憲法主要建構(gòu)在“限制國家權(quán)力，保護(hù)人民自由權(quán)利”的基本理念上，［3］50－79該理念更滲透到了司法體系當(dāng)中?！罢荒芗俳杈S護(hù)治安 (公益優(yōu)先)，而恣意剝奪或限制個(gè)人的基本權(quán)利?！保?］62因?yàn)椤斑\(yùn)用適當(dāng)，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。但如果濫用，那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)。”［5］109從某種意義上而言，秘密偵查如果不加合理規(guī)制則顯然是與現(xiàn)代訴訟理念大相徑庭的。

但是，如果我們比較秘密偵查與司法決斗，我們便可以發(fā)現(xiàn)二者有諸多相似之處。司法競技是將訴訟視為在中立法官主持下訴訟雙方進(jìn)行的競技，即通過當(dāng)事人雙方的對抗達(dá)到發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、作出公正判決的目的。司法競技乃對抗制訴訟之神髓，［6］而司法決斗是司法競技的極端直觀體現(xiàn)。司法決斗指的是由法庭命令或認(rèn)可，依預(yù)定的法律規(guī)則和固定儀式，以武力方式證明案件事實(shí)和訴訟請求，旨在避免或結(jié)束暴力沖突的司法程序。［6］雖然決斗似乎是一種野蠻的糾紛解決方式，其試圖運(yùn)用體育競技的方式來恢復(fù)社會(huì)秩序，甚至是為犯罪者提供了合法的“再犯罪”機(jī)會(huì)，似乎過于“荒唐”。不過，不容忽視的是，司法決斗卻延續(xù)了一千多年，在中世紀(jì)歐洲的社會(huì)生活中發(fā)揮了化解糾紛、實(shí)現(xiàn)正義、維護(hù)榮譽(yù)、保障秩序的重要作用，并對現(xiàn)代訴訟制度的許多基本要素，如對抗制、平等武裝、法官中立和被動(dòng)、公開審判、言詞主義、直接主義、集中主義等發(fā)揮了重大的影響?［8］而秘密偵查作為一種“惡害”，為何能不斷延續(xù)，除了是現(xiàn)實(shí)所需外，更在于其本身也蘊(yùn)含了某種競技的理性本質(zhì)。因此，秘密偵查并不盡然是“惡害”，如果能夠?qū)ζ溥M(jìn)行理性的規(guī)制，則可以發(fā)揮其積極的效能?，F(xiàn)代司法的核心在于競技，而秘密偵查的理性趨向在于實(shí)現(xiàn)競技化，從而獲得充分的正當(dāng)性與合理性，進(jìn)而推動(dòng)我國偵查法治的發(fā)展與變革。

二、秘密偵查的競技品質(zhì)

面對著犯罪在組織和手段上的發(fā)展及其危害性的加大，原有的普通偵查措施已經(jīng)不能滿足刑事司法的需要，此時(shí)，為了偵查破案，對某些案件就必須采用非常的偵查手段，從某種意義上而言，這就是偵查機(jī)關(guān)與犯罪人的競技。雖然相較于國家機(jī)器，犯罪人的競技實(shí)力顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，但是就具體經(jīng)辦個(gè)案的偵查機(jī)關(guān)和偵查人員而言，則犯罪人甚至處于強(qiáng)勢地位，偵查人員往往徒之奈何，即使進(jìn)行了秘密偵查也常常要涉身犯險(xiǎn)面臨證據(jù)無效甚至自身生命財(cái)產(chǎn)的威脅。筆者認(rèn)為，秘密偵查與司法決斗在本質(zhì)上蘊(yùn)涵著某些相同的競技品質(zhì):

(一)意思自治

在此，意思自治指的是不違反犯罪嫌疑人的意愿，不對其形成主觀上的強(qiáng)制，即尊重犯罪嫌疑人的自由意志。司法決斗的要求一般由一方當(dāng)事人提出，對方當(dāng)事人表達(dá)是否接受的意愿 (在某些特殊的情況下，對方當(dāng)事人是不能拒絕決斗的)，然后由法官下達(dá)決斗的命令?；诿孛軅刹榈拿孛苄砸?，偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人不可能事先預(yù)約秘密偵查的時(shí)間、地點(diǎn)和具體方式等細(xì)節(jié)，但是，這并不影響犯罪嫌疑人的意思自治。

首先是犯罪嫌疑人的自動(dòng)許可，即犯罪嫌疑人的某些行為本身就含有著對外界獲知相關(guān)情況的合理預(yù)期和普遍自動(dòng)許可。如犯罪嫌疑人在公共場合行走，則任何人都可以知悉其行蹤，此時(shí)偵查機(jī)關(guān)的跟蹤合乎其意思自治。

其次是犯罪嫌疑人的默示許可，在確定而公開的規(guī)則下，某些行為的出現(xiàn)就構(gòu)成了對他方相應(yīng)行為的許可。如在有組織犯罪中，犯罪嫌疑人知曉臥底與該類犯罪中的法律和社會(huì)許容性和現(xiàn)實(shí)存在，那么，對于可能于其身邊存在的臥底他自身就構(gòu)成了一種默示的認(rèn)可。因?yàn)樗梢赃x擇不犯罪而拒絕秘密偵查對己的侵入，而一旦他選擇了犯罪與偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行競技，則任何競技中可能出現(xiàn)的情況他就應(yīng)該有相應(yīng)的合理預(yù)期和認(rèn)可。

當(dāng)然，在秘密偵查中也存在對無辜者的錯(cuò)誤秘密偵查，如果該秘密偵查并不存在對相對人法益的限制或剝奪 (如跟蹤)，僅僅只是一種任意偵查措施，則亦不侵犯意思自治。但是如果是秘密搜查等措施，則顯然侵犯了當(dāng)事人的意思自治。不過，對于在各種嚴(yán)格限制下的秘密偵查可能產(chǎn)生的失誤，社會(huì)有著合理的許容，這種可能失誤應(yīng)然是為人們的普遍意志所接受的，是普遍意志的意思自治，而對于普遍意志的抉擇人們有著原始的認(rèn)同。

(二)平等武裝

武裝上的平等是司法決斗探究正義模式設(shè)計(jì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也是競技的核心價(jià)值。司法決斗的平等武裝首先是形式上的平等武裝，即雙方持相同的武器。其次是實(shí)質(zhì)的平等武裝，指通過武器等限制上的差異來實(shí)現(xiàn)雙方的競技實(shí)力上的實(shí)質(zhì)對等。這種實(shí)質(zhì)平等是對那種異化的決斗的限制，亦即限制優(yōu)者強(qiáng)者勝者的單方面支配劣者弱者敗者而掌控“正義”的可能，這種限制實(shí)質(zhì)上是創(chuàng)立了決斗雙方的平等地位，平衡了競技能力從而真正的實(shí)現(xiàn)了平等武裝和司法決斗的理性內(nèi)核。

面對犯罪水平的不斷發(fā)展，犯罪數(shù)量的不斷增加，偵查機(jī)關(guān)又面臨著法律的種種規(guī)制，此時(shí)偵查機(jī)關(guān)往往疲于應(yīng)付，在“競技”中處于相對的弱勢。為了實(shí)現(xiàn)武裝的平等，秘密偵查得以有限制的適用。但是，為了防止競技實(shí)力的反向失衡，秘密偵查措施的適用就必須面臨諸多理性規(guī)制?！霸诜捎芯唧w明確的授權(quán)基礎(chǔ)下，且謹(jǐn)守法治國家的界限，應(yīng)容許”秘密偵查，這是“民主先進(jìn)國家的理性抉擇”。［4］諸如秘密偵查司法審查原則和非法證據(jù)排除規(guī)制等法律的規(guī)制就是對偵查機(jī)關(guān)競技實(shí)力過分增長和濫用的理性平衡，是為了確保競技雙方的平等武裝與對抗。

(三)中立裁判

在司法決斗中，必須有法官來主持決斗，其必須保持中立和消極，對決斗過程不干預(yù)，充當(dāng)超然的裁判者，維護(hù)公平的格斗游戲。競技各方的行為應(yīng)該有一個(gè)中立的監(jiān)督與評價(jià)，以避免偵查機(jī)關(guān)的恣意行為，而扮演此角色的往往是檢察官或法官，當(dāng)然，還有應(yīng)然深植與偵查人員心中的道德律令。如，德國刑事訴訟法110條b，臥底原則上由檢察官授權(quán)，例外由法官審查 (指針對特定嫌犯與進(jìn)入私人住宅時(shí))。法國刑事訴訟法第706條第32款規(guī)定:經(jīng)共和國檢察官和預(yù)審法官的同意并授權(quán)，司法警官取得、擁有、運(yùn)輸、及送貨交付毒品給前款規(guī)定的犯罪行為人或儲(chǔ)存、保留毒品的，均不承擔(dān)任何刑事責(zé)任。

當(dāng)然，偵查必須具有動(dòng)態(tài)性，而偵查人員必須具有合理的自由裁量權(quán)，所以對秘密偵查的實(shí)時(shí)外在監(jiān)督一般是不合理的，而事后審查則是良好的選擇 (實(shí)施可能見絀，但是實(shí)效卻可能一致)。在對秘密偵查所獲取證據(jù)的可采性及證明力的評價(jià)，即是法院對秘密偵查進(jìn)行監(jiān)督評價(jià)的重要方式。如，美國法律對臥底偵查的程序和職權(quán)行使并沒有過多限制，這并不說明美國臥底偵查實(shí)施可以肆無忌憚?！懊绹且詡€(gè)案正義為主，立法要件限制雖然不多，但執(zhí)法人員在執(zhí)法上須嚴(yán)守正當(dāng)法律程序，以期確實(shí)保障人權(quán)?！保?］美國典型的對抗制庭審程序成為臥底偵查事后審查的有效方式。

(四)決斗公開

司法決斗作為一種直觀的身體競技，允許親友和公眾圍觀的決斗的公開就充分保障了決斗的公平性，也確保了人們對司法決斗認(rèn)可，實(shí)現(xiàn)了決斗的預(yù)期目的。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下，這種在眾目睽睽之下自愿把自己的生命財(cái)產(chǎn)置于高度危險(xiǎn)以證明清白的司法裁判模式，無疑是對事實(shí)真相的最佳注腳，是對正義的最好和最后的保障。

秘密偵查講求“攻其不備”，如果實(shí)行徹底的競技公開，則非但偵查目的不能實(shí)現(xiàn)，可能連進(jìn)行秘密偵查的耳目或者臥底都將面臨危險(xiǎn)。所以，秘密偵查的公開只能是有限的間接的公開。不過，既然決斗公開只是為了保障和推廣正義，那么，如果有限的公開即能確保公正的降臨和公信力的樹立，則是否也是實(shí)質(zhì)上的決斗公開。秘密偵查的公開往往只是相關(guān)法律法規(guī)的公開，是對相關(guān)偵查人員和授權(quán)審查的檢察官或法官的公開，或者是在庭審時(shí)的事后公開。如果這種有限的公開能夠基于人們對偵查人員自身素質(zhì)和對檢察官或法官的公正性的確信而得以獲得人們的認(rèn)可，則，秘密偵查也即是實(shí)效上的“決斗公開”。

當(dāng)然，秘密偵查還存在著某些消極之處，如，為了確保臥底警察或耳目的安全，而拒絕提供證據(jù)材料的來源，或者線人得以免予出庭等而可能侵犯了直接言辭原則或?qū)|(zhì)原則等。但是，秘密偵查可能需要付出極高的社會(huì)成本，是險(xiǎn)招也是勝招，還是最后的“救濟(jì)”手段，我們不應(yīng)該苛求其盡善盡美，紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)世界從來都不盡然屈服于人類的理性規(guī)制，具有競技品質(zhì)的秘密偵查如果能得以良好的程序設(shè)計(jì)，則仍可以成為人類理性的抉擇。

三、秘密偵查競技化構(gòu)想

秘密偵查如果被濫用，就像自由被刻意曲解一樣，將導(dǎo)致惡劣的后果。秘密偵查具有著競技的品質(zhì)，如何讓該內(nèi)在品質(zhì)充分外化，使其正當(dāng)性與合理性為社會(huì)大眾所接受，正是當(dāng)務(wù)之急。筆者認(rèn)為，欲實(shí)現(xiàn)秘密偵查的競技化應(yīng)該從秘密偵查自身的規(guī)范分類、啟動(dòng)、實(shí)施和評斷上進(jìn)行理性構(gòu)筑:

(一)秘密偵查的規(guī)范分類

秘密偵查并不是整齊劃一的，而是有著顯著的區(qū)別，不同的秘密偵查涉及不同的法益，承受著不同的關(guān)注和法律保留。因此，在對秘密偵查競技化構(gòu)想之初，先行對其進(jìn)行必要厘清。筆者認(rèn)為，秘密偵查可以分為任意秘密偵查和強(qiáng)制秘密偵查。

把偵查行為分為任意偵查和強(qiáng)制偵查是舶來品。而區(qū)分任意偵查和強(qiáng)制偵查的標(biāo)準(zhǔn)有兩種，一種是形式標(biāo)準(zhǔn)，即偵查機(jī)關(guān)采取偵查行為是否需要經(jīng)過當(dāng)事人的同意。第二種是內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，即偵查機(jī)關(guān)采取的偵查行為是否對當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)利與法益進(jìn)行了限制與侵害。［9］

任意秘密偵查指偵查機(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中，針對法定的案件在窮盡普通偵查措施的情況下采取的隱蔽身份、目的和手段而不干預(yù)個(gè)人權(quán)利與法益的偵查行為。如上所述，某些秘密偵查存在著犯罪嫌疑人的“自動(dòng)許可”，而且，此時(shí)秘密偵查行為完全包含于犯罪嫌疑人對自身行為后果的合理預(yù)期之中，即其行為能為任何人以同等合理方式獲知，偵查機(jī)關(guān)的行為不構(gòu)成例外。秘密偵查不但獲得了當(dāng)事人的自動(dòng)許可，而且并不侵犯其基本權(quán)益，因此，屬于任意秘密偵查。如，在公眾集會(huì)中安插便衣警察，令其消極觀察集會(huì)相關(guān)人員并探知?jiǎng)酉?，預(yù)防事態(tài)擴(kuò)大。

強(qiáng)制秘密偵查指無需當(dāng)事人同意即為強(qiáng)制進(jìn)行并侵犯公民權(quán)益的秘密偵查行為。如犯罪集團(tuán)中的臥底偵查或誘惑偵查，或者監(jiān)聽犯罪嫌疑人電話等。此時(shí)，亦不侵犯犯罪嫌疑人的意思自治，因?yàn)槿匀淮嬖谥缸锵右扇说摹澳驹S可”。但是，此時(shí)的秘密偵查對犯罪嫌疑人的個(gè)人權(quán)利和法益進(jìn)行了限制甚至侵害。因此形成了強(qiáng)制秘密偵查。

任意秘密偵查由于不涉及對公民基本法益的侵犯，其程序設(shè)計(jì)較為簡便，啟動(dòng)“由行政機(jī)關(guān)首長同意即可”(偵查機(jī)關(guān)首長)，［10］實(shí)施中多為合理的消極觀察。而強(qiáng)制秘密偵查則關(guān)系到公民的法益、司法的誠信尊嚴(yán)和正義的實(shí)現(xiàn)，因此，需要妥善的競技化理性規(guī)制，這也是本文論述的主旨。筆者認(rèn)為:任意秘密偵查的啟動(dòng)、實(shí)施與評價(jià)等由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)或決定，強(qiáng)制秘密偵查則應(yīng)遵循如下規(guī)制 (下面所稱秘密偵查即指強(qiáng)制秘密偵查，當(dāng)然，任意秘密偵查仍可以參照規(guī)制)。

(二)強(qiáng)制秘密偵查的適用

司法決斗的啟動(dòng)是有其嚴(yán)格法律或慣例限制的，不僅是對適用案件的限制，對適用的對象也有著相應(yīng)的規(guī)制。首先，決斗僅在其他證明形式無法適用時(shí)才采用。同時(shí)，并不是所有的案件和當(dāng)事人都可以適用司法決斗，而是有其嚴(yán)格的適用條件。在適用的案件上，只有刑事案件才能適用，而且通常為謀殺、叛國或其他重罪案件。在適用對象上，任何人都可以進(jìn)行決斗，不過在決斗的提出上有相應(yīng)的規(guī)則限制，如近親或親友之間一般不得決斗，貴族可以拒絕奴隸的決斗要求，婦女必須經(jīng)保護(hù)人許可才可以提出決斗等。當(dāng)事人應(yīng)親自參加決斗，但是特定情形下允許雇傭決斗士。正如司法決斗是正義的最后保障，強(qiáng)制秘密偵查也應(yīng)該是偵查的最后手段。因此，首先就要嚴(yán)格控制強(qiáng)制秘密偵查的適用，主要包括強(qiáng)制秘密偵查的適用案件、適用主體和啟動(dòng)條件:

1.適用的案件。秘密偵查的適用案件限于法定的重大犯罪。如，德國刑事訴訟法110條a款規(guī)定對于毒品交易;武器交易;偽造貨幣或有價(jià)證券;危害國家安全;營利性或習(xí)慣性犯罪;幫派分子或以其他方式組織之犯罪可以進(jìn)行臥底偵查?；诿孛軅刹樗婕案鞣椒ㄒ娴木C合權(quán)衡，根據(jù)比例原則可以預(yù)先設(shè)定具體的某項(xiàng)秘密偵查措施能夠適用哪幾類犯罪，確保秘密偵查能夠?qū)崿F(xiàn)保障人權(quán)與維護(hù)治安的和諧統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，我國秘密偵查的適用案件應(yīng)該包括:危害國家安全犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪和集團(tuán)犯罪等，對于其他犯罪如果卻有必要適用秘密偵查手段的，應(yīng)該報(bào)請上級人民檢察院審查批準(zhǔn)。

2.適用的主體。首先是為確保秘密偵查的順利進(jìn)行，既不侵犯公民的法益，也不損害偵查利益或危害偵查人員的安全，秘密偵查的適用主體應(yīng)該具有法律和實(shí)際上的合理資質(zhì)。進(jìn)行秘密偵查的偵查機(jī)關(guān)必須具有偵查權(quán)，如公安機(jī)關(guān)、海關(guān)緝私局或國安機(jī)關(guān)等。具體執(zhí)行秘密偵查的人員應(yīng)該是警察或者經(jīng)過嚴(yán)格考核的社會(huì)人員。如我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定:臥底偵查員必須為“服警察勤務(wù)之公務(wù)員”。

同時(shí)，對于秘密偵查的適用對象應(yīng)該秉持有合理根據(jù)和可資獲利原則，即對該對象進(jìn)行秘密偵查具有相應(yīng)的正當(dāng)根據(jù)并且對獲得偵查回報(bào)有合理預(yù)期。如，針對有相應(yīng)證據(jù)證明的具有重大犯罪嫌疑的偵查對象進(jìn)行秘密偵查。當(dāng)然，對于某些主體，基于社會(huì)公序良俗等因素的考量，是決然不能進(jìn)行特定的秘密偵查的。如，對未成年人不得進(jìn)行誘惑偵查。

3.啟動(dòng)的條件。在各國的立法中，秘密偵查的啟動(dòng)往往有“重大犯罪”和“犯罪行為有特殊重要性，應(yīng)采取偵查行動(dòng)，且其他措施可能無效”等法定條件。如，臥底偵查的啟動(dòng)條件除有以上兩因素，還包括:偵查機(jī)關(guān)必須事先有周詳?shù)挠?jì)劃，說明預(yù)期的偵查結(jié)果。該計(jì)劃可以讓授權(quán)秘密偵查的檢察官或法官有相應(yīng)的裁量依據(jù)。臥底偵查的目的必須具體確定;并由檢察官或法官授權(quán)臥底。［17］該授權(quán)一般是事先授權(quán)，如果情況緊急也可以事后授權(quán)，但是如果事后合理期限之內(nèi)沒能獲得批準(zhǔn)則必須立即結(jié)束秘密偵查。該授權(quán)必須是書面的。當(dāng)然，對于具體秘密偵查措施，其啟動(dòng)條件可能有所區(qū)別，這就需要理性的考量與設(shè)計(jì)。

筆者認(rèn)為，我國秘密偵查啟動(dòng)的決定權(quán)應(yīng)該交于檢察機(jī)關(guān)行使。一是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，相關(guān)負(fù)有監(jiān)督公安機(jī)關(guān)的職責(zé)，而且在監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)逮捕等方面有了相應(yīng)的資源與經(jīng)驗(yàn)。二是如由法院進(jìn)行審批，顯然有違我國目前的制度設(shè)計(jì)，法院往往只能通過庭審對偵查行為進(jìn)行評斷。當(dāng)然，秘密偵查啟動(dòng)之后的執(zhí)行則應(yīng)該由具體的偵查人員及其直接領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)，否則如果事事都需要請求檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，顯然違反了偵查的本質(zhì)特征。不過對于具體的執(zhí)行行為應(yīng)該記入筆錄，以備事后的評斷。

(三)秘密偵查的程序

秘密偵查的開始、實(shí)施、終止和相關(guān)情況的處理都應(yīng)該有理性的程序設(shè)計(jì)。

1.秘密偵查的開始。秘密偵查是在經(jīng)過授權(quán)后使得進(jìn)行，秘密偵查相關(guān)人員 (如臥底)應(yīng)進(jìn)行妥善的身份偽裝保密，其檔案等相關(guān)偵查行動(dòng)的資料應(yīng)該歸交該行動(dòng)的負(fù)責(zé)人嚴(yán)格保管。

2.秘密偵查的實(shí)施。秘密偵查人員應(yīng)該謹(jǐn)守授權(quán)先前計(jì)劃而為偵查行為。秘密偵查人員不得實(shí)施犯罪行為。對于他人權(quán)利的侵犯，必須謹(jǐn)守法律規(guī)范以阻卻行為的違法性;若因合理處理而侵害法益也可阻卻違法。對于其他秘密偵查過程中出現(xiàn)的實(shí)體或程序問題，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)告知檢察官或法官，由相應(yīng)各方緊密、充分信賴的合作并做出決定。

秘密偵查人員所有與秘密偵查相關(guān)的行動(dòng)，包括與主管人員的接觸、提供的情報(bào)、收到的命令、參與的犯罪行為等都應(yīng)由相關(guān)人員進(jìn)行詳盡的記載，其中包括所收集的證據(jù)材料的方式、時(shí)間和內(nèi)容。記載應(yīng)該隱去秘密偵查人員的真實(shí)姓名，并作特別保存。對于秘密偵查人員的行為準(zhǔn)則、身份保密及保障措施、聯(lián)系方式、相關(guān)同意文件及卷證檔案的保管、心理輔導(dǎo)、報(bào)酬或獎(jiǎng)金之核發(fā)及其他應(yīng)遵行之事項(xiàng)，都應(yīng)該由法律法規(guī)或部門規(guī)章予以相應(yīng)規(guī)定。

3.秘密偵查的結(jié)束。秘密偵查實(shí)現(xiàn)了預(yù)期目的，或者失去了繼續(xù)偵查的必要或可能，或者出現(xiàn)了其他緊急狀況，需要撤出秘密偵查人員的，可以結(jié)束秘密偵查。結(jié)束秘密偵查后，對于秘密偵查人員需要根據(jù)實(shí)際情勢進(jìn)行何種安排，則應(yīng)該法律法規(guī)進(jìn)行技術(shù)性的細(xì)節(jié)安排，以確保秘密偵查人員應(yīng)有權(quán)利。同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該將秘密偵查結(jié)束的情況及其秘密偵查全過程的紀(jì)錄送交檢察機(jī)關(guān)，以備監(jiān)督，不過對于可能造成秘密偵查人員危險(xiǎn)的信息和情節(jié)可以隱去。

(四)秘密偵查的評斷

對于秘密偵查行為的評價(jià)應(yīng)該注意到:在顧及實(shí)體正義的實(shí)踐與法治國家的法益保護(hù)的情況下，具有實(shí)效性的刑事司法是否有其必要性;尊重一個(gè)人的人格及其尊嚴(yán)，刑事程序上刑事追訴機(jī)關(guān)不應(yīng)把犯罪嫌疑人當(dāng)成純粹的客體;該秘密偵查行為是否具有實(shí)效性，是否維護(hù)了當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)等基本權(quán)利，是否實(shí)現(xiàn)了“競技化”?同時(shí)，應(yīng)該著重對秘密偵查所獲取的證據(jù)材料進(jìn)行審查判斷。非法證據(jù)排除是對非法取證行為的極大震懾，是有效的救濟(jì)手段，能夠促進(jìn)正義實(shí)現(xiàn)，維護(hù)司法尊嚴(yán)，也是對秘密偵查“平等武裝”的保障。應(yīng)該及時(shí)進(jìn)行秘密偵查的相關(guān)立法，杜絕將秘密偵查作為前置程序而忽視了程序正義，使得秘密偵查的所有證據(jù)材料都能夠接受司法審查，實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則，以此鑄就看得見的正義。也以此來避免偵查的低水平重復(fù)和惰性，激發(fā)偵查水平的發(fā)展與完善。

四、余論

隨著社會(huì)的發(fā)展，犯罪亦漸趨隱秘化、組織化、巧妙化與國際化，犯罪手法不斷推陳出新，犯罪人的“競技實(shí)力”在不斷的增強(qiáng)而且犯罪與日俱增。此時(shí)，如果無視犯罪的危害性和破壞性，而一味拘于普通的偵查措施，則顯然不能為法律和社會(huì)所許容，更悖于和諧社會(huì)的本意。因此，在特定條件下，秘密偵查秉持“司法決斗”的理性內(nèi)核，若能賦予其妥善的法律規(guī)制和制度配套設(shè)計(jì)，則應(yīng)然可以成為理性的司法競技程序。當(dāng)然，任何制度都不可能是絕對理性的，而且制度都必須由人來操作，而人必然存在著客觀上的不能或可能主觀歪曲，而使得人類本意無法妥為實(shí)現(xiàn)。但是，一旦人們設(shè)計(jì)的機(jī)制能夠盡可能的趨向理性，并得以良好運(yùn)行，則即為人類共同的心理預(yù)期。當(dāng)然，該機(jī)制需要不斷的“試錯(cuò)”，以獲得自身的發(fā)展，而“試錯(cuò)”的動(dòng)力就來自于人們的“競技”。秘密偵查的競技化便是處于此一本意。不過，秘密偵查究竟如何完成此種競技化機(jī)制，其技術(shù)細(xì)節(jié)如何設(shè)計(jì)，則需要廣大同仁的不懈努力。

［1］何家弘.秘密偵查立法之我見 ［J］.法學(xué)雜志，2004，(25):27－28.

［2］何家弘.外國偵查制度 ［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1995.

［3］李鴻喜.憲法與人權(quán) ［M］.臺(tái)灣:元照出版有限公司，1986.

［4］付美惠.臥底偵查之刑事法與公法問題研究 ［M］.臺(tái)灣:元照出版公司，2001.

［5］丹寧.法律的正當(dāng)程序 ［M］.李克強(qiáng)，譯.北京:法律出版社，1999.

［6］張建偉.司法競技主義:英美訴訟傳統(tǒng)與中國庭審方式 ［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2005.

［7］徐昕.司法決斗考 ［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2007，(1).

［8］林漢強(qiáng).臥底警察取得供述之效力 ［J］.法令月刊，55:(12).

［9］陳衛(wèi)東，程雷.任意偵查與強(qiáng)制偵查理論之介評［A］.何家弘.證據(jù)法論壇 (第7卷) ［C］.北京:中國檢察出版社，2004.

［10］許文義.德國警察資料保護(hù)職權(quán)精致化之探討 ［J］.警大法學(xué)論集，1999，(4):68.