許光耀

(南開大學(xué)法學(xué)院天津300071)

生產(chǎn)商(供應(yīng)商)在將產(chǎn)品出售給銷售商(零售商)時，對后者向第三人進(jìn)行轉(zhuǎn)售時的價格進(jìn)行限制，在反壟斷法上稱為“縱向價格限制”。由于英文中通常將其稱為“maintenance of relase price”，因而我國學(xué)界通常采用其直譯“轉(zhuǎn)售價格維持”。由于維持最高轉(zhuǎn)售價格(即要求銷售商的轉(zhuǎn)售價格不得超過某一水平)對競爭、對消費者并無損害，因而這一概念的準(zhǔn)確含義應(yīng)是“維持最低轉(zhuǎn)售價格”。我國《反壟斷法》對這一行為類型也高度重視，其第14條規(guī)定:“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議:(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格;(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格;(三)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議?！逼渲星皟身検寝D(zhuǎn)售價格維持的不同表現(xiàn)形式。但這一條文主要是有管轄權(quán)意義，屬于該條禁止范圍的行為，如果能夠滿足第15條所規(guī)定的豁免條件則不受禁止。而如何進(jìn)行這種權(quán)衡，則需要借鑒他國的經(jīng)驗。

反壟斷法上的壟斷協(xié)議有許多類型，其中橫向協(xié)議與縱向協(xié)議、價格限制與非價格限制是兩種最重要的分類。反壟斷法對橫向協(xié)議、價格限制的態(tài)度比較嚴(yán)厲，對縱向協(xié)議和非價格限制則較為寬松，尤其是對兩極的調(diào)整方法差異更大:橫向的價格限制是本身違法的，而縱向非價格限制的效率一般比較突出，因而很少會被禁止。但縱向價格限制即轉(zhuǎn)售價格維持的情況則比較復(fù)雜:一方面它是縱向限制，與縱向非價格限制一樣有可能產(chǎn)生顯著效率;另一方面它又是價格限制，而反壟斷法上對固定價格行為的態(tài)度格外嚴(yán)厲。傳統(tǒng)反壟斷法強(qiáng)調(diào)后一屬性，比如美國判例法上長期對轉(zhuǎn)售價格維持適用本身違法規(guī)則，但聯(lián)邦最高法院2007年的Leegin案判決則推翻這一先例，改而適用合理規(guī)則。這一變革被認(rèn)為是美國反壟斷法上十余年來最重要的進(jìn)展，甚至被稱為“標(biāo)志著反托拉斯法上一個時代的結(jié)束”，［1］對我國《反壟斷法》第14、15條的適用具有重要的啟發(fā)意義。

一、適用本身違法規(guī)則的理由

(一)Dr．Miles案的理由

美國1911年的Dr．Miles案判決中首次確認(rèn)對轉(zhuǎn)售價格維持適用本身違法規(guī)則，此后這一做法延續(xù)了近一個世紀(jì)之久。該案中，原告Dr．Miles公司是一家專利藥品生產(chǎn)商，它要求自己的批發(fā)商在轉(zhuǎn)售它的產(chǎn)品時，不得低于其所規(guī)定的最低轉(zhuǎn)售價格。被告John D．Park＆Sons Co．是一家藥品批發(fā)商，它不愿與原告簽訂這種合同，因而從那些接受Dr．Miles的條件的批發(fā)商那里購買Dr．Miles產(chǎn)品，而它的價格卻低于Dr．Miles公司所規(guī)定的最低價格。Dr．Miles公司對被告起訴，指控它惡意地引誘上述批發(fā)商們違反他們與原告訂立的協(xié)議并給原告造成損失，請求法院予以禁止。在美國法上，惡意干擾他人之間的合同屬于可訴的行為。［2］

要判明這種“干擾”行為是否合法，首先需要考察Dr．Miles與批發(fā)商之間的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議是否合法。最高法院認(rèn)為，依據(jù)普通法上關(guān)于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，除了涉及到特殊財產(chǎn)(比如文物、奴隸)的情形以外，一旦財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買方，則賣方就無權(quán)再對該產(chǎn)品施加限制，因而本案中Dr．Miles對批發(fā)商的轉(zhuǎn)售價格進(jìn)行限制是不合法的。［3］P15這并不是基于競爭的理由，本質(zhì)上是認(rèn)為賣方侵犯了買方的財產(chǎn)權(quán)與契約自由。

Dr．Miles抗辯道，這一限制是防止他人通過打折扣來對其經(jīng)銷體系進(jìn)行干擾所必需的。藥品的銷售中，網(wǎng)點的密度十分重要，而一般藥店很討厭那些通常是以折扣價銷售的藥品，因而要維持網(wǎng)點的密度，就有必要對批發(fā)商的轉(zhuǎn)售價格進(jìn)行限制以防止其打折扣銷售。①但最高法院駁回這一抗辯，指出“經(jīng)銷商之間的協(xié)議或聯(lián)合，如果其唯一目的是破壞競爭和固定價格，則對公共利益有害，因而是無效的”。［4］這一理由與競爭有關(guān)，但判決中并未就此作深入闡述，而仍采用傳統(tǒng)的普通法規(guī)則，即限制貿(mào)易的協(xié)議在當(dāng)事人之間不得執(zhí)行。②此外，該判決認(rèn)定轉(zhuǎn)售價格維持的“唯一目的是破壞競爭和固定價格”，但以后的經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展表明，轉(zhuǎn)售價格維持也有可能用于促進(jìn)競爭的目的。

(二)傳統(tǒng)反壟斷法上禁止轉(zhuǎn)售價格維持的理由

隨著反壟斷法的發(fā)展，對轉(zhuǎn)售價格維持適用本身違法規(guī)則的理由發(fā)生了改變，主要是認(rèn)為這會便利零售商卡特爾或生產(chǎn)商卡特爾，或充當(dāng)擁有支配地位的零售商進(jìn)行市場封鎖的手段，因而是本身違法的。

1．便利零售商卡特爾，或充當(dāng)支配性零售商的封鎖手段

表面看來，轉(zhuǎn)售價格維持是生產(chǎn)商所施加的，但多數(shù)情況下，其實質(zhì)正相反:這種限制是零售商卡特爾迫使生產(chǎn)商施加的。零售商要達(dá)成統(tǒng)一的卡特爾條件(尤其是卡特爾價格)并不容易，即使達(dá)成后，也很難防止成員從事欺騙行為，由于零售商相互間并無生意往來，這種欺騙既不容易發(fā)現(xiàn)，也不容易懲罰，因而卡特爾的維持并不容易。但如果能迫使生產(chǎn)商固定其所有零售商的轉(zhuǎn)售價格，這一切困難都迎刃而解。生產(chǎn)商規(guī)定統(tǒng)一的轉(zhuǎn)售價格，就免卻了零售商之間進(jìn)行價格談判的麻煩;并且生產(chǎn)商與每個零售商之間有直接的交易關(guān)系，容易發(fā)現(xiàn)欺騙行為并予以制裁，比如減少供應(yīng)或者中止交易。因此，轉(zhuǎn)售價格維持往往被用作實施零售商卡特爾的手段。如果某個零售商在零售市場上擁有支配地位，當(dāng)其提高價格時，也同樣希望生產(chǎn)商采用轉(zhuǎn)售價格維持來防止其他零售商擴(kuò)大產(chǎn)出，或潛在競爭者進(jìn)入市場。因為當(dāng)其漲價時，消費者會流向競爭者，長此以往將削弱它的支配地位。而如果其他零售商也必須采用同樣的零售價格，則這種流失就不會大量發(fā)生，潛在競爭者也無法成功進(jìn)入市場，從而有助于該支配企業(yè)將市場“封鎖”起來。

一般說來，生產(chǎn)商加入這種活動并不符合自身的利潤最大化目標(biāo)。生產(chǎn)商按出廠價格將產(chǎn)品出售給零售商以后，必然希望后者以盡可能低的價格轉(zhuǎn)售，從而盡可能擴(kuò)大該產(chǎn)品的銷售量，這能夠增加生產(chǎn)商的利潤，而轉(zhuǎn)售價格維持會提高零售價格，減少該產(chǎn)品的銷售量，因而會減少其利潤。但如果零售商或零售商卡特爾擁有強(qiáng)大的市場力量，則生產(chǎn)商可能不得不屈從。

2．便利生產(chǎn)商卡特爾

生產(chǎn)商之間如果成立卡特爾，也需要防止其成員的欺騙行為。但由于各成員對零售商所采用的價格往往并不公開，因而卡特爾無法對其進(jìn)行有效監(jiān)督。如果卡特爾的全體成員都對自己的零售商采用轉(zhuǎn)售價格維持，則可以將監(jiān)督環(huán)節(jié)放在零售價格上。產(chǎn)品的銷售量取決于零售價格，既然零售價格已經(jīng)固定，則生產(chǎn)商就沒有對零售商降低批發(fā)價格的動力，因為這一降價無助于擴(kuò)大自己產(chǎn)品的銷售，而只是白白減少生產(chǎn)商的利潤。與批發(fā)價格相比，零售價格的透明度更高，更容易監(jiān)督，因而轉(zhuǎn)售價格維持有助于生產(chǎn)商卡特爾的穩(wěn)定性。

傳統(tǒng)反壟斷法上認(rèn)為，既然轉(zhuǎn)售價格維持有悖于生產(chǎn)商的利益，那么生產(chǎn)商采用這種手段時要么是出于維護(hù)生產(chǎn)商之間的卡特爾的目的，要么是為了便利零售商卡特爾，要么是支配性零售商進(jìn)行封鎖的手段，因而是本身違法的。

二、對適用本身違法規(guī)則的反對意見

(一)芝加哥學(xué)派的觀點

自把經(jīng)濟(jì)學(xué)引入反壟斷分析之后，人們認(rèn)識到轉(zhuǎn)售價格維持也有重要的積極效果。芝加哥學(xué)派強(qiáng)調(diào)反壟斷法應(yīng)當(dāng)以效率為宗旨，通俗地說，就是生產(chǎn)環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)盡可能地擴(kuò)大產(chǎn)出，因而反壟斷法的目標(biāo)就是促成社會總產(chǎn)出的最大化，而轉(zhuǎn)售價格維持能夠產(chǎn)生增加產(chǎn)出的效果。

芝加哥學(xué)派指出，在有些產(chǎn)品的銷售中，以及在新產(chǎn)品進(jìn)入市場時，需要零售商進(jìn)行大量的售前服務(wù)與廣告宣傳，而正常情況下，零售商主要是進(jìn)行價格競爭，沒有足夠的加價空間來提供這些服務(wù)。采用轉(zhuǎn)售價格維持則可以解決這一問題:由于所維持的價格高于競爭性水平，其超出競爭性水平以上的部分可供零售商用作提供服務(wù)的成本;同時，由于固定了零售價格，消除了價格競爭，零售商也不得不轉(zhuǎn)向服務(wù)競爭。因此，轉(zhuǎn)售價格維持有助于促使零售商提供服務(wù)，從而擴(kuò)大產(chǎn)品的銷售與產(chǎn)出，因而是有效率的。此外，這種限制雖然會削弱同一生產(chǎn)商的各零售商之間的競爭，但卻會加強(qiáng)不同生產(chǎn)商之間的競爭，反壟斷法更關(guān)心的是后一類競爭。

另一方面，零售商提供這些服務(wù)也需要得到保護(hù)，否則，提供服務(wù)的零售商由于付出了服務(wù)成本，其零售價格必然較高，那些不提供服務(wù)的零售商則可以提供較低的價格，從而搭乘前者的便車，消費者會從前者那里得到服務(wù)，然后去購買后者的低價產(chǎn)品。這最終會導(dǎo)致誰也不愿意提供這些服務(wù)，既減少產(chǎn)出，又減少生產(chǎn)商之間的競爭。而轉(zhuǎn)售價格維持則是防止搭便車的有效方式，由于所有的零售商均須采用同樣的零售價格，因而消費者在哪里得到服務(wù)一般就會在哪里購買，提供服務(wù)的零售商就會得到應(yīng)有的回報。

此外，零售商必須擁有強(qiáng)大的市場力量才能對生產(chǎn)商進(jìn)行強(qiáng)迫。但芝加哥學(xué)派認(rèn)為銷售商很難擁有這種力量，因為零售市場的進(jìn)入壁壘一般不高，在受到零售商強(qiáng)迫時，生產(chǎn)商可以干脆自己進(jìn)入零售環(huán)節(jié)，從而擺脫這種壓力。

因此，在芝加哥學(xué)派看來，轉(zhuǎn)售價格維持既有增加社會總產(chǎn)出的功能，其產(chǎn)生反競爭效果的前提又很難具備，因而一般不應(yīng)當(dāng)禁止，甚至有人主張對其適用本身合法規(guī)則，而不是本身違法規(guī)則。

(二)后芝加哥學(xué)派的觀點

后芝加哥學(xué)派同樣認(rèn)為轉(zhuǎn)售價格維持可以產(chǎn)生顯著的效率，因而反對適用本身違法規(guī)則。但不同的是，該學(xué)派認(rèn)為零售商是有可能擁有強(qiáng)迫力量的。如果零售環(huán)節(jié)存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)或范圍經(jīng)濟(jì)，則零售商往往居于“瓶頸”地位，有能力迫使生產(chǎn)商接受其條件。比如洗衣粉生產(chǎn)商，不論如何有力量，一般也無法開設(shè)專門的洗衣粉商店來只銷售自己的產(chǎn)品，而只能通過超市或百貨店等來銷售，后者的特點是同時銷售多種品牌的同類產(chǎn)品，甚至同時銷售多種產(chǎn)品。這個超市并不需要龐大的市場份額即可對生產(chǎn)商擁有強(qiáng)迫能力，因為生產(chǎn)商無法進(jìn)入這一零售環(huán)節(jié)，失去這一渠道所減少的銷售量即無法彌補(bǔ)。同理，如果零售商在許多地區(qū)都有銷售渠道，也會產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟(jì)，例如一家連鎖超市在全國各大城市均擁有分店，哪怕各該分店在當(dāng)?shù)厥袌鏊嫉姆蓊~并不大，也會使生產(chǎn)商對它產(chǎn)生依賴，因為更換零售商意味著必須在每個城市重新尋找銷售渠道，其轉(zhuǎn)換成本十分高昂。因此，零售商擁有強(qiáng)迫能力的情況并不是非常罕見的，那么轉(zhuǎn)售價格維持也就并不必然合法，而需要根據(jù)個案情況進(jìn)行考察，既不應(yīng)適用本身違法規(guī)則，也不能視為本身合法，而應(yīng)適用合理規(guī)則。

三、Leegin案

上述理論進(jìn)展在Leegin案中得到了判例法的反映。該案中，Leegin公司是一家皮制品生產(chǎn)企業(yè)，它采用轉(zhuǎn)售價格維持措施，其銷售商PSKS公司則不遵守這一價格限制，而對其所銷售的Leegin產(chǎn)品打折銷售，因此Leegin公司取消了后者的旗艦店資格并停止向其供應(yīng)產(chǎn)品。后者遂指控Leegin公司的行為違法。地區(qū)法院援引Dr．Miles案的判決，認(rèn)定該行為本身違法。聯(lián)邦第五巡回上訴法院維持了這一判決。為此，Leegin公司上訴到最高法院。2007年6月28日美國最高法院做出判決，推翻了Dr．Miles案的前例，改而對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理規(guī)則，并將該案發(fā)回重審。［5］

不過審理本案的法官之間存在嚴(yán)重分歧。多數(shù)派意見認(rèn)為，本身違法規(guī)則只能適用于那些必然破壞競爭、減少產(chǎn)出的行為，而轉(zhuǎn)售價格維持盡管的確有可能便利生產(chǎn)商通謀或零售商通謀，但也可能產(chǎn)生促進(jìn)競爭的效果，比如促進(jìn)品牌間的競爭，有利于新公司和新品牌進(jìn)入市場等，因而不宜再適用本身違法規(guī)則。③可以看出，這一意見與后芝加哥學(xué)派的觀點是一致的。少數(shù)派則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用本身違法規(guī)則，理由如下:(1)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究并不能清楚表明轉(zhuǎn)售價格維持促進(jìn)競爭的效果究竟如何，既然本身違法規(guī)則適用了近一個世紀(jì)之久，則輕易不宜動搖。(2)如果改而適用合理規(guī)則，下級法院可能不具備足夠的操作能力。④第一個理由十分牽強(qiáng)，法律規(guī)則必須適應(yīng)時代的發(fā)展，而不是相反。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究雖然無法充分證明轉(zhuǎn)售價格維持是促進(jìn)效率的時候多，還是產(chǎn)生反競爭效果的時候多，但至少可以證明，這種限制有可能產(chǎn)生效率，那么采用本身違法規(guī)則無疑會扼殺這些效率。第二個理由的確是一個明顯的障礙，但克服這一障礙的方法不應(yīng)是繼續(xù)沿用不合理的本身違法規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)努力改進(jìn)合理規(guī)則的可操作性。

四、合理規(guī)則的操作方法

適用合理規(guī)則的最大麻煩就在于太麻煩。1918年Board of Trade of the City of Chicago v．United States中，布蘭代斯(Brandeis)法官認(rèn)為，判明限制是否合理的標(biāo)準(zhǔn)，是考察它是“只不過在對競爭進(jìn)行調(diào)節(jié)并有可能從而促進(jìn)競爭，還是可能壓制甚至破壞競爭”;而在進(jìn)行這種考察時，“法院通常必須考慮該限制所適用的交易的具體情況;施加限制之前和之后的情況;該項限制的性質(zhì)及其后果，包括實際后果和可能造成的后果。采用該項限制的歷史、危害、采取的原因、所追求的目的或所要達(dá)到的結(jié)果等，這些都屬于相關(guān)因素?！保?］P184Leegin案的判決中也指出，適用合理規(guī)則“需要考察全部案情，包括相關(guān)經(jīng)營的具體信息，限制的歷史、性質(zhì)及效果”。⑤理論上，這需要考察案件所有方面的情況，而各種因素的重要性又因個案情況而異，不僅耗時耗力，而且沒有穩(wěn)定的線索可尋，因此，少數(shù)派的擔(dān)心是有道理的，對轉(zhuǎn)售價格維持適用合理規(guī)則時的確會遇到許多困難。

不過少數(shù)派意見顯然沒有把經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)展充分考慮進(jìn)來。從前面的討論可以看出，在本身違法規(guī)則與合理規(guī)則的選擇上，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析無疑起到重要的指導(dǎo)作用，這種作用也應(yīng)當(dāng)落實到合理規(guī)則的適用方法上。通過對轉(zhuǎn)售價格維持正反兩面效果的分析，我們應(yīng)當(dāng)能夠把握對這種行為進(jìn)行反壟斷分析的若干基本要點，可以據(jù)此大大簡化合理規(guī)則的適用方法，并增強(qiáng)這一規(guī)則的明確性。

(一)基本要點

(二)結(jié)構(gòu)性考察方法⑥

如前所述，轉(zhuǎn)售價格維持可以是生產(chǎn)商主動施加的，也可能是迫于零售商的壓力而采取的。在這兩種情況下，產(chǎn)生反競爭效果的市場結(jié)構(gòu)條件不完全相同。

1．便利零售商卡特爾或封鎖行為的條件

零售商強(qiáng)迫施加的轉(zhuǎn)售價格維持違背生產(chǎn)商的愿意，因而不會是為了增加產(chǎn)出。這有兩種情況:(1)強(qiáng)迫者是一家擁有支配地位的零售商，其行為的目的是封鎖市場，維護(hù)自己在零售市場上的支配地位;(2)若干家零售商聯(lián)合對生產(chǎn)商進(jìn)行強(qiáng)迫，目的在于便利這些零售商之間的卡特爾。這兩種情況均會導(dǎo)致產(chǎn)出減少，因而如果能證明轉(zhuǎn)售價格維持是零售商強(qiáng)迫的，則一般可以直接認(rèn)定其非法。

但只有滿足以下條件時，上述兩種情況才會發(fā)生:(1)生產(chǎn)商必須在生產(chǎn)環(huán)節(jié)擁有支配地位，否則它自己都無力將價格維持在競爭性水平以上，其零售商同樣沒有這種能力。(2)“接受”了這種限制的零售商必須在零售環(huán)節(jié)擁有足夠的市場力量，從而有能力對生產(chǎn)商進(jìn)行強(qiáng)迫。如果不能滿足這些條件，則零售商一般沒有要求轉(zhuǎn)售價格維持的動機(jī)和能力，因而除非有相反的直接證據(jù)，應(yīng)推定這一限制并不是零售商強(qiáng)加的。在許多情況下，無論是零售商卡特爾的存在還是零售商的“強(qiáng)迫”均不容易證明，采用上述方法則可以免去這些證明。

2．便利生產(chǎn)商卡特爾的條件

生產(chǎn)商主動施加的轉(zhuǎn)售價格維持必須滿足以下條件，才有可能便利生產(chǎn)商之間的卡特爾:(1)施加這種限制的生產(chǎn)商們加起來必須擁有支配性的市場份額，否則即使成立了卡特爾也無力提高價格。(2)卡特爾的所有成員均須采用這種限制。如前所述，轉(zhuǎn)售價格維持對于生產(chǎn)商卡特爾的作用在于增加市場透明度，便于卡特爾對其成員的價格進(jìn)行監(jiān)督，如果只有部分成員采用這一限制，則不僅無法起到這種作用，反而會在成員之間制造不平等，成為瓦解卡特爾的因素。

只有對那些滿足了上述結(jié)構(gòu)性條件的轉(zhuǎn)售價格維持，才需要進(jìn)行更詳細(xì)的合理性分析，其基本思路是對限制的反競爭效果與積極效果進(jìn)行權(quán)衡，如果其所產(chǎn)生的效率足以補(bǔ)償其所產(chǎn)生的負(fù)面效果，則認(rèn)定限制是合理的，不予禁止。但從前文可以看出，按照美國法上對合理規(guī)則的闡述，這一分析過程十分復(fù)雜，如果案件數(shù)量較多，則會使法院十分頭疼。采用前述結(jié)構(gòu)性分析方法可以使大多數(shù)此類案件免于進(jìn)行這種復(fù)雜的分析，可以大大提高執(zhí)法的效率，減輕行為人的負(fù)擔(dān)。

（2）形聲字的教學(xué)。漢字是音、形、義的統(tǒng)一體。因此，在對形聲字進(jìn)行教學(xué)的時候要將漢字的形與聲結(jié)合起來，幫助學(xué)生記憶。例如：在教授“胎”字時，可以跟學(xué)生介紹“月”字旁是與人體有關(guān)，而臺與“胎”與“臺”音近，臺字是用來表音的，而“胎”字又可以引出“腭”、“肺”字的學(xué)習(xí)。

五、我國《反壟斷法》關(guān)于轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)定

依照我國《反壟斷法》的分析步驟，當(dāng)事人的行為如果構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持，根據(jù)第14條予以禁止;然后，依據(jù)第15條⑦所規(guī)定的條件考察其是否能夠豁免。該條所規(guī)定的豁免條件主要有:(1)轉(zhuǎn)售價格維持必須能夠產(chǎn)生效率。第15條對這些效率類型進(jìn)行了詳細(xì)的列舉，但其中并沒有包括“增加產(chǎn)出”，這是很大的疏漏，不過如果作寬泛理解，該條第1款第2項所說的“增進(jìn)效率”可以將其涵納進(jìn)去。(2)轉(zhuǎn)售價格維持不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭。(3)消費者能夠分享由轉(zhuǎn)售價格維持所產(chǎn)生的利益。

這一立法模式主要借鑒了歐盟競爭法上的豁免制度，與美國法上合理規(guī)則的適用方法相比，其思路更清晰，明確性更強(qiáng)，其麻煩程度要輕一些。但總體說來，這種規(guī)定對待轉(zhuǎn)售價格維持的態(tài)度仍然比較嚴(yán)厲。按這一模式，只要能夠證明當(dāng)事人固定了銷售商的轉(zhuǎn)售價格，即推定其非法(第14條)，而并不考察其有無可能產(chǎn)生反競爭效果;然后行為人必須證明其行為能夠增加產(chǎn)出，并滿足其他豁免條件，而這些證明有時也并不容易，⑧因而行為人的舉證負(fù)擔(dān)比較沉重，這會壓抑其采用轉(zhuǎn)售價格維持措施的積極性，最終將妨礙產(chǎn)出的增加。

因此，在我國《反壟斷法》的實施中，也有必要融入前述的結(jié)構(gòu)性分析方法。在第14條的適用上，在認(rèn)定當(dāng)事人的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持后，還應(yīng)考察該相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)狀況，以判明該協(xié)議有無產(chǎn)生反競爭結(jié)果的可能性。對于不符合反競爭效果結(jié)構(gòu)性條件的行為，不需要予以禁止，從而使行為人免去證明效率、“嚴(yán)重限制”以及“消費者分享”等事項的負(fù)擔(dān)。只有那些符合此類結(jié)構(gòu)性條件的行為，才需要進(jìn)入豁免條件的分析。經(jīng)過這一改進(jìn)，正當(dāng)采用轉(zhuǎn)售價格維持措施的經(jīng)營者可以減少不必要的干擾，不僅符合效率的要求，而且也有助于提高執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作效率。

注釋:

①參見赫伯特·霍溫坎普著，許光耀、江山、王晨譯:《聯(lián)邦反托拉斯法政策競爭法律及其實踐》，法律出版社2009年版，第516頁第2段以及注釋①。

②判決中只有兩處提到《謝爾曼法》，然后就認(rèn)為《謝爾曼法》的意思與普通法是一致的，因而認(rèn)定轉(zhuǎn)售價格維持違反《謝爾曼法》。參見赫伯特·霍溫坎普著，許光耀、江山、王晨譯:《聯(lián)邦反托拉斯法政策競爭法律及其實踐》，法律出版社2009年版，第516頁。

③Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．參見該案判決的“摘要”部分。

④Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．參見該案少數(shù)派的異議意見。

⑤Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．見該案判決的“摘要”部分。

⑥本標(biāo)題所討論的內(nèi)容參見Thomas A．Lambert，Dr．Miles Is Dead，Now What?:Structuring a rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Mainrenence，William＆Mary Law Review，May，2009．該文作者對美國各州、聯(lián)邦貿(mào)易委員會及若干學(xué)者提出的五種結(jié)構(gòu)性方法進(jìn)行利弊分析，然后又提出第六種方法。本文的以下內(nèi)容是對這六種方法的共同因素所作的歸納，然后據(jù)以對我國《反壟斷法》的實施提出建議。

⑦《反壟斷法》第15條規(guī)定:“經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定:(一)為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的;(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的;(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的;(三)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的;(五)因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的;(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的;(七)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。

屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益?！?/p>

⑧比如被告還要證明轉(zhuǎn)售價格維持沒有“嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭”?！斗磯艛喾ā繁旧頉]有明確何謂“嚴(yán)重”限制，但一般說來，至少要證明沒有其他限制性更少的方法能夠達(dá)成同樣的效率。比如原告可以主張，被告本來可以通過合同明確要求其零售商提供所需要的服務(wù)，而不必采用轉(zhuǎn)售價格維持，那么被告就必須證明采用合同方式為什么無法達(dá)成同。

［1］Thomas A．Lambert，Dr．Miles is Dead．Now What?Structuring a Rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Maintenance，William＆Mary Law Review，May，2009．

［2］Vertical Price Agreement in the Wake of Leegin v．PSKS:Where Do We Stand Now?University of Miami Law Review，October 2009，page 231．

［3］劉利權(quán)．轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷規(guī)制研究［D］．湖南大學(xué)2008年年碩士論文．

［4］轉(zhuǎn)引自Vertical Price Agreement in the Wake of Leegin v．PSKS:Where Do We Stand Now?University of Miami Law Review，October 2009，page 232．

［5］Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．

［6］轉(zhuǎn)譯自菲利普·阿里達(dá)著．反壟斷法精析·難點與案例［M］．北京:中信出版社，2005．