劉立霞， 鄒 楠

（燕山大學(xué) 文法學(xué)院，河北 秦皇島066004）

死刑作為最嚴(yán)厲的刑罰，以實現(xiàn)正義、震懾犯罪等良好愿望為目的。但是，目前世界上多數(shù)國家都追求死刑的限制適用。究其原因，可以從死刑的正義價值追求和震懾犯罪的效果兩方面探尋。首先，死刑發(fā)端于原始人類野蠻的復(fù)仇本能。在現(xiàn)代國家出現(xiàn)之后，死刑的適用就從個人“以眼還眼，以牙還牙”式的非理性判斷轉(zhuǎn)化為國家對刑罰理性的法律判斷。這時的正義不再僅僅體現(xiàn)為簡單剝奪犯罪人的生命，而是要衡量侵害與損害的價值，考察雙方責(zé)任的分擔(dān)。對那些事出有因、被害人存在過錯等情形下實施犯罪的行為人而言，不進(jìn)行區(qū)分就剝奪其生命顯然有違現(xiàn)代社會對正義的追求。因此，有必要對死刑的適用進(jìn)行限制。其次，限制死刑的適用符合人道的理念。隨著人類文明程度的不斷提高，人們對待犯罪的態(tài)度有所緩和，對部分可以保留其生命的犯罪人表現(xiàn)出了憐憫與同情，若剝奪他們的生命就與人們的人道觀念相違背。再次，對部分犯罪而言，死刑仍然具有威懾力。但是對于大部分惡性犯罪的行為人而言，在犯罪那一刻，他們并不會考慮到死刑的威嚴(yán)。古語有云，人不畏死，奈何以死懼之。所以，有必要限制死刑的適用范圍，僅僅將死刑適用于那些該殺之人，而非為了滿足疲軟的震懾作用而追求死刑的寬泛適用。最后，現(xiàn)代刑法除了有懲治犯罪人之意，同時也具有改造、矯正犯罪人的內(nèi)涵。對于有挽救理由和挽救可能的犯罪人而言，死刑剝奪了他們改過自新的機會，斷絕了他們接受矯治的可能。所以，應(yīng)充分考量各種量刑情節(jié)，限制死刑的適用。

就犯罪人而言，他們也是社會普通人，同樣擁有一般人所具有的基本情感反應(yīng)。所以，被害方對其表示的諒解態(tài)度極有可能觸動被告人備受煎熬的內(nèi)心，感化其脆弱的心靈，促使其真心悔罪，喚醒犯罪人心底深處的良知，這樣會對懲罰和改造犯罪人產(chǎn)生積極的影響，降低乃至消滅其再犯的可能性。被害方諒解作為一種重要的酌定量刑情節(jié)對限制死刑的適用有重要的作用。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同制定的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十六條規(guī)定了可能影響死刑適用的酌定量刑情節(jié)，其中的第五款就是“被害人附帶民事訴訟賠償情況，被告人是否取得被害人或被害人近親屬諒解”。本文從死刑改判的案例出發(fā)，探討被害方諒解這一酌定量刑情節(jié)的內(nèi)涵、運用的理論依據(jù)以及如何在限制死刑中發(fā)揮作用，從而降低死刑立即執(zhí)行的數(shù)量，提高死刑案件質(zhì)量。

一、死刑改判案例中的被害方諒解

被害人或被害人親屬諒解指的就是被害人或其親屬對犯罪人表示諒解，這種諒解在實踐中除了被害方表示諒解行為之外，還往往伴隨著向人民法院提出不要判處被告人死刑等類似的訴求。被害方的諒解，從側(cè)面反映了被害方對犯罪人有良好悔罪表現(xiàn)的肯定，意味著被告人的人身危險性得以減弱，進(jìn)而可以對死刑的限制適用產(chǎn)生積極作用。2009年，最高人民法院印發(fā)了《嚴(yán)格執(zhí)行死刑政策依法不核準(zhǔn)死刑的典型案例》及《依法可不判處死刑及同時全力做好附帶民事調(diào)解工作的典型案例》，在這兩個案例集中可以看出司法實踐中被害方諒解影響死刑改判的運用情況。

圖1 死刑改判實踐中的被害方諒解

通過上圖可以得出以下結(jié)論：首先，被害方諒解在死刑裁判中較為常見，并且對限制死刑適用發(fā)揮了重要的作用。其次，被害方諒解作為酌定量刑情節(jié)的一種，在限制死刑適用中發(fā)揮相對獨立的作用，必須將之與其它酌定量刑情節(jié)綜合考量。如圖1所示，在全部31個案件中，被害方諒解在20件案件中被作為影響死刑改判的因素予以考量，且同時存在著其它酌定量刑情節(jié)與之共同發(fā)揮作用，使死刑酌情減為死刑緩期二年執(zhí)行或無期徒刑等刑罰。再次，積極賠償被害方與取得被害方諒解存在密切的聯(lián)系。積極賠償被害方與取得被害方諒解共同存在于19件案件當(dāng)中，具有高度的一致性，但仍有例外情形。最后，有11件案件不存在被害方諒解這一情節(jié)，通過考量其它酌定量刑情節(jié)之后，被告人被改判其它刑罰。

二、被害方諒解限制適用死刑的理由

（一）刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。[1]簡言之，刑罰是針對違法行為的最后的、最嚴(yán)厲的制裁方法，它意味著剝奪人的自由甚至生命，所以應(yīng)該慎重適用、減少適用甚至不用刑罰。首先，刑法是一把雙刃劍，眾多學(xué)者經(jīng)常引用耶林的名言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家和個人兩受其害?！睂Ρ缓Ψ蕉裕瑢Ψ缸锶诉m用重刑，可以盡可能地滿足被害方要求的正義。但同時意味著犯罪人將終身背負(fù)罪犯的名聲，難以避免世人異樣的眼光，從而極易導(dǎo)致其重新犯罪。所以說，如果能用其它手段處理的違法行為就不用刑法處理，能用較輕的刑罰就不用較重的刑罰。其次，后工業(yè)社會使人類面臨全方位、多元化的風(fēng)險。在我國，更是存在著轉(zhuǎn)型風(fēng)險、制度性風(fēng)險、技術(shù)性風(fēng)險等多種風(fēng)險。[2]面對新的、不斷而來的種種風(fēng)險，人們就要不斷地處理風(fēng)險、適應(yīng)風(fēng)險，進(jìn)而作出各種風(fēng)險選擇。而評估風(fēng)險并作出反應(yīng)本身就充滿著風(fēng)險。[3]人們在各種風(fēng)險的沖擊、碰撞之下，很容易作出錯誤的選擇，走向犯罪。所以，社會因素也是犯罪產(chǎn)生的原因，不應(yīng)將責(zé)任完全歸咎于犯罪人個人，社會也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。再次，刑法屬國之重器，是保護(hù)權(quán)利的最后一道屏障，刑罰的適用離不開對權(quán)利的限制或剝奪，為了維護(hù)刑法的嚴(yán)肅性和保障人權(quán)，要限制刑法適用的范圍和界限。

刑法謙抑的實現(xiàn)除了通過刑事立法來控制刑罰處罰的范圍和條件之外，另一個重要途徑就是通過司法手段限制刑罰的強度。具體而言，就是通過量刑活動實現(xiàn)刑罰的輕緩化。刑罰的輕緩化，是指對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責(zé)任方式足以抑制某種犯罪行為，就不要使用較重的刑事責(zé)任方式。[4]貝卡里亞就指出：“一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了?！盵5]這就要求做到刑罰的適度，避免量刑過重。陳興良教授也指出：“中國的當(dāng)務(wù)之急是削減死刑，逐漸實現(xiàn)輕刑化。”[6]首先，摒棄重刑觀念，根據(jù)刑事責(zé)任的一般理論，以犯罪的社會危害性為基準(zhǔn)，同時以犯罪人的人身危險性為調(diào)節(jié)，切實在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇適當(dāng)?shù)男塘P。其次，法官的自由裁量活動必須要建立在查明全部事實的基礎(chǔ)上，對包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)在內(nèi)的量刑情節(jié)要做到全面、綜合考量，不可偏廢任何一種量刑情節(jié)，從而阻止具有從輕量刑情節(jié)的被告人被判處死刑立即執(zhí)行。被害方對被告人表示諒解提供了實現(xiàn)刑法謙抑的一種途徑，所以在刑法謙抑性的指引下，人民法院可以充分考慮被害方諒解這一情節(jié)來影響對被告人的死刑裁判。

（二）恢復(fù)性司法理念

長期以來，眾多學(xué)者將我國刑罰的施行概括為“國家—被告人”二元結(jié)構(gòu)模式。有學(xué)者指出，在此模式中“國家—犯罪人”作為相互對立的兩極成為詮釋罪與刑關(guān)系的著眼點，被害人具體的個人利益往往被排除在視野以外。[7]在敏感的死刑案件中，國家更不允許被害方染指刑事審判程序，他們的態(tài)度往往被置之不理，更無需說被害方的寬恕諒解會產(chǎn)生限制死刑的作用。但在司法實踐中，被害方往往面對家庭破碎、經(jīng)濟無著、幼無所養(yǎng)、老無所依等悲慘情形，與此同時面對的是被告方的消極賠償態(tài)度。由于傳統(tǒng)的刑事訴訟理論使被害人在死刑案件中沒有容身之地，甚至常常使之成為刑事司法制度的棄兒。這將極有可能使當(dāng)事雙方長期積怨，最終爆發(fā)新的矛盾。所以，這種邊緣化被害人權(quán)利的做法與我國刑法懲罰犯罪，保護(hù)人民的初衷相違背。

當(dāng)前，恢復(fù)性司法理念 (restorativejustice)已成為刑事司法改革的一種趨勢。2002年7月24日聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會頒布了由聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員通過的《關(guān)于在刑事事項中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》，在正式性法律文件中規(guī)定了恢復(fù)性司法的原則。恢復(fù)性司法是對犯罪行為作出的系統(tǒng)性反應(yīng)，它著重于治療罪行給被害人和社會所帶來的傷害。以恢復(fù)原有社會秩序為目的的犯罪矯治實踐或計劃，主要通過以下幾個方面得以體現(xiàn)：（1）確認(rèn)并采取措施彌補違法犯罪行為帶來的損害。（2）吸納所有的利害關(guān)系人參與其中。（3）改變應(yīng)對犯罪行為時社會與政府之間的傳統(tǒng)關(guān)系。被害方參與其中是這一理念的內(nèi)涵之一。[8]

恢復(fù)性司法理念認(rèn)為，犯罪不單單只是侵犯了國家的利益，更侵犯了被害人的法益，在某種程度而言也是對被告人自己權(quán)利的侵犯。刑法對犯罪的處理應(yīng)當(dāng)以社會矛盾的化解和社會關(guān)系的修復(fù)為最終目的。首先，恢復(fù)性司法有利于保障被害方的權(quán)益?；謴?fù)性司法認(rèn)為，對正義的評價標(biāo)準(zhǔn)不是有罪必罰，而是被破壞的社會關(guān)系是否得到恢復(fù)，其最終目標(biāo)就是撫平創(chuàng)傷。被害人所遭受的物質(zhì)損失或精神傷害是否得到補償或撫慰。[9]在死刑案件中，國家可以通過賦予被害方部分權(quán)利，承認(rèn)被害方在刑事訴訟中的地位。由于被害方的態(tài)度極大程度上關(guān)乎被告人的生死，所以會使得被害方占據(jù)有利地位。被告人就極有可能不斷地向被害方認(rèn)真悔過和真誠謝罪，盡可能滿足被害人的經(jīng)濟賠償要求，直至說服被害人并取得他們的諒解以獲得免于被判處死刑的結(jié)果。如此，將對被害方權(quán)利的保障極為有利，也更加有助于矛盾的化解。其次，恢復(fù)性司法有利于對被告人的改造。刑法的特殊預(yù)防目的要求對犯罪人的改造和將來行為的控制涉及犯罪人的“靈魂”。[10]恢復(fù)性司法通過雙方的交流，會使被告人直觀地了解他們的犯罪行為所造成的危害，真切認(rèn)識到自己的錯誤，從而使之受到道德力量的震撼，激發(fā)他們棄惡從善的勇氣和信心。此外，恢復(fù)性司法提供了一種不同于傳統(tǒng)方式，增進(jìn)當(dāng)事雙方交流、理解，使被告人看到可以被被害方寬恕的可能，從而利于其人格的恢復(fù)和矯正。最后，恢復(fù)性司法有利于修復(fù)和重建受損的社會關(guān)系。死刑案件中的被害人無不受到了嚴(yán)重傷害或失去生命，這給雙方造成了極度緊張的關(guān)系，嚴(yán)重?fù)p害了社會和諧?；謴?fù)性司法通過被告人與被害人的互動，加強雙方的交流和理解，消除犯罪造成的痛恨情緒，彌補被害方的損失。同時被告人的真誠道歉、悔罪態(tài)度，使受到犯罪影響的雙方乃至社會因犯罪造成的不和諧狀態(tài)得以修復(fù)。

三、被害方諒解如何限制死刑的適用

被害方的諒解，從側(cè)面反映了被害方對犯罪人有良好的悔罪表現(xiàn)的肯定，意味著被告人的人身危險性得以減弱，進(jìn)而可以對死刑的限制適用產(chǎn)生積極作用。同時，民事賠償對阻卻死刑立即執(zhí)行作用的大小也常常受制于是否取得了被害方的諒解。

（一）重點考察被害方諒解產(chǎn)生的原因

被害方諒解產(chǎn)生的原因是這一情節(jié)能否成為限制死刑適用的原因及對限制死刑適用作用大小的決定性要素。被害方的諒解必須基于犯罪人真誠悔罪、賠償損失、道歉、保障被害方生活等正當(dāng)理由，這些理由往往是取得被害方諒解的前提條件。

其一，如果確實是因為雙方有親密或較好的關(guān)系、被告人真誠的悔罪態(tài)度、被告人平時表現(xiàn)良好等合理原因取得被害方諒解的，則此時被害方提出從輕處罰被告人的訴求就較為真實，就可以將之作為不對被告人適用死刑的理由。其二，如果被害方僅因為獲得了滿意的賠償而做出了諒解行為，那么此時這一情節(jié)則不宜成為從寬處罰的主要因素；倘若是因為被告人提供了民事賠償，被害方出于生活所迫或其他難言之隱而不得不做出相應(yīng)的要求減輕處罰的行為，則應(yīng)更加慎重地對待該情節(jié)，通過綜合衡量全部的量刑情節(jié)才能決定死刑的適用與否。因為這種情況下的賠償有“以錢買命”的嫌疑。其三，倘若是因為被害方受到了外界的壓力而表示諒解，那么就不應(yīng)將這種“諒解”之下產(chǎn)生的從輕處罰的請求納入到影響死刑適用的情節(jié)之中。因為“殺人償命”的傳統(tǒng)在我國自古有之且根深蒂固，被害方一般會要求以命抵命，部分案件中的被害方表示諒解已實屬不易。如若為了片面追求限制死刑適用而通過賠償或其他方式逼迫被害方表示諒解，那么就極有可能會埋下隱患，一旦處理不好，不排除會出現(xiàn)被害方進(jìn)行報復(fù)而使生效判決成為新的犯罪的起因。相比較而言，較為穩(wěn)妥、慎重的做法是，結(jié)合全部量刑情節(jié)，那些因真正悔罪等合理原因而獲得的諒解才可以作為限制死刑的理由。

（二）正確認(rèn)識積極賠償被害方與取得被害方諒解的關(guān)系

積極賠償被害方，是指被告人積極賠償被害人因其犯罪行為而遭受的各種經(jīng)濟損失。從圖1中可知，積極賠償與取得被害方諒解有高度的一致性?？梢哉f，在司法實踐中，民事賠償往往會成為取得被害方諒解的重要原因。正如前文所述，不能簡單地對待這兩個情節(jié)，而應(yīng)理清二者關(guān)系。首先，不可否認(rèn)二者的密切聯(lián)系。對于積極賠償被害方而言，這將在一定程度上緩和雙方矛盾，實現(xiàn)在懲罰犯罪的同時盡可能地保障被害人的實際利益，有助于解決由犯罪導(dǎo)致的被害方困難生活狀態(tài)，在一定程度上修復(fù)對被害方的創(chuàng)傷，利于被害方諒解的產(chǎn)生。從而產(chǎn)生限制死刑的作用。其次，二者同為酌定量刑情節(jié)，但可以各自獨立發(fā)揮作用。即使二者有高度的一致性，也并不意味著積極賠償被害方是被害方諒解產(chǎn)生的唯一原因。正如上文所述，被害方諒解基于多種原因產(chǎn)生。司法實踐中就存在著被告人即使沒有賠償被害方仍取得諒解的情形。如最高人民法院復(fù)核過的劉小兵故意殺人、盜竊案，被告人劉小兵故意殺害了被害人并盜竊其財物，造成了嚴(yán)重的社會危害，一審、二審均作出了死刑立即執(zhí)行判決。在一審、二審期間乃至最高人民法院復(fù)核期間，被告人均表示沒有賠償能力，其親屬也表示無力代為賠償。但是，由于此案系因被告人要求被害人寬限其交房租的期限這一民間糾紛激化而引發(fā)的突發(fā)性案件，且被告人歸案后的認(rèn)罪態(tài)度也較好，即便被告人未賠償被害方損失，卻仍取得了被害方親屬的諒解。

（三）將被害方諒解與其它酌定量刑情節(jié)綜合考量

在死刑案件中，往往存在著多種酌定量刑情節(jié)，這些情節(jié)都具有相對獨立的作用，但限制死刑適用則需要對它們綜合考量，使之形成合力。《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了六種常見的酌定量刑情節(jié)。如犯罪起因、被害人過錯、被告人良好的平時表現(xiàn)等情節(jié)，這些情節(jié)的存在同樣有助于被告人取得被害方的諒解。例如，若雙方具有戀愛、親屬等關(guān)系，因產(chǎn)生糾紛而激化成為犯罪行為，那么此時被告人取得諒解的可能性就較大，被害方諒解也會發(fā)揮較大的作用。如最高人民法院復(fù)核過的范凌翔故意殺人案，雙方屬近親屬關(guān)系，此時被害方懇求法院不要使他們再失去親人，他們表示的諒解就發(fā)揮了較大的作用。又如被害人存在過錯的情形，因被害人的過錯行為引發(fā)了犯罪，被告人犯罪情有可原，被害方出于“理虧”等心態(tài)也極有可能對被告人表示諒解。如最高人民法院復(fù)核過的楊某某殺人一案，除了雙方達(dá)成諒解之外，此案存在著因婚姻家庭矛盾引發(fā)以及被害人有一定過錯等情節(jié)。所以，被告人未被核準(zhǔn)死刑。被告人平時表現(xiàn)良好，與人為善，被害方也極有可能基于憐憫等心態(tài)對其表示諒解。眾多酌定量刑情節(jié)之間往往存在著緊密聯(lián)系，具體到被害方諒解而言，通過與其它情節(jié)共同發(fā)揮作用才更有利于對懲罰和改造犯罪人產(chǎn)生積極的影響，更有利于限制死刑的適用。

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