□鄒雙衛(wèi)

（中國社會科學院，北京100102）

論以批準作為生效條件的合同

□鄒雙衛(wèi)

（中國社會科學院，北京100102）

在我國民事立法中，批準是某些合同的生效要件。合同經(jīng)批準生效的立法構(gòu)造在司法實踐中引起了一定的混亂。盡管司法解釋為此作出了不懈的努力，但還是無法徹底克服以批準作為合同生效條件所帶來的弊端。尤其在合同訂立后至批準手續(xù)辦理完畢之前以及合同因客觀原因無法得到批準的情況下，當事人之間將會因合同不生效而不存在基礎法律關系。因此，批準不應當被規(guī)定為合同的生效要件，急需在立法上進行重構(gòu)。

合同；批準；生效

在我國民事立法中，批準、登記與合同具有密切的聯(lián)系，目前，我國有近20部規(guī)定了合同的批準或者登記問題的法律、行政法規(guī)。［1］《擔保法》、《專利法》與《商標法》等多部立法曾經(jīng)將登記規(guī)定為合同的生效要件，但隨著法律的修改以及《物權(quán)法》的頒布，登記不再是合同的生效要件，合同不登記并不影響合同的效力，只是不能發(fā)生特定民事權(quán)利變動的效果。然而，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》等立法仍然將批準作為合同的生效要件，批準生效的合同在我國繼續(xù)存在。以批準作為合同的生效要件在法理構(gòu)造上存在缺陷，在司法實踐中也暴露出較多問題，亟待立法作出相應的完善。

一、以批準作為生效條件的合同種類及立法規(guī)定

目前，以批準作為生效要件的合同的立法情況主要如下：⑴探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)國務院1998年頒布的《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第3、4、10條的規(guī)定，探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)審批管理機關批準，國務院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門是探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批管理機關；經(jīng)批準轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓合同自批準之日起生效。⑵技術(shù)進口與出口合同。根據(jù)國務院2001年頒布的《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》（以下簡稱《技術(shù)進出口管理條例》）規(guī)定，國家對限制進口與出口的技術(shù)實行許可證管理，技術(shù)進口與出口合同當事人應當向國務院外經(jīng)貿(mào)主管部門提出技術(shù)進口與出口申請，經(jīng)審查后作出許可或者不許可的決定。該法第16條規(guī)定：“技術(shù)進口經(jīng)許可的，由國務院外經(jīng)貿(mào)主管部門頒發(fā)技術(shù)進口許可證。技術(shù)進口合同自技術(shù)進口許可證頒發(fā)之日起生效。”該法第38條規(guī)定：“技術(shù)出口經(jīng)許可的，由國務院外經(jīng)貿(mào)主管部門頒發(fā)技術(shù)出口許可證。技術(shù)出口合同自技術(shù)出口許可證頒發(fā)之日起生效?！彪m然該法沒有對技術(shù)進口與出口合同使用批準的立法術(shù)語，而是使用了審查、許可的立法術(shù)語，但本質(zhì)上與批準相同，因此，技術(shù)進出口合同也屬于批準才生效的合同。⑶中外合資經(jīng)營企業(yè)合營協(xié)議與合同?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第3條規(guī)定：“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程應報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查批準?！倍吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第14條規(guī)定：“合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機構(gòu)批準后生效。”⑷中外合作經(jīng)營企業(yè)合作協(xié)議與合同。《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條規(guī)定：“申請設立合作企業(yè)，應當將中外合作者簽訂的協(xié)議、合同、章程等文件報國務院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門或者國務院授權(quán)的部門和地方政府（以下簡稱審查批準機關）審查批準。審查批準機關應當自接到申請之日起45天內(nèi)決定批準或者不批準?！倍吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法實施細則》第11條進一步規(guī)定：“合作企業(yè)協(xié)議、合同、章程自審查批準機關頒發(fā)批準證書之日起生效?！雹蓪ν夂献鏖_采海洋石油資源合同（以下簡稱石油合同）。國務院2001年頒布的《對外合作開采海洋石油資源條例》第7條第2款規(guī)定：“中國海洋石油總公司與外國企業(yè)簽訂的石油合同經(jīng)中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部批準后有效?！?/p>

從上述立法情況來看，以批準作為生效要件的合同主要涉及到礦產(chǎn)、外資轉(zhuǎn)讓以及技術(shù)進出口等經(jīng)濟領域，這些合同都存在著一個共同的特征：盡管當事人就合同內(nèi)容達成了一致意見，形成了合意，只是成立，尚須履行規(guī)定的手續(xù)才能生效。［2］（p42）此外，上述合同總體上可以分為兩大類型，第一類為轉(zhuǎn)讓特定民事權(quán)利的合同，包括探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以及技術(shù)進口與出口合同，第二類為從事特定法律行為的合同，包括中外合資經(jīng)營企業(yè)合營協(xié)議與合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合營協(xié)議與合同以及石油合同。

二、欠缺批準手續(xù)對合同效力的影響

以批準作為生效要件的合同在批準手續(xù)完成時生效，但合同在欠缺批準手續(xù)時的法律效力如何，我國《合同法》以及相關的立法都沒有規(guī)定。但是，這是立法必須明確的一個重要問題，因為在合同成立后到批準手續(xù)辦理完畢之間的合同效力狀況對當事人之間的權(quán)利與義務有著重要影響；同時，也并非所有成立的合同嗣后均能完成批準手續(xù)，合同當事人故意不申請辦理或不予配合辦理批準手續(xù)以及由于其他原因無法辦理批準手續(xù)的情況也經(jīng)常存在，此時合同的效力狀況對于解決當事人之間的法律糾紛也是至關重要的。在立法對此問題保持空白的情況下，最高人民法院以務實的態(tài)度通過司法解釋作了進一步的明確。

1999年12月1日最高人民法院頒布的《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋一》）第9條規(guī)定：“依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效。”據(jù)此規(guī)定，不能完成批準手續(xù)的合同將不生效。對于合同不生效的法律后果，有學者認為：“成立的合同只有具備法定的生效要件才能生效，也即開始受到法律保護，并能產(chǎn)生合同當事人所預期的法律效果。”［3］（p569）筆者對此并不完全贊同，因為合同不生效并不等于合同不受法律保護，依法成立未批準、登記生效的合同在簽訂合同雙方當事人之間具有法律約束力。［4］我國《合同法》第8條明確規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護?！痹谒痉▽嵺`中，善意的合同當事人往往是依據(jù)我國《合同法》第42條關于締約過失責任的規(guī)定保護自己的權(quán)利。

在2009年2月9日最高人民法院于頒布的《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋二》）中，欠缺批準手續(xù)的合同當事人獲得法律保護的方式發(fā)生了重大變化?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第42條第（三）項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”據(jù)此規(guī)定，在欠缺批準手續(xù)的情況下，善意的合同當事人不僅可以依據(jù)我國《合同法》第42條獲得損害賠償，還可以請求人民法院判決相對人自己辦理有關手續(xù)，促成合同的生效。這可以說是對締約過失責任原則的創(chuàng)新，［5］法律對依法成立的合同的保護更加具體與合理。當然，適用《合同法司法解釋二》第8條必須滿足以下兩個條件：第一，必須由善意當事人提出申請。如果善意當事人沒有提出申請，人民法院不得依職權(quán)作出判決，但法官可以向當事人就此問題作出釋明。第二，申請辦理批準手續(xù)只能由對方當事人完成。如果一方當事人無需對方配合可以單獨申請辦理批準手續(xù)，人民法院也不得作出此類判決。

三、以批準作為合同的生效要件存在法理缺陷

從上述分析來看，司法解釋為理順批準與合同效力之間的關系作出了不懈努力，成為了人民法院處理此類合同糾紛的重要法律依據(jù)。盡管如此，批準生效的合同在實踐中還是帶來了兩個棘手的難題：其一，在批準手續(xù)完成之前，合同當事人之間不存在基礎的法律關系，如果以當事人之間訂立了合同為由而將其確定為合同法律關系，則有牽強附會之嫌，充其量也只能稱之為效力尚不確定的合同法律關系；其二，《合同法司法解釋二》第8條只能適用于因一方當事人故意不作為而導致批準手續(xù)無法完成的情況，但對因其他原因?qū)е潞贤荒芡瓿膳鷾适掷m(xù)的情形不予適用，合同也因此確定地不發(fā)生效力，當事人不能根據(jù)《合同法司法解釋二》第8條的規(guī)定追究對方當事人的締約過失責任，更不能依據(jù)不生效的合同解決違約責任。這些問題的產(chǎn)生都源自于以下法理邏輯：合同不經(jīng)批準不生效，合同不生效則當事人之間不存在合同關系，因而也不存在法律關系。筆者認為，這樣一種立法構(gòu)造存在明顯的法理缺陷，違反了基本的因果關系。就批準生效的合同而言，合同是原因，而發(fā)生特定民事權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或當事人有權(quán)從事特定法律行為是結(jié)果，批準是介于原因與結(jié)果之間的一個中間環(huán)節(jié)。作為原因的合同在性質(zhì)上屬于負擔行為。所謂負擔行為（Verpflichtungsgesch？fte），就是民事主體向一個或者多個相對人承擔某種作為或者不為某種作為的義務的法律行為。［6］（p435）其直接的法律后果就是給特定的相對人之間確定給付義務，從而在相對人之間建立起債權(quán)債務關系。［7］（p252）但有了原因行為，并不發(fā)生當事人所期望的法律后果，當事人必須依法履行法定的批準手續(xù)，批準是國家為了控制特定民事權(quán)利流轉(zhuǎn)的重要管理手段，批準的完成是結(jié)果得以發(fā)生的前提。如果合同得以完成批準手續(xù)，則發(fā)生特定的法律效果，或者民事權(quán)利的流轉(zhuǎn)得以實現(xiàn)，或者當事人有權(quán)從事特定的法律行為。如果以批準手續(xù)的未能完成而否定合同的效力，就意味著結(jié)果的不發(fā)生逆向地否定了原因的效力，違背了原因決定結(jié)果的基本原理。

產(chǎn)生上述法理缺陷的根本原因在于立法錯誤地將批準規(guī)定為合同的生效要件。為了彌補這一法理缺陷，司法解釋再一次作出了努力。從性質(zhì)來看，立法對上述合同規(guī)定的批準手續(xù)屬于強制性規(guī)定。根據(jù)2009年7月7日最高人民法院頒布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，強制性規(guī)定區(qū)分為效力強制性規(guī)定與管理強制性規(guī)定；如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身，也就是說，只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。中外合資經(jīng)營企業(yè)合營協(xié)議與合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合作協(xié)議與合同以及石油合同中的批準規(guī)定所規(guī)制的是受讓方的“市場準入”資格，而探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)進出口合同中的批準規(guī)定所規(guī)制的是合同的履行行為。根據(jù)《意見》的規(guī)定，對于以批準作為生效條件的合同，不能因為登記的未完成而認定合同不生效?！兑庖姟返囊?guī)定對于解決經(jīng)批準生效的合同所產(chǎn)生的弊端具有重要意義。

四、以批準作為生效要件的合同在立法上的重構(gòu)

要從根本上消除以批準作為合同生效要件所帶來的弊端，必須理順合同效力、批準與登記三者之間的邏輯關系，然后再從立法上對批準生效的合同進行全面重構(gòu)。

（一）合同效力、批準與登記之間的內(nèi)在邏輯

⒈應當使前述合同在效力上與批準相分離。因為從內(nèi)容上來看，前述以批準作為生效條件的合同涉及到國家礦產(chǎn)資源、石油資源、外資企業(yè)設立以及技術(shù)進出口領域，關系到國計民生與經(jīng)濟安全，立法規(guī)定批準的目的在于審核民事權(quán)利的轉(zhuǎn)讓與特定法律行為的從事是否符合法律的強制性要求，阻止不符合要求的合同發(fā)生特定的法律效果，以加強對特定經(jīng)濟秩序的管理與維護。但如果將批準作為合同生效的要件，則批準被額外地負載了決定合同效力的功能，其后果是畫蛇添足。因此，應當將合同的效力與批準相分離，即批準的完成與否不能逆向地決定合同的效力，而應當相向地決定特定法律后果能否發(fā)生。

⒉批準的功能在于控制特定法律效果的發(fā)生與否，但不宜直接將批準規(guī)定為特定法律效果發(fā)生的生效要件。這是因為批準生效的合同所涉及到的民事權(quán)利無一例外都是關系到國計民生的重要民事權(quán)利，除石油合同以外，其他合同所發(fā)生的法律效果均須通過一定的方式加以公示，為當事人以外的第三人提供外在的可供辨識的外觀標識。但單純的批準只具有行政管理的性質(zhì)，無法實現(xiàn)公示功能，因此也不宜直接將其規(guī)定為特定法律效果發(fā)生的生效要件，應當通過其他合理的公示方式加以表征，以公示方式的完成作為特定法律效果發(fā)生的效力要件。

⒊登記應當是特定法律效果發(fā)生的公示手段與生效要件，而批準是完成登記的前置條件。雖然公示是物權(quán)法的基本原則，但對具有絕對權(quán)性質(zhì)的其他民事權(quán)利的變動也同樣具有重要意義。［8］從上述批準生效的合同的具體規(guī)定來看，除石油合同以外，立法除了要求當事人辦理批準手續(xù)外，還要求辦理相應的登記手續(xù)。由于登記能夠?qū)γ袷聶?quán)利的變動發(fā)揮公示作用，應當將登記作為民事權(quán)利變動的生效要件；同時，“批準作為反映國家意志的行政行為，意在通過國家權(quán)力對私人生活的干預，使合同關系在符合當事人利益的同時，也符合國家和社會的利益”，［9］因此，應當將批準規(guī)定為合同當事人辦理登記的必要前置條件。這樣一種立法設計，一方面維持了現(xiàn)行立法關于批準與登記要求的現(xiàn)狀，另一方面使得批準與合同效力之間的關系更趨合理：只要不存在我國《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的情形，合同自成立時生效；在法定的批準乃至登記手續(xù)完成之前，當事人之間的法律關系為合同法律關系，但不發(fā)生民事權(quán)利變動的法律效力或不得從事特定的法律行為；如果合同一方當事人惡意不申請辦理或不配合申請辦理批準、登記手續(xù)，轉(zhuǎn)讓人可以依據(jù)合同請求對方實際履行合同義務或追究其違約責任；如果因其他原因?qū)е聼o法辦理批準、登記手續(xù)，合同當事人之間的糾紛依據(jù)合同的規(guī)定加以解決；在法定的批準與登記手續(xù)完成后，特定的民事權(quán)利實現(xiàn)流轉(zhuǎn)或當事人可以從事特定的法律行為。

（二）以批準為生效要件的合同在立法上的重構(gòu)

根據(jù)上述思路，筆者建議對以批準作為生效要件的合同的相關立法規(guī)定作出相應的修改。

⒈建議將《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第10條修改為：“申請轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)、采礦權(quán)的，轉(zhuǎn)讓雙方當事人應當向?qū)徟芾頇C關申請辦理批準手續(xù)。審批管理機關應當自收到轉(zhuǎn)讓申請之日起40日內(nèi)，作出準予轉(zhuǎn)讓或者不準轉(zhuǎn)讓的決定，并通知轉(zhuǎn)讓人和受讓人。不準轉(zhuǎn)讓的，審批管理機關應當說明理由。準予轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當自收到批準轉(zhuǎn)讓通知之日起60日內(nèi)，到原發(fā)證機關辦理變更登記手續(xù)。探礦權(quán)、采礦權(quán)自登記之日起轉(zhuǎn)讓。受讓人按照國家規(guī)定繳納有關費用后，領取勘查許可證或者采礦許可證。未經(jīng)批準，原發(fā)證機關不予辦理變更登記手續(xù)?！?/p>

⒉建議將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條修改為：“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門（以下稱審查批準機關）審查批準。審查批準機關應在三個月內(nèi)決定批準或不批準。經(jīng)批準后，合營各方可以向國家工商行政管理主管部門申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照，開始營業(yè)。未經(jīng)批準，國家工商行政管理主管部門不予辦理登記手續(xù)?！毕鄳?，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第14條應修改為：“合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機構(gòu)批準后才能向國家工商行政管理主管部門申請辦理登記手續(xù)，其修改也應當在批準后才能向國家工商行政管理主管部門申請辦理變更登記手續(xù)?！?/p>

⒊建議將《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第11條修改為：“合作各方在審查批準機關頒發(fā)批準證書后向國家工商行政管理部門申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。在合作期限內(nèi)，合作企業(yè)協(xié)議、合同、章程有重大變更的，須經(jīng)審查批準機關批準。未經(jīng)批準，國家工商行政管理部門不予辦理登記手續(xù)。”

⒋建議將《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第16條與第38條合并為一個條文，具體規(guī)定如下：“技術(shù)進口與出口經(jīng)許可的，由國務院外經(jīng)貿(mào)主管部門分別頒發(fā)技術(shù)進口許可證與技術(shù)出口許可證。未經(jīng)許可不發(fā)生技術(shù)轉(zhuǎn)讓效力?！?/p>

⒌建議將《對外合作開采海洋石油資源條例》第7條第2款修改為：“前款石油合同，必須經(jīng)中華人民共和國對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門批準，未經(jīng)批準不得從事開采海洋石油資源行為。”

［1］李長奉，鄭文博．批準、登記等要式行為對合同效力的影響［J］．中國司法，2000（10）：37－38．

［2］隋彭生．合同法（第四版）［M］．中國人民大學出版社，2009．

［3］馬俊駒，余延滿．民法原論（下）［M］．法律出版社，1998．

［4］李鴻淵．對依法成立但未生效合同性質(zhì)的再認識［J］．行政與法，2002，（01）：71．

［5］曹守曄．歷時八年的重要司法解釋——《合同法》解釋（二）［J］．法制資訊，2009，（05）：42．

［6］（德）卡爾·拉倫茨．德國民法通論（下冊）［M］．王曉曄等譯．法律出版社，2003．

［7］孫憲忠．中國物權(quán)法總論（第二版）［M］．法律出版社，2009．

［8］梅夏英．民法上公示制度的法律意義及其后果［J］．法學家，2004，（02）：115－123．

［9］趙旭東．論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效［J］．中國法學，2000，（01）：85．

（責任編輯：徐虹）

The Contract to Take Effect Condition on the Approval

Zou Shuangwei

In China some contracts take effect condition on the approval，which cause confusion in the judicial practice．The judicial interpretations also cannot overcome these weaknesses．Before acquiring the approval there is no legal relation between the contract parties．Approval should not be stipulated as the condition of the contract to take effect．So these contracts ought to be reconstituted．

Contract；Approval；Take effect；Defect；Re－constitute

D923．6

A

1007－8207（2010）09－0126－04

2010－07－06

鄒雙衛(wèi)（1976—），男，湖南雙峰人，中國社會科學院研究生院民商法博士研究生，廣東廣播電視大學文法系講師，研究方向為民商事法律制度。