□孫 瀟

（中國政法大學，北京100088）

不動產(chǎn)善意取得適用范圍的理論反思

□孫 瀟

（中國政法大學，北京100088）

在中國語境下，“不動產(chǎn)是否適用善意取得”問題之爭主要不是法律效果爭議，而是制度安排爭論。在比較法視野中，“不動產(chǎn)是否適用善意取得”之爭是實質(zhì)的規(guī)范效果的問題。承認不動產(chǎn)善意取得，并不意味必然構(gòu)建囊括動產(chǎn)與不動產(chǎn)相統(tǒng)一的善意取得制度。在以德國為代表的國家，不動產(chǎn)善意取得最終在法典上與動產(chǎn)善意取得區(qū)分設計，在“登記公信力”的制度安排下實現(xiàn)“從無權(quán)利人處善意取得”的法律效果。

不動產(chǎn)善意取得；登記公信力；善意

一、爭議的總結(jié)與梳理

對不動產(chǎn)是否適用善意取得，或者說善意取得適用對象的范圍是否應擴大至不動產(chǎn)這一問題，我國學界歷來爭議頗大，可謂“見仁見智”?，F(xiàn)梳理如下：

（一）不動產(chǎn)善意取得的否定論

以梁慧星為代表的學者認為，不動產(chǎn)是以登記為其公示方法，交易中不至于誤認占有人為所有人，故不發(fā)生善意取得之問題。基于物權(quán)登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確與登記名義進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。［1］（p94、218）

以孫憲忠為代表的學者認為，在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域，因為建立了不動產(chǎn)登記制度，又因為不動產(chǎn)登記具有對一切人公開的性質(zhì)，任何人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯。這一點已經(jīng)成為不動產(chǎn)物權(quán)法公認的原則。故在建立不動產(chǎn)登記制度后，善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)無法適用。國際上凡是建立不動產(chǎn)登記制度的，在法理與實踐上均有這樣的效果。［2］（p303）

以王利明為代表的學者認為，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移因為有登記過戶制度，故而權(quán)利歸屬十分明顯，不必以善意取得而對交易安全加以特殊保護。如果不動產(chǎn)發(fā)生錯誤登記，第三人因為信賴登記而與登記記載的權(quán)利人發(fā)生交易，此種情況一般不適用善意取得制度，而應適用公信原則。［3］（p280）

中國政法大學物權(quán)立法課題組指出，由于不動產(chǎn)的物權(quán)變動的公示方式是登記，因而在不動產(chǎn)交易中，雙方當事人必須依照規(guī)定變更所有權(quán)登記。不存在無權(quán)處分人處分不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提，故各國立法均規(guī)定只有動產(chǎn)交易適用善意取得制度。［4］

（二）不動產(chǎn)善意取得的肯定論

以葉金強為代表的學者認為，動產(chǎn)善意取得、不動產(chǎn)善意取得，具有相同的價值基礎(chǔ)及邏輯結(jié)構(gòu)，沒有偏廢之理。而且在具體的構(gòu)成要件及法律效果上，動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)善意取得均具有基本相同的架構(gòu)。公信力強弱不應成為否定不動產(chǎn)善意取得的理由，登記之較強的公信力倒是應該使第三人物權(quán)的善意取得更為肯定。［5］（p187）

以常鵬翱為代表的學者認為，動產(chǎn)占有和不動產(chǎn)登記作為權(quán)利的外觀是同質(zhì)的，它們在推定和擬制之法律技術(shù)的構(gòu)建下，最終通向便于交易的歸宿。既然目標一致、基礎(chǔ)相同、結(jié)構(gòu)類似，將動產(chǎn)善意取得進行一體化的結(jié)構(gòu)設計，自無不可。［6］

（三）爭議觀點的總結(jié)分析

綜合以上觀點，持不動產(chǎn)善意取得否定論的學者大都認為，在不動產(chǎn)領(lǐng)域，不動產(chǎn)登記制度使得不動產(chǎn)的交易以登記簿公示內(nèi)容為準據(jù)，第三人不得因信賴“占有”的公示方式而實現(xiàn)類似于動產(chǎn)的善意取得。同時，不動產(chǎn)登記制度的已經(jīng)發(fā)揮了保護交易中善意第三人的利益的功能，因此，“無需”也“不必”再建立不動產(chǎn)善意取得制度。此外，大多數(shù)持此觀點的學者認為，在國外立法中，只認可動產(chǎn)的善意取得，而不存在不動產(chǎn)善意取得制度的立法例。而持不動產(chǎn)善意取得肯定論的學者則認為，動產(chǎn)善意取得制度是以動產(chǎn)占有的公信力為邏輯前提的，與之相對應，建立在不動產(chǎn)登記公信力基礎(chǔ)之上，也應該存在不動產(chǎn)的善意取得制度，否則法律邏輯就欠缺一致性。同時，不少學者認為國外立法中，善意取得的適用范圍已擴至不動產(chǎn)。［7］

二、善意取得適用對象比較法上的考察

（一）肯定不動產(chǎn)善意取得的立法模式考察

⒈德國法?！兜聡穹ǖ洹返?32條規(guī)定：⑴即使物不屬于讓與人，取得人也應依照第929條所為的讓與而成為所有人，但是取得人在依照該條的規(guī)定本來會取得所有權(quán)時非為善意的除外。但在第929條第2句的情形，僅在取得人已從讓與人處取得占有時，才適用前句的規(guī)定。⑵取得人知道或者因重大過失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意。這是德國法對動產(chǎn)從無權(quán)利人處善意取得的具體規(guī)定。該法第892條規(guī)定：“為以法律行為取得土地上的某項權(quán)利或此種權(quán)利上的某項權(quán)利人的利益，土地登記簿的內(nèi)容視為正確，但對正確性的異議已經(jīng)被登記或者不正確性為取得人所知道的除外?！卑凑阵w系解釋方法，該條文是繼891條土地登記的推定力之后，對土地登記簿公信力的規(guī)定。土地登記簿公信力的結(jié)果，按照M·沃爾夫的解釋，是善意取得人取得權(quán)利，好像土地登記簿中登記的法律狀況就是實際的法律狀況一樣。善意取得人因此而取得被登記的權(quán)利，盡管該權(quán)利在實際中不存在。［8］（p228）

從法律效果上分析，該條文事實上承認“從無權(quán)利人處善意取得”的效果；從構(gòu)成要件上分析，同樣要求第三人為“善意”，取得人在明知登記簿不正確時為非善意，因重大過失不知并不排除善意取得效果的發(fā)生。該條文盡管采用了“登記簿公信力”，而不像規(guī)定動產(chǎn)物權(quán)善意取得的第932條直接采用“從無權(quán)利人處善意取得”，但透過這些詞語的迷霧，在法律制度體系化的視角里，同屬于善意取得的范疇。［9］在鮑爾／施蒂爾納的物權(quán)法教科書中，將該條文稱之為“自無權(quán)利人處之取得：土地登記簿之公信力”，［10］（p488）德國學者M·沃爾夫直接把該條文稱之為“土地權(quán)利的善意取得”。［11］（p220）可見，在德國物權(quán)法的立法體系和學術(shù)體系中，承認土地權(quán)利的善意取得，只不過在制度構(gòu)造作為土地登記簿的公信力的效果而存在。或者說，在德國法上不動產(chǎn)善意取得是通過登記簿公信力的制度予以表達的。

⒉瑞士法、我國臺灣地區(qū)民法?！度鹗棵穹ǖ洹芬约拔覈_灣地區(qū)的民法典都采用了與《德國民法典》幾乎一致的立法模式?！度鹗棵穹ǖ洹肪蛣赢a(chǎn)所有權(quán)善意取得制度的一般規(guī)定體現(xiàn)在該法典第714條第2款：“以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的善意取得動產(chǎn)，依照占有的規(guī)定，其占有受保護的，即使該動產(chǎn)的出讓人沒有出讓權(quán)，依然是該物的所有權(quán)人?！迸c之對應，在不動產(chǎn)登記簿公開性中區(qū)分了對善意第三人和惡意第三人的效力。第973條規(guī)定：“出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或者其他權(quán)利的人，均受保護?！钡?74條規(guī)定：“物權(quán)登記簿不正當?shù)模摰怯泴τ谥せ蛘邞斨ぴ撹Υ玫牡谌藷o效”。可見，瑞士法上不動產(chǎn)善意取得的效果也是在不動產(chǎn)登記簿公信力的制度框架下實現(xiàn)的。

我國臺灣地區(qū)民法典第801條規(guī)定了動產(chǎn)的善意取得，該條規(guī)定：“動產(chǎn)之受讓人占有動產(chǎn)，而受關(guān)于占有規(guī)定之保護者，縱讓與人無轉(zhuǎn)移所有權(quán)之權(quán)利，受讓人仍得取得其所有權(quán)”。但我國臺灣地區(qū)民法典沒有對土地等不動產(chǎn)登記效力作出規(guī)定，《土地法》第43條“依照本法所為的登記有絕對效力”的規(guī)定也不甚清晰。依照“司法院”的解釋，所謂“絕對效力”系為保護第三人起見，將登記事項賦予真實的公信力，因此第三人信賴登記而取得土地權(quán)利時，不因為登記無效或者撤銷而被追奪。同時，需第三人信賴登記而取得登記權(quán)利，才有本條的適用。［12］（p48）另外，“民法物權(quán)編修正草案”增設759條之一規(guī)定，因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因受影響。該條文的增設恰恰是為了彌補原有條文的含糊規(guī)定，直接效法德國與瑞士的立法模式。可見，我國臺灣地區(qū)在司法和學理上承認不動產(chǎn)善意取得。

（二）否定不動產(chǎn)善意取得的立法模式考察

⒈法國法?！斗▏穹ǖ洹返?279條規(guī)定：“對于動產(chǎn)，自主占有具有與權(quán)利證書相等的效力?！狈▏穹ㄔ谏埔馊〉弥贫壬仙钍芰_馬法的影響，認為動產(chǎn)善意取得制度的法律依據(jù)為即時時效或瞬間時效。因此，法國物權(quán)法稱善意取得為即時取得，且將其置于“時效”一章中作為若干特別時效的一種加以規(guī)定。法國學者馬洛里和埃勒斯認為，第2279條規(guī)定具有兩種不同含義：⑴動產(chǎn)的自主占有與所有權(quán)的證書是等值的，占有如同權(quán)利證書，當事人可用以證明其所有權(quán)的存在；⑵自主占有是一項所有權(quán)的證書：當占有人未被予以真正所有人的同等對待時，自主占有使占有人成為所有人。如果將法國民法典第2279條第1款的規(guī)定理解為同時具有上述兩種含義的話，則必然導致以下結(jié)論：自主占有不僅是對所有權(quán)的一種推定，而且尤其是對屬于他人的動產(chǎn)的一種即時取得的方式。［13］顯然，法國法上的即時取得制度僅僅適用于動產(chǎn)，而排除了不動產(chǎn)的適用。

與德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)相對應，法國法是否有通過登記公信力的制度安排來實現(xiàn)不動產(chǎn)善意取得的法律效果呢？法國不動產(chǎn)登記為物權(quán)與債權(quán)的混合登記，不動產(chǎn)公示僅為一種“宣告”，此種宣告在當事人之間的關(guān)系不能發(fā)揮任何作用，亦即公示的作用僅在于對抗從同一出讓人處取得同一權(quán)利的第三人。［14］法國的不動產(chǎn)登記作為登記對抗主義立法模式的典型，是沒有公信力的。在登記對抗主義下，登記這一公示方法所表彰的權(quán)利狀態(tài)，第三人僅能信賴“不存在與公示所表現(xiàn)出來的權(quán)利相反的權(quán)利”，即未發(fā)生相反的物權(quán)變動，而不能信賴“存在與公示一致的權(quán)利”，如果登記簿的記載有錯誤，錯誤地將無權(quán)利人記載于登記簿，即使是信賴登記簿的第三人，其所為的交易無法得到法律的保護。［15］

⒉日本法?！度毡久穹ǖ洹返?92條規(guī)定：“通過交易行為平穩(wěn)且公然開始占有動產(chǎn)的人，在善意且無過失時，即時取得可在該動產(chǎn)上行使的權(quán)利”。該條即為日本民法上動產(chǎn)善意取得的實證規(guī)范。關(guān)于不動產(chǎn)的登記，《日本民法典》第177條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的取得，喪失及變更，除非依登記法規(guī)定進行登記，不得以之對抗第三人。日本的登記模式也是采取登記對抗主義，在法典上沒有正面承認登記的公信力。日本學者我妻榮先生認為，日本民法對于動產(chǎn)物權(quán)的變動雖然采取了公信原則，但關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的變動并未采取公信原則。當甲將其所有的物賣給乙并進行了登記，乙進而賣給丙并進行登記后，甲試圖主張甲、乙之間的買賣因錯誤而無效，則乙不能取得所有權(quán)。但是，丙的立場則因買賣標的物為動產(chǎn)還是不動產(chǎn)而有所不同。若標的物為動產(chǎn)，乙誤信且無過失，可以取得所有權(quán)；但是若標的物為不動產(chǎn)，即使丙對登記信賴且無過失，也不能取得不動產(chǎn)所有權(quán)。（丙對于乙取得追究出賣人責任的請求權(quán)）。［16］（p219）可見，在日本法上，不可依善意取得獲得不動產(chǎn)所有權(quán)。

盡管動產(chǎn)善意取得在各國立法上存在體系安排、制度構(gòu)造上的差異，但是，各國對其基本持肯定態(tài)度，而不動產(chǎn)是否適用善意取得則存在較大差別?？傮w來說，《德國民法典》、《瑞士民法典》、我國臺灣地區(qū)民法典屬于同一模式，在不動產(chǎn)交易中，承認“從無權(quán)利人處善意取得”的法律效果，以保護善意第三人，盡管在制度表達上，通常稱之為“不動產(chǎn)（土地）登記簿的公信力”；與之相對應的，《法國民法典》、《日本民法典》對于不動產(chǎn)或者土地并不承認“從無權(quán)利人處善意取得”法律效果，從這個意義上說，德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)承認不動產(chǎn)的善意取得制度，而日本、法國則不予承認。

三、不動產(chǎn)是否適用善意取得的原因解析

從比較法的角度看，是否承認不動產(chǎn)的善意取得與各國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式及登記審查制度密切相關(guān)。物權(quán)具有對世性，物權(quán)的得喪變更必須通過一定公示來完成，動產(chǎn)為交付，不動產(chǎn)為登記。盡管現(xiàn)代各國都以登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，但在公示方式的效力上有兩種不同的立法模式：一為公示生效要件主義，一為公示對抗要件主義。公示生效要件主義認為，單純的雙方當事人之間的意思，不能引起物權(quán)變動的效果。無論對于第三人，還是在雙方當事人之間，物權(quán)變動如果沒有進行登記，都將確定地不發(fā)生物權(quán)變動的效力。公示對抗要件主義認為，當事人一旦達成了引起物權(quán)變動的合意，就發(fā)生物權(quán)變動的效果。只不過在未經(jīng)登記以前，已發(fā)生的物權(quán)變動不能對抗第三人，第三人可以以當事人沒有進行登記為由，否認物權(quán)變動的效果。

德國、瑞士以及我國臺灣地區(qū)，采行公示生效要件主義，不動產(chǎn)登記具有決定不動產(chǎn)物權(quán)變動是否成立的效力，并對其不動產(chǎn)登記采取嚴格的管理。在德國，登記官吏雖然沒有審查物權(quán)變動的原因關(guān)系的權(quán)限，但是依照《德國土地法》第19條的規(guī)定，登記官吏需對登記承諾嚴格審查。承諾人要么親自出席于土地登記所陳述登記承諾，要么以公證證書證明有登記承諾。同時，登記官有疑義時，可以主動審查原因行為，并把所發(fā)現(xiàn)的疑點告知當事人。在瑞士，土地物權(quán)變動的登記的要件除需要“申請”和“登記承諾”外，還需要證明“登記簿冊的處分權(quán)和法律原因”。［17］（p152－153）這樣通過嚴格規(guī)定登記要件，賦予登記官吏嚴格的審查義務，盡可能減少甚至杜絕登記簿冊的記載同真實的權(quán)利關(guān)系不一致情況的出現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上法律賦予不動產(chǎn)登記以極強的公信力，即使登記簿冊記載有錯誤或者遺漏，因信賴登記正確而與登記簿上記載的無權(quán)人進行交易的善意第三人的利益也受到法律的保護，即發(fā)生“從無權(quán)利人處取得”的效果。

與之相反，以法國、日本為代表的國家采行公示對抗要件主義，不動產(chǎn)物權(quán)的變動完全維系于債權(quán)意思，其不動產(chǎn)的登記不能表征不動產(chǎn)物權(quán)變動和歸屬。物權(quán)變動可以公示，也可以不公示，即使不公示也可以產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，這就無法保證登記的連續(xù)性，在制度設計上就不能保證法律上的權(quán)利人和真正權(quán)利人的一致性。登記簿冊中記載的權(quán)利人可能是真正的權(quán)利人，也有可能不是。例如甲為一宗不動產(chǎn)的所有人，甲和乙之間訂立了不動產(chǎn)的買賣合同，但是未辦理登記手續(xù)。這樣，乙就是這宗不動產(chǎn)的真正所有人，而甲則是登記簿中的名義所有人。如果在制度設計上強行賦予該登記以公信力，這樣雖然有效地保護了善意第三人，消除了第三人的心理顧慮，但也勢必會給名義權(quán)利人提供惡意轉(zhuǎn)讓的可乘之機，真正的權(quán)利人勢必會因此遭受風險。［18］基于此，采公示對抗要件主義的國家在法律邏輯和交易實踐中無法賦予登記簿冊以公信力。

同時法國和日本的登記審查制度并不能在相當程度上保證登記的權(quán)利人與真正的權(quán)利人的一致性。在法國，抵押登記員就當事人交由登記的行為效力進行評價，僅在抵押權(quán)注銷的情形，行為已經(jīng)嚴重至不可挽救，此時方可審核行為是否具有可公示性。［19］在日本，《不動產(chǎn)登記法》第49條規(guī)定的駁回登記申請的限制性條款，除了標示登記之外大多是形式性的，不涉及對于導致不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因真實性和效力的審查，只要登記申請與這些條款不抵觸，登記機關(guān)就必須受理。［20］（p263）同時，日本不動產(chǎn)登記簿相當不完備，“地圖制作和土地測量極不完全，且由于‘宗’相當錯綜復雜，因而登記之記載不慎明朗”，構(gòu)成不實記載的可能性非常大。由于以上的原因，日本在不動產(chǎn)交易方面，理論上的觀點是不采用公信原則的，也就無法有效保護那些在無過失情形下信賴公示的人。而在動產(chǎn)交易方面采用了公信原則，所以在動產(chǎn)物權(quán)變動中承認了動產(chǎn)的即時制度。［21］（p31）

綜上所述，在以德國、瑞士為代表的國家，通過嚴格登記審查確保實體法律關(guān)系的真實性，登記被賦予有公信力，以此為支撐，承認了“從無權(quán)利人處善意取得”的法律效果；而以法國、日本為代表的國家，登記審查是不涉及實體權(quán)利內(nèi)容的形式審查，登記不具有公信力，這使得第三人不可能僅憑對登記簿的信賴而從無權(quán)利人處取得權(quán)利。誠如學者所言，將“善意取得只適用于動產(chǎn)所有權(quán)”這一說法加以普遍化是片面的，事實上，該判斷僅對法國、日本等不動產(chǎn)物權(quán)公示對抗主義的國家有效，其原因在于此類國家未賦予不動產(chǎn)物權(quán)變動以公信力，不動產(chǎn)物權(quán)善意取得便失去了邏輯支撐。反之，在不動產(chǎn)物權(quán)公示公信主義的德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)等立法例中，善意取得制度同樣適用于不動產(chǎn)物權(quán)變動領(lǐng)域。［22］

四、善意取得制度構(gòu)造的影響要素

（一）動產(chǎn)與不動產(chǎn)的二元劃分的立法技術(shù)影響

德國、瑞士采用了“登記公信力制度”來實現(xiàn)保護不動產(chǎn)交易中的善意第三人，與之相對應采用“善意取得制度”保護動產(chǎn)交易中的善意第三人。這種立法體例與動產(chǎn)不動產(chǎn)二元劃分密切相關(guān)。

動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分對整個《德國民法典》，尤其是對德國民法物權(quán)法體系有著根本性的意義?！兜聡穹ǖ洹酚绕涫俏餀?quán)編沒有按照物權(quán)的種類來編制其物權(quán)編的結(jié)構(gòu)，而是按照動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分來設計了它的物權(quán)編。這樣，該法典物權(quán)編事實上建立在對不動產(chǎn)和動產(chǎn)區(qū)別對待的法律規(guī)范上面。拉倫茨認為，這種對物的區(qū)別不僅在物權(quán)法中和債法中具有重要意義，在實體法上進行區(qū)別對待的規(guī)定也影響到訴訟法，法院在強制執(zhí)行中對地產(chǎn)的強制執(zhí)行所依據(jù)的法律規(guī)定也是完全不同于對動產(chǎn)的強制執(zhí)行的規(guī)定的。［23］（p382）同時，《德國民法典》的編纂也充分體現(xiàn)了德意志民族喜愛抽象思維的特點，因為該法典到處都留下了立法者從具體制度中概括出一般原則的烙印，德國人將這種方法叫做“提取公因式”。比如總則編、債務關(guān)系的一般原則、不動產(chǎn)法的一般原則等。凡是能夠抽象出一般規(guī)則的地方，《德國民法典》的立法者無不樂而為之、善而為之。［24］（p9－11）

可以說，動產(chǎn)法律制度與不動產(chǎn)法律制度分別設計，是德國民事實體法和程序法所秉持的一項重要原則。將動產(chǎn)的善意取得與不動產(chǎn)善意取得分別規(guī)定正是這一立法思想的體現(xiàn)。但是，德國立法者在物權(quán)編沒有放棄“提取公因式”的努力，他們盡可能地歸納二者的共性，統(tǒng)一予以規(guī)定，比如占有法、所有權(quán)內(nèi)容、所有權(quán)種類以及所有權(quán)的保護。而將一系列被法律所許可的特殊權(quán)利種類和所有權(quán)與限制物權(quán)之設立、轉(zhuǎn)讓以及廢止各自區(qū)分予以規(guī)定。［25］（p19）可見，在《德國民法典》的立法者看來，動產(chǎn)的善意取得與不動產(chǎn)的善意取尚沒有充足的共通性作為依據(jù)，用“提取公因式”的技術(shù)來將其一體構(gòu)造，而是遵循動產(chǎn)與不動產(chǎn)區(qū)分規(guī)定的原則。

（二）制度的體系性因素的制約

在德國與瑞士的民法典中，不動產(chǎn)善意取得是作為不動產(chǎn)登記簿的公信力的法律效果規(guī)定的。然而，登記簿的公信力的外延遠遠大于不動產(chǎn)善意取得。德國不動產(chǎn)登記實行法規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿記載的主要內(nèi)容有：關(guān)于不動產(chǎn)狀態(tài)的文字的描述，關(guān)于不動產(chǎn)四臨界址的表述，關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的記載。其中，重點部分是關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的記載。這也是發(fā)生公信力的內(nèi)容。法律規(guī)定這一部分必須包括的內(nèi)容有：⑴所有權(quán)，記載不動產(chǎn)的來源及其變更；⑵用益物權(quán)及其他權(quán)利限制，記載不動產(chǎn)負擔的用益物權(quán)以及根據(jù)民法典對不動產(chǎn)所有權(quán)的處分限制、異議抗辯以及預告登記等；⑶擔保性權(quán)利，記載抵押權(quán)、土地債務、定期金土地債務以及這些變價權(quán)的預告登記等。［26］（p146）《瑞士民法典》第958條規(guī)定，下列權(quán)利應在不動產(chǎn)登記簿上登記：⑴所有權(quán)；⑵地役權(quán)及土地負擔，⑶擔保物權(quán)。可見，登記簿幾乎是按照不動產(chǎn)物權(quán)體系設立的。那么登記簿的公信力就是依照這些記載發(fā)揮其作用的。一般來說，登記簿的公信力主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，自登記名義人處取得所有權(quán)的人，即使登記名義人不是真正的所有權(quán)人，取得人仍會確定的取得其名義下登記的所有權(quán)；其二，自登記名義人處取得所有權(quán)的人，如果該不動產(chǎn)上存在沒有登記的抵押權(quán)，則該不動產(chǎn)視作不存在抵押權(quán)的財產(chǎn)；其三，抵押權(quán)名義人實際上并不享有抵押權(quán)，但由登記名義人處受讓抵押權(quán)的，可以真正地取得抵押權(quán)；其四，自處分權(quán)受限制的登記名義人處受讓物權(quán)的人，如果所受限制并未記載，受讓人取得的為沒有限制的物權(quán)。其五，向登記名義人履行給付義務，如登記名義人并不是真正的權(quán)利人第三人履行有效，真正權(quán)利人不得在要求第三人履行給付義務。［27］（p160－161）

動產(chǎn)善意取得，從無權(quán)利人處善意取得的一個前提是正當?shù)恼加袪顟B(tài)，即作為權(quán)利外觀載體的特定的占有狀態(tài)。這種狀態(tài)應必須使取得人有理由在出讓人身上發(fā)現(xiàn)所有權(quán)人的特征。［28］（p395）可見動產(chǎn)善意取得只為第三人提供了一種積極的信賴保護。而建立在不動產(chǎn)登記簿基礎(chǔ)上的不動產(chǎn)的善意取得，則既包括積極信賴保護，也包括消極的信賴保護。［29］（p125）如果在承認不動產(chǎn)登記簿上述所有效力的前提下，將其積極信賴保護“提取”與動產(chǎn)善意取得一體規(guī)定，勢必會分割不動產(chǎn)登記簿公信力的保護體系，使得與登記簿記載內(nèi)容密切關(guān)聯(lián)的不動產(chǎn)公信力的“支離破碎”。如果將整個保護體系一體“提取”，結(jié)果將打亂不動產(chǎn)登記制度的體系安排。因為不動產(chǎn)登記簿的效力，實屬不動產(chǎn)登記制度項下不可或缺的內(nèi)容之一。不動產(chǎn)登記簿的公信力與登記的權(quán)利正確性推定規(guī)則和異議登記制度密切關(guān)聯(lián)。前者是登記的善意保護效力的邏輯前提，后者是旨在破除登記的公信力，為推翻登記程序運行的結(jié)果奠定基礎(chǔ)。如果將登記公信力的保護體系與動產(chǎn)善意取得一體規(guī)范，則很有可能割斷登記制度的內(nèi)在邏輯的關(guān)聯(lián)性。另外，一體構(gòu)造的立法模式，單從條文上看似乎是節(jié)約了立法資源，但條文過分的原則性和籠統(tǒng)性，將會給法律的解釋和適用帶來更多的工作量。

同時，動產(chǎn)的善意取得制度也形成了其本身的特別規(guī)范，這些規(guī)范在不動產(chǎn)領(lǐng)域是沒有適用的空間的。一般來說，動產(chǎn)善意取得將標的物區(qū)分為“占有脫離物”和“占有委托物”，二者在善意取得上有不同的效果?！罢加忻撾x物”是指非出于動產(chǎn)所有人的意思而喪失占有的物；“占有委托物”是基于真實權(quán)利人的意思而喪失占有的物。前者無條件地發(fā)生善意取得，而后者在一定條件下發(fā)生善意取得的效果或者根本不發(fā)生。這種區(qū)分在不動產(chǎn)善意取得中是沒有意義的。

（三）“善意”判斷標準對制度構(gòu)造的影響

善意取得中“善意”與“取得”為兩個核心要素，在“取得”上動產(chǎn)與不動產(chǎn)沒有實質(zhì)性差別：都可發(fā)生從無權(quán)利人處取得權(quán)利的法律效果，但在“善意”這一核心要素上的異同卻不可不察。

對于動產(chǎn)善意取得，《德國民法典》第932規(guī)定，取得人知道或者因重大過失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意。也就是說，善意是指取得人不知道并且非因重大過失而不知道。對于不動產(chǎn)善意取得，《德國民法典》第892條規(guī)定：“為以法律行為取得土地上的某項權(quán)利或此種權(quán)利上的某項權(quán)利人的利益，土地登記簿的內(nèi)容視為正確”，但“不正確性為取得人所知道的除外”。該條中的善意，僅要求取得人不知道?？梢?，法律對“善意”設定了不同的衡量標準。在動產(chǎn)方面，鑒于官方編制的土地登記簿具有很高的可信度，僅在實際知道時才予以排除善意取得，重大疏忽并不排除善意取得。［30］（p226）而在不動產(chǎn)方面，“已知”和“由于重大過失而不知”都排除在善意取得之外。根據(jù)通常的表述，在取得人“根據(jù)整體情況以一種不尋常的重大程度違反了必要的謹慎，而且未注意到在該案中任何一個人都本應該弄清楚的東西時”，他就有重大過失。［31］（p413）一言以蔽之，二者之差異在于是否有額外審查的注意義務。

動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)善意取得在主觀“善意”標準上存在實質(zhì)差別，也使得善意取得制度難以用“提取公因式”的方法一體規(guī)范。在制度安排上，不動產(chǎn)的善意取得在強大的登記公信力下得以實現(xiàn)

在中國語境下，“不動產(chǎn)是否適用善意取得”問題之爭主要不是法律效果差異的爭議，而是制度安排的爭論。反對“不動產(chǎn)善意取得”的觀點大都認可不動產(chǎn)登記的公信力；主張“不動產(chǎn)善意取得”的觀點，亦是以不動產(chǎn)登記公信力作為邏輯前提。而不動產(chǎn)登記公信力就包含了不動產(chǎn)所有權(quán)“從無權(quán)利人處取得”的法律效果。這一點可以從比較法的視野中得以證實：以法國、日本為代表的物權(quán)變動公示對抗主義的國家，沒有賦予登記以公信力，不承認不動產(chǎn)的善意取得；而以德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)為代表的物權(quán)變動公示要件主義的國家和地區(qū)，承認登記公信力，認可不動產(chǎn)善意取得的法律效果，并以登記公信力作為其制度表達方式。因此，比較法視野中“不動產(chǎn)是否適用善意取得”之爭是實質(zhì)的規(guī)范效果的問題。承認不動產(chǎn)善意取得，并不意味著在立法上構(gòu)建囊括動產(chǎn)與不動產(chǎn)相統(tǒng)一的善意取得制度。由于立法技術(shù)、體系架構(gòu)以及公信力強弱差異等因素的影響，在以德國為代表的國家，不動產(chǎn)善意取得最終在法典上與動產(chǎn)善意取得區(qū)分設計，在“登記公信力”的制度安排下實現(xiàn)“從無權(quán)利人處善意取得”的法律效果。

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［25］［28］（德）鮑爾·施蒂爾納．德國物權(quán)法（上冊）［M］．張雙根譯．法律出版社，2004．

［27］參見《德國物權(quán)法》第892條第1款，陳華彬著．物權(quán)法［M］．法律出版社，2004．

［29］王澤鑒．民法物權(quán)（1）通則·所有權(quán)［M］．中國政法大學出版社，2001．

（責任編輯：張雅光）

The Theory of Reflection of Scope of Bona Fide Acquisition

Sun Xiao

In China，most of the scholars believe the immovable property can be acquired in good faith，although they hold different views in institutional arrangements．However，there are controversies in foreign countries in bona fide acquisition of immovable property．In Germany，bona fide acquisition of movable and immovable property are regulated separately，which immovable property can be acquired in good faith by registration．

Bona Fide Acquisition；Registration Credibility；Bona Fide

D923．2

A

1007－8207（2010）09－0121－05

2010－07－02

孫瀟（1984—），男，山東人，中國政法大學民商法專業(yè)博士研究生，研究方向為民法。