□王 軍，李昌文

（⒈安徽省委黨校，安徽合肥230022；⒉安徽省肥東縣人民檢察院，安徽合肥231600）

被辭退事業(yè)編制職工訴訟類型選擇

□王 軍，李昌文

（⒈安徽省委黨校，安徽合肥230022；⒉安徽省肥東縣人民檢察院，安徽合肥231600）

機關(guān)單位辭退事業(yè)編制職工在一般情況下應(yīng)歸于民事關(guān)系，適用人事仲裁和民事訴訟程序解決。但是，當(dāng)人事部門介入該關(guān)系后，性質(zhì)就有可能發(fā)生變化。由于人事部門介入機關(guān)單位辭退事業(yè)編制職工的形式不同，又分為內(nèi)部程序與外部程序，當(dāng)內(nèi)部程序介入時，人事部門不應(yīng)對外成為責(zé)任主體，即便人事部門的行為被非正常外化仍然如此，因而不能成為行政訴訟的被告。

事業(yè)編制職工；人事部門；辭退；行政訴訟

【案例】某鄉(xiāng)政府認(rèn)為其下屬的鄉(xiāng)廣播站事業(yè)編制職工長期不上班，遂經(jīng)過開會研究，決定將其辭退。根據(jù)《全民所有制事業(yè)單位辭退專業(yè)技術(shù)人員和管理人員暫行規(guī)定》第5條（以下簡稱《暫行規(guī)定》），該鄉(xiāng)政府發(fā)函給區(qū)人事局征求意見，區(qū)人事局復(fù)函同意。該鄉(xiāng)政府遂將區(qū)人事局給該鄉(xiāng)政府的復(fù)函復(fù)印交給了被辭退職工。該職工不服，以區(qū)人事局的復(fù)函為標(biāo)的，以區(qū)人事局為被告提起了行政訴訟，法院受理了該案，引起爭議。

這個案件實質(zhì)問題是該案件是否屬于行政訴訟受案范圍問題，歸根到底是內(nèi)部和外部行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)問題。

關(guān)于內(nèi)部與外部行政行為的劃分，雖然許多學(xué)者提出了質(zhì)疑，認(rèn)為該劃分是沿襲法、德原來的做法，不利于對利害關(guān)系人權(quán)利的保護，應(yīng)該修改。但是，畢竟修改不是一個簡單的判斷，在目前，尚沒有修改或者將來行政訴訟法雖然修改，但是，如果沒有對該問題作出變更的情況下，該實務(wù)問題仍然必須解決。

一、被辭退事業(yè)編制職工在正常情況下不能對人事部門提起行政訴訟

⒈事業(yè)編制職工的人事關(guān)系之結(jié)構(gòu)。目前，我國在事業(yè)單位、機關(guān)單位內(nèi)部都有事業(yè)編制職工，該職工首先與其所在的法人單位存在人事關(guān)系，這一點應(yīng)沒有異議。與企業(yè)單位工作人員不同，事業(yè)編制人員還受到人事部門的管理，有些工資標(biāo)準(zhǔn)、職稱由人事部門核定，進入和辭退都要經(jīng)過人事部門的備案。如《暫行規(guī)定》第5條所規(guī)定的就是事業(yè)單位在辭退職工時需要到同級人事部門備案。甚至有些地方還規(guī)定了人事部門對事業(yè)編制職工人事問題的批準(zhǔn)權(quán)。上述不同的做法在辭退過程中會產(chǎn)生不同的法律效果，突出的一個問題就是，如果對辭退不服，被辭退人能夠提起何種訴訟，這將直接取決于該辭退行為的性質(zhì)。

根據(jù)《暫行規(guī)定》，事業(yè)單位與其事業(yè)編制職工之間是直接的人事關(guān)系，應(yīng)該由該事業(yè)單位對該職工出具《辭退證明書》，發(fā)生爭議的，首先由被辭退人以其單位為被申請人到當(dāng)?shù)厝耸虏块T提起人事爭議仲裁，對人事爭議仲裁不服的，雙方都可以向有管轄權(quán)的法院提起民事訴訟。因此，“事業(yè)單位人事爭議案件屬于廣義的民事案件范圍，程序上當(dāng)然適用《民事訴訟法》。”［1］目前，較為容易引起爭議的問題是，機關(guān)單位的事業(yè)編制職工被辭退應(yīng)該適用哪個規(guī)定，性質(zhì)如何。目前，機關(guān)單位辭退事業(yè)編制職工沒有專門的法律規(guī)定，全國機關(guān)單位辭退事業(yè)編制職工都是適用《暫行規(guī)定》。雖然該《暫行規(guī)定》所確定的主體是事業(yè)單位與事業(yè)編制職工，但是，由于法律規(guī)定的缺乏和相關(guān)問題必須得到處理，全國沿用這一規(guī)定的實踐目前應(yīng)該受到尊重。

我們似乎不能簡單地說，人事部門與該事業(yè)編制職工之間不存在人事關(guān)系。由于眾所周知的事實，機關(guān)事業(yè)單位的正式編制職工的考核、辭退等人事工作都受到相關(guān)人事部門的管理，雖然這種關(guān)系間接存在，但不能說沒有。所以，機關(guān)事業(yè)單位與事業(yè)編制職工之間形成外在的、直接的人事法律關(guān)系，而人事部門通過該單位與事業(yè)編制職工之間形成內(nèi)在的、間接的人事關(guān)系，與機關(guān)單位一起構(gòu)成人事管理關(guān)系的完整法律關(guān)系鏈條，不可或缺?！皣彝ㄟ^編制管理實現(xiàn)對事業(yè)單位人員的配置和調(diào)控，按照編制進行核算撥款。實行國家統(tǒng)一、規(guī)范的工資制度?！保?］

⒉機關(guān)單位與其被辭退事業(yè)編制職工人事關(guān)系之性質(zhì)。由目前立法者對機關(guān)人事管理的基本理念來看，也并沒有將這種人事合同關(guān)系視為行政管理關(guān)系。這一點在《公務(wù)員法》中對聘用制公務(wù)員的規(guī)定中可以印證?！豆珓?wù)員法》第100條：國家建立人事爭議仲裁制度……聘任制公務(wù)員與所在機關(guān)之間因履行聘任合同發(fā)生爭議的，可以自爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向人事爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自接到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！备鶕?jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，法律規(guī)定的仲裁不屬于行政訴訟受案范圍，所以，該訴訟只能是民事訴訟。從上述規(guī)定可以看出：立法者主張機關(guān)單位（包括行政機關(guān)）與聘用制公務(wù)員之間簽訂的合同屬于民事合同而不是行政合同。事業(yè)編制職工的情況與此相同，至少性質(zhì)是一樣的。所以，機關(guān)單位與其職工，無論這個職工是公務(wù)員身份還是事業(yè)編制身份或者是聘用制其他人員之間形成人事關(guān)系只能是平等主體之間的民事性質(zhì)。

⒊人事部門與被辭退事業(yè)編制職工之間常態(tài)下的關(guān)系之性質(zhì)。由于人事部門在辭退事業(yè)編制職工過程中存在備案和審批行為，往往被認(rèn)為是實際產(chǎn)生效果的、外部的、具體行政行為。目前，有一種觀點認(rèn)為，判斷一個行政機關(guān)的行為屬于外部還是內(nèi)部的標(biāo)準(zhǔn)是：看這個行為是否產(chǎn)生了對外效果。筆者把它稱為效果標(biāo)準(zhǔn)。

但是，我們只要仔細分析最高人民法院的相關(guān)解釋就可以得出最高人民法院的基本觀點。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第19條的內(nèi)容：“當(dāng)事人不服經(jīng)上級行政機關(guān)批準(zhǔn)的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關(guān)為被告?！备鶕?jù)被辭退人的標(biāo)準(zhǔn)，真正最終產(chǎn)生效果的行為是審批機關(guān)作出的，下級行政機關(guān)實際無權(quán)作出最終的決定。根據(jù)效果論者的觀點，審批機關(guān)就應(yīng)該是適格被告。但是，最高人民法院顯然反對這種觀點，而是主張以對外發(fā)生法律效力的文書上署名的行政機關(guān)為被告。據(jù)此可以得出以下結(jié)論：首先，上級對下級的批復(fù)是內(nèi)部行為，不能對該內(nèi)部行為提起訴訟。其次，相對人可以提起訴訟的標(biāo)的是對外發(fā)生法律效力的文書，什么是對外發(fā)生法律效力的文書，顯然，這個文書的性質(zhì)是對外的，其對象是對外的，并且這樣的文書要蓋章署名，對外蓋章署名是標(biāo)注責(zé)任承擔(dān)的性質(zhì)。故此，我們可以得出這樣的結(jié)論，最高人民法院對于行政行為的內(nèi)、外部區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是形式標(biāo)準(zhǔn)。在人事局辭退機關(guān)單位事業(yè)編制職工的案件中，應(yīng)然的辭退通知應(yīng)該由該職工所屬的機關(guān)單位簽發(fā)，被辭退人不應(yīng)該根據(jù)效果論對人事部門內(nèi)部的答復(fù)、批復(fù)、備案等行為提起行政訴訟。

二、《行政訴訟法》第12條第3款所引起的困惑及正讀

⒈司法實踐中對《行政訴訟法》第12條第3款規(guī)定以及最高人民法院相關(guān)解釋的認(rèn)識。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第3款規(guī)定，人民法院不受理行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定提起的訴訟。該規(guī)定被理解為內(nèi)部行政行為不屬人民法院行政訴訟受案范圍。而后，2000年3月10日起實施的《行政訴訟法解釋》第4條對行政訴訟法第12條第3款規(guī)定的“對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”作出了解釋，即是指行政機關(guān)作出的涉及該行政機關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定。該《解釋》既擴大了《行政訴訟法》所規(guī)定的范圍，同時又似乎縮小了《行政訴訟法》所規(guī)定的受案范圍。稱其擴大范圍，是因為該《解釋》將“獎懲、任免等決定”擴大到了所有“涉及到該行政機關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定”；稱其縮小范圍，是因為該《解釋》將“行政機關(guān)工作人員”縮小到了“該行政機關(guān)公務(wù)員”。就后者而言，乍看起來，似乎行政機關(guān)做出的涉及到事業(yè)編制職工的決定就不屬于該條款排除范圍之列。因此，行政機關(guān)對其事業(yè)編制人員的辭退應(yīng)屬于人民法院行政訴訟受案范圍。在司法實踐中，這一做法已經(jīng)被一些法院所采用并產(chǎn)生了實際法律效果。

⒉對上述觀點的評價。筆者以為，上述認(rèn)識是錯誤的。首先，該《解釋》只是排除了行政機關(guān)對其公務(wù)員的決定提起行政訴訟的可能性，并沒有說行政機關(guān)對其事業(yè)編制或者其他人員的決定都可以提起行政訴訟。行政訴訟的前提是公權(quán)力的存在，行政機關(guān)辭退事業(yè)編制職工是基于人事合同關(guān)系而做出的，并非出于公權(quán)力關(guān)系。反過來說，如果該情形被視為公權(quán)力的運用從而提起行政訴訟，那么，行政機關(guān)聘用的臨時人員之解聘、辭退也應(yīng)該會產(chǎn)生行政訴訟。但是，在我國的干部制度中，與行政機關(guān)相同的黨的機關(guān)、人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、法院、檢察院等無論辭退的是公務(wù)員還是事業(yè)編制職工，亦或是臨時聘用人員都屬人事爭議仲裁和民事訴訟，行政機關(guān)辭退公務(wù)員與上述單位的法律后果和處理方法相同，唯獨行政機關(guān)辭退非公務(wù)員，在所有的環(huán)境都不變的情況下，產(chǎn)生了孤零零的行政訴訟，這是不符合我國人事管理制度的。其次，根據(jù)前述結(jié)論，行政機關(guān)與事業(yè)編制職工之間簽訂的合同應(yīng)該屬于民事合同，而不是行政合同。所以，辭退問題是一個單位的內(nèi)部人事關(guān)系，適用平等主體之間的法律規(guī)定。

目前，許多法院都是按照這一思路進行審判的。如徐衛(wèi)星因與被申請人鄭州市公安局人事爭議糾紛一案，經(jīng)河南省高級人民法院（2009）豫法民提字第73號最終定案，該案的性質(zhì)就是民事訴訟。該案是以作出辭退決定的鄭州市公安局為被告，以其下屬保安公司中一位被辭退的事業(yè)編制人員為原告所進行的審判。［3］

所以，行政機關(guān)辭退事業(yè)編制職工或者其他非公務(wù)員職工都應(yīng)該是該行政機關(guān)與該事業(yè)編制職工之間的平等主體之間的民事關(guān)系。由該行政機關(guān)對外出具辭退手續(xù)，并向人事部門備案。人事部門在這個程序中，與被辭退人不發(fā)生直接的法律關(guān)系，因此，不能作為該類訴訟的被告，更不是行政訴訟的被告。

三、人事部門與被辭退人員關(guān)系的變異

目前，在司法實踐中，大致發(fā)生兩種變異情形：

⒈一種是人事部門直接對擬被辭退事業(yè)單位的事業(yè)編制人員下達辭退通知。該情形往往來源于地方的不當(dāng)規(guī)定以及人事部門的不當(dāng)理解。葉訓(xùn)祥不服福清市人事局辭退教師決定案就是其中較為典型的例子。該案件是因為福清市人事局直接出具辭退文書將葉訓(xùn)祥辭退而導(dǎo)致的行政訴訟。筆者認(rèn)為該案件可以提起行政訴訟的原因并不在于被辭退人葉訓(xùn)祥不是公務(wù)員而不符合最高人民法院對《行政訴訟法》第12條第3款的解釋，而是因為被辭退人并不隸屬于任何一個行政機關(guān)，他只是和學(xué)校存在直接的民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果要辭退，也需要學(xué)校直接向被辭退人下達通知，而不是由人事部門作出。人事部門越出行政的界限向被辭退人發(fā)出辭退文書，致使人事部門備案權(quán)力在行使過程中被異化，不僅如此，該權(quán)力還因超出行政機關(guān)的界限而被外化，直接導(dǎo)致該行為具有了具體行政行為的全部要件，因此，對該人事部門的辭退行為提起行政訴訟應(yīng)屬于人民法院的受案范圍。福州的案件也正是因此而被受理的，是應(yīng)該予以肯定的。

⒉另一種是人事部門直接對機關(guān)單位事業(yè)編制人員下達辭退通知。按照《行政訴訟法》第12條第3款的解釋，該事業(yè)編制職工雖然從行政隸屬關(guān)系上屬于行政機關(guān)或者其他機關(guān)，但是，由于他（她）的身份不是公務(wù)員，所以不屬于行政訴訟排除范圍之列。按此邏輯一些地方法院可能會將行政機關(guān)辭退其事業(yè)編制人員視為行政訴訟受案范圍。

一種觀點認(rèn)為，行政訴訟受案的排除范圍是非此即彼的關(guān)系。只要是行政機關(guān)的行為，又不是行政訴訟法及相關(guān)解釋排除事項，就屬行政訴訟受案范圍。因此，根據(jù)《行政訴訟法》第12條第3款之規(guī)定和最高人民法院的相關(guān)解釋，機關(guān)單位的事業(yè)編制職工被人事部門辭退屬行政訴訟受案范圍。另一種觀點認(rèn)為，內(nèi)部人事處理行為的“內(nèi)部”應(yīng)界定為“機關(guān)系統(tǒng)之內(nèi)”。人事部門超越其人事權(quán)限，越過事業(yè)編制職工所在機關(guān)單位直接向該職工簽發(fā)辭退通知等文書，該行為并不足以形成外部關(guān)系，從而導(dǎo)致人事部門的行為構(gòu)成具體行政行為。因為具體行政行為的基本要件之一就是該行政行為是外部行政行為。而在上述情形之下，人事部門的行為并沒有構(gòu)成外化。他們認(rèn)為，機關(guān)關(guān)系具有特殊性。我國機關(guān)權(quán)力并非超越法人之外即構(gòu)成該權(quán)力的外化。機關(guān)單位不同于其他社會組織，每一類機關(guān)單位構(gòu)成一個系統(tǒng)，并在干部人事制度上共同構(gòu)成一個大系統(tǒng)。如監(jiān)察部門對各機關(guān)單位內(nèi)部工作人員的處分，就不能視為外部行為。正是基于機關(guān)單位人事關(guān)系的特殊性，機關(guān)單位系統(tǒng)內(nèi)的人事行為都不是外部行為。另外，行政機關(guān)與其事業(yè)編制職工之間簽訂的關(guān)系屬于民事合同關(guān)系，不是公權(quán)力下的行政合同關(guān)系。因此，此類行為不是具體行政行為，不屬人民法院行政訴訟受案范圍。

筆者以為，根據(jù)最高人民法院對《行政訴訟法》第12條第3款的解釋，以下因素應(yīng)納入考慮范疇。首先，事業(yè)編制職工不是公務(wù)員，不屬于該法第12條的排除之列；其次，人事部門與該事業(yè)編制職工之間沒有合同關(guān)系，該職工與其所屬的機關(guān)單位之間存在合同關(guān)系，所以，人事部門與該機關(guān)單位內(nèi)部的事業(yè)編制職工之間的關(guān)系不是內(nèi)部關(guān)系；人事部門屬于行政機關(guān)，行政機關(guān)對外部的人員簽發(fā)了具有影響其權(quán)力義務(wù)內(nèi)容的文書。因此，上述行為應(yīng)該屬于具體行政行為，在這種情況下，可以人事部門為被告提起行政訴訟。那種認(rèn)為人事問題屬于一個大系統(tǒng)，在系統(tǒng)內(nèi)均為內(nèi)部行為的認(rèn)識不符合現(xiàn)代法治精神和社會發(fā)展趨勢，忽視了法人單位的人事處理在法律上的主體地位，筆者以為不可取。

所以，行政機關(guān)直接辭退職工應(yīng)該屬于行政訴訟受案范圍。

四、篇首案例的結(jié)論

在解決了上述基本問題之后，篇首提出的案例的解決辦法就基本浮出水面了。

⒈案例的應(yīng)然關(guān)系和性質(zhì)。篇首案例涉及到三個主體兩層關(guān)系。即區(qū)人事局、鄉(xiāng)政府、被辭退人三個主體。兩層關(guān)系是區(qū)人事局與鄉(xiāng)政府之間的備案關(guān)系，鄉(xiāng)政府與被辭退人之間的人事關(guān)系，本案中表現(xiàn)為辭退關(guān)系。這是根據(jù)《暫行規(guī)定》得出的必然結(jié)果，正常情況下，如果各主體依據(jù)該《暫行規(guī)定》做出行為，應(yīng)該是這么一種情形：鄉(xiāng)政府發(fā)給被辭退人辭退手續(xù)是外在行為，將辭退問題報區(qū)人事局備案是內(nèi)部行為。如此，發(fā)生的訴訟只能是被辭退人與鄉(xiāng)政府之間的民事訴訟。

⒉上述關(guān)系在具體案例中的變異。上述案中，三個主體沒變，兩層關(guān)系中的第一層關(guān)系也沒變，但是，鄉(xiāng)政府沒有將蓋有自己印章的辭退手續(xù)發(fā)給被辭退人，而是將區(qū)人事局對其備案《復(fù)函》復(fù)印給了被辭退人。于是，這一變化后的關(guān)系屬何性質(zhì)就成了判斷本案性質(zhì)的關(guān)鍵。很顯然，鄉(xiāng)政府不是《復(fù)函》的制作者，替他人完成一定行為屬于法律上的代理性質(zhì)。根據(jù)法律的基本規(guī)則，有效的代理行為必須符合以下幾個條件之一：⑴法律規(guī)定；⑵他人委托；⑶他人事后追認(rèn)。這三種情況都沒有發(fā)生。根據(jù)法律的一般規(guī)則，代理人無權(quán)代理的，其行為后果自己負(fù)擔(dān)，也就是視為他自己的行為。所以，本案中鄉(xiāng)政府將《復(fù)函》復(fù)印給被辭退人的行為等同于他自己蓋章發(fā)出的手續(xù)，不能由區(qū)人事局承擔(dān)后果。

⒊被辭退人不能以人事部門為被告提起行政訴訟。人事局的函件不是發(fā)給被辭退人的正式文書，也沒有合法完成它的外化。根據(jù)前述分析，這應(yīng)該屬于未外化的內(nèi)部行為，不具有法律上的對外效力，因此，以該內(nèi)部復(fù)函為標(biāo)的，以作出復(fù)函的區(qū)人事局為被告提起的訴訟不符合行政訴訟受案范圍，而應(yīng)該以鄉(xiāng)政府為被告提起民事訴訟。

［1］杜開顏．事業(yè)單位人事爭議案件審理中相關(guān)問題研究［J］．法律適用，2007，（04）．

［2］朱達明，任玉梅．我國事業(yè)單位人事關(guān)系存廢論爭的借鑒與啟示（上）［J］．上海企業(yè)，2007，（10）．

［3］徐衛(wèi)星與鄭州市公安局人事爭議糾紛再審案［EB／OL］．http：／／www．fsou．com／html／text／fnl／1176266／117626692．html．

（責(zé)任編輯：徐虹）

What Kind of Lawsuit Can Be Chosen for the Fired Employee Served in Government

Wang Jun，Li Changwen

Under average conditions，the fired employee served in government has the right to file a lawsuit of civil character．It’s controversial that what kind of lawsuit can be chosen when the employee was fired by the personnel department directly or indirectly．This article’s opinion is that when the personnel department which carries out its duty through inner procedure cannot be the defendant when the fired employee files a lawsuit ofadministrative character which shouldn’t be accepted by court．

employee；personnel department；fire；administrative proceedings

D925

A

1007－8207（2010）09－0094－03

2010－06－11

王軍（1970—），男，安徽阜陽人，安徽省委黨校法學(xué)部副教授，研究方向為行政法、行政訴訟法；李昌文，男，安徽長豐人，安徽省肥東縣人民檢察院檢察長。