谷景志

（安陽師范學院 政法學院，河南 安陽 455002）

近代民法向現(xiàn)代民法理念的轉(zhuǎn)變是形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變，我國現(xiàn)行婚姻法充分體現(xiàn)了形式正義的理念。由于家庭成員之間的個體差異，一些形式上貌似平等的立法實際上會造成不公平的結(jié)果，所以有必要從社會性別視角對婚姻立法進行分析，以促進男女兩性在婚姻家庭領域的真正平等，實現(xiàn)婚姻法的實質(zhì)正義。

一、作為法律分析方法的社會性別

社會性別是在20世紀70年代西方女權(quán)運動第二次高潮中由激進女權(quán)主義學者發(fā)展起來的一個分析范疇。所謂社會性別，是指“男女兩性在社會文化的建構(gòu)下形成的性別和差異，即社會文化形成的對男女差異的理解，以及在社會文化中形成的屬于男性或女性的群體特征和行為方式”[1]。社會性別是與生理性別相對應的概念，其認為兩性之間的差異從根本上來說不是因生理特征而自然產(chǎn)生的，而是后天形成的，是在社會文化中得到傳遞和鞏固的，故而可以通過社會文化習俗和社會體制的變革來改變或消除男女兩性之間的不平等。

社會性別作為一種法律分析方法，注重法律的社會語境和實施的法律后果，考慮同樣的法律在實踐中給男女兩性帶來的結(jié)果和影響是否相同，它的運用有利于識別、分析、批判表面上看似中立的法律規(guī)范隱含的性別歧視和性別不公，從而達到法律上的性別正義，實現(xiàn)兩性間的實質(zhì)平等。這種實質(zhì)上的平等，指的是“為了在一定程度上糾正由于保障形式上的平等而導致的事實上的不平等，依據(jù)個人的不同屬性采取不同的方式，對作為個人的人格發(fā)展所必須的前提條件進行實質(zhì)意義上的平等保障”[2]。

社會性別作為一種法律分析方法，是國際女權(quán)運動的產(chǎn)物，目前已成為立法與決策中普遍采用的分析方法。社會性別主流化已被聯(lián)合國確定為促進性別平等的全球戰(zhàn)略，聯(lián)合國經(jīng)社理事會1997年通過決義，國家在任何領域各個層面上的任何一個行動計劃，包括立法、政策，都需要分析其將會對婦女和男性產(chǎn)生的影響，預測其實施可能會給兩性帶來的不利效果，同時在政治、經(jīng)濟、社會各領域中設計、執(zhí)行、跟蹤、評估法律、政策時要把男女兩性不同的關(guān)注、經(jīng)歷作為必須考慮的因素，以使兩性平等受益，達到社會性別平等的最終目的。我國政府在第四次世界婦女大會上向世界鄭重承諾將性別平等納入決策主流，我國法律的制定應當從社會性別視角對男女兩性的生理特征以及在長期的社會發(fā)展中形成的性別偏見、社會地位、社會角色等進行分析，充分考慮男女兩性特有的社會經(jīng)歷和實際社會地位。

二、夫妻人身關(guān)系法的社會性別分析

我國法律將男女平等規(guī)定為一項基本原則，并在具體制度設計上注重追求事實上的男女平等和結(jié)果上的男女平等，現(xiàn)行婚姻法第十三條也作出了“夫妻在家庭中地位平等”的原則規(guī)定。不容否認，在法律和社會實踐中，男女平等正逐漸從形式平等走向?qū)嵸|(zhì)平等。但是，如果從社會性別的角度來分析我國現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)夫妻人身關(guān)系法中有些規(guī)定仍然缺乏社會性別意識，其實施結(jié)果并不能真正使男女兩性獲得完全平等的法律保護?，F(xiàn)以生育權(quán)和婚內(nèi)侵權(quán)兩個方面的問題為例來探討，以期拋磚引玉。

（一）關(guān)于生育權(quán)

在歷史上，婦女長期被看作生育工具，在生育問題上沒有任何權(quán)利，完全受男方控制。隨著社會進步和婦女解放，婦女獲得了法律上的生育權(quán)。我國《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定，婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。另外，我國《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定，公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。

在現(xiàn)實中，生育權(quán)利的實現(xiàn)必須有男女兩性的共同努力，如果夫妻雙方就生育權(quán)的行使發(fā)生沖突，那么該怎樣解決呢？這種生育權(quán)沖突可以表現(xiàn)為三種情況：一方要求生育子女，另一方不同意生育；一方未經(jīng)對方同意，采取欺騙、強迫等手段實現(xiàn)女方懷孕的目的；女方未經(jīng)男方同意而終止妊娠。在司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了一方因生育權(quán)沖突而要求離婚、要求對方承擔侵犯其生育權(quán)的損害賠償責任的案件。理論和實務各界對此認識不一，主要觀點大致可以分為三種：一種觀點認為，我國《婦女權(quán)益保障法》明確規(guī)定了婦女有生育權(quán)，但并沒有同時規(guī)定男方有生育權(quán)，所以男方不享有生育權(quán)，夫妻之間的生育問題應完全由女方?jīng)Q定，妻子的任何決定都不構(gòu)成對丈夫的侵權(quán)；另一種觀點認為，雖然男女雙方均享有生育權(quán)，但婦女“有不生育的自由”，無論何種原因，妻子拒絕懷孕、單方終止妊娠的行為都是合法的；還有一種觀點則認為夫妻雙方平等享有生育權(quán)，一方無論以什么理由，都不能剝奪另一方配偶繁衍后代的權(quán)利。

上述三種觀點之間的分歧實際上體現(xiàn)在對以下兩個焦點問題的不同理解上：男方是否享有生育權(quán)；如果男方有生育權(quán)，那么男女雙方的生育權(quán)之間是否哪一個更優(yōu)先。關(guān)于第一個問題，持肯定論者已獲壓倒性優(yōu)勢：生育權(quán)屬于基本人權(quán)，是一種人格權(quán)利，人皆有之。《婦女權(quán)益保障法》明確規(guī)定了婦女有生育權(quán)并不等于就規(guī)定了男性沒有生育權(quán)，該法沒有明確規(guī)定男性有生育權(quán)是因為該法的立法目的是“保障婦女的合法權(quán)益”而不包括保障男性的合法權(quán)益；《人口與計劃生育法》“公民有生育的權(quán)利”之規(guī)定中的“公民”，應按照通常含義解釋為包括男性公民和女性公民。明確了男性有生育權(quán)，那么第二個問題就至為關(guān)鍵。對此，有學者認為，應從生育行為給男性和女性帶來的現(xiàn)實影響來衡量，女性在生育過程中付出了遠遠超過男性的艱辛，身體經(jīng)受巨大痛苦和磨難，因此，兩性生育權(quán)沖突時的法益權(quán)衡置女性權(quán)利以優(yōu)位更能體現(xiàn)公正。[3]更有學者進一步指出：“事實上，婦女可以自行決斷采取包括墮胎在內(nèi)的各種避孕方法，并決定是否讓男方成為父親。生育現(xiàn)在是，將來也是由婦女本人控制，生育自治權(quán)越來越傾向于保護婦女選擇是否生育的權(quán)利，這已成為目前國際人權(quán)保護的發(fā)展趨勢?！盵4]但是，將生育的選擇決定權(quán)完全交給女方，男方在任何情況下都沒有任何參與決定的權(quán)利，實質(zhì)上是從根本上否定了男性的生育權(quán)，否定了男性公民作為法律主體所應享有的基本人權(quán)，是從性別角色定位的一個極端走向了另一個極端，使男方在生育問題上完全受女方控制，是對社會性別的錯誤理解。我們應該注意到，當代女性主義研究已從“以婦女為中心”向“以社會性別為中心”轉(zhuǎn)變，也應該認識到，男性也有社會性別，也受到社會性別制度的壓迫和控制。[5]婚姻法對實質(zhì)正義的張揚應建立在形式正義的基礎之上，即在目前所有婚姻家庭關(guān)系法律主體地位平等的基礎之上，強調(diào)對弱者的傾斜性保護，不可偏頗的理解婚姻法中實質(zhì)正義的理念。[6]所以，關(guān)于男女雙方生育權(quán)沖突的解決，應在對女方生育權(quán)予以優(yōu)位保護的同時，對男方生育權(quán)提供適當保護，從而促進兩性實質(zhì)平等，促進兩性關(guān)系的和諧發(fā)展，促進婚姻、家庭、社會的穩(wěn)定。

（二）關(guān)于家庭暴力等婚內(nèi)侵權(quán)

我國2001年婚姻法修正案增設了禁止家庭暴力條款，增加規(guī)定了關(guān)于家庭暴力等婚內(nèi)侵權(quán)行為的救助措施與法律責任，明確否定了家庭暴力為個人私事不屬于法律調(diào)整范圍的觀念，反映了廣大人民群眾反對、制止家庭暴力的民意，順應了國際社會人權(quán)保護的發(fā)展趨勢。但由社會性別視角觀之，這些法律規(guī)定仍需進一步完善。

我國當前社會中存在的婚內(nèi)侵權(quán)問題具有普遍性強、婦女占受害人中絕對多數(shù)的特點。例如北京市婦聯(lián)的一項調(diào)查顯示，20%的家庭存在家庭暴力，在80%的家庭暴力事件中妻子是受害者。[7]婚內(nèi)侵權(quán)現(xiàn)象日益明顯的原因復雜多樣，其中傳統(tǒng)思想與現(xiàn)代意識的碰撞是導發(fā)婚內(nèi)侵權(quán)的直接原因；現(xiàn)代社會壓力大并且找不到合適的宣泄場所是產(chǎn)生婚內(nèi)侵權(quán)的一個深層次原因，部分執(zhí)法人員對調(diào)解制度的曲解是誘發(fā)婚內(nèi)侵權(quán)的重要因素；而婚姻法制不健全是我國婚內(nèi)侵權(quán)大量存在的制度性根源。由男尊女卑的夫妻關(guān)系向夫妻形式平等轉(zhuǎn)型再向夫妻實質(zhì)平等過渡的漸進過程中，家庭中的強者與弱者、男性與女性之間的沖突急劇增多，法律在家庭兩大陣營的對戰(zhàn)中不應袖手旁觀，而應明確對弱者的保護并為其提供強力、有效的支持和保障。但是，關(guān)于婚內(nèi)侵權(quán)行為的救助措施與法律責任的現(xiàn)行法律規(guī)定較為籠統(tǒng)抽象、實際運用效果不佳，這不僅導致執(zhí)法與守法的無所適從，調(diào)解活動的非自愿、和稀泥，更構(gòu)成了對婦女權(quán)益保護的不力、對婦女爭取在家庭中與男性平等地位的努力的漠視甚至是一定意義上對不平等的縱容。因此，有必要認清婦女占婚內(nèi)侵權(quán)受害人絕對多數(shù)的客觀現(xiàn)實，并從給受害婦女提供有效保護、促進兩性實質(zhì)平等的原則出發(fā)，分析我國現(xiàn)行法律存在的問題，以采取具有可操作性的有效措施。

現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的防治婚內(nèi)侵權(quán)的措施力度不夠、效果不強。雖然婚姻法規(guī)定了居民委員會、村民委員會、所在單位以及公安機關(guān)對家庭暴力、虐待、遺棄應當予以勸阻、調(diào)解、制止，但未明確有關(guān)單位所能采取的手段、措施，未設立相應的救助資金，未規(guī)定有關(guān)單位不作為時應承擔的法律責任。這種法律規(guī)范只有行為模式，而后果模式缺失，其直接后果就是法律規(guī)定淪為道德宣言，法律權(quán)益淪為文本上的權(quán)利。社會現(xiàn)實中許多婦女在遭受家庭暴力等侵權(quán)行為時，無法得到及時有效的制止，不能得到法律的有效保護。

現(xiàn)行婚姻法關(guān)于婚姻侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定也值得討論。某基層法院三年內(nèi)受理的1 006件離婚案件中，當事人提出損害賠償請求的有48件，占離婚案件總數(shù)的4.77%，最終獲法院支持的僅有3件，占損害賠償案件的6.25%。[8]在司法實踐中，能夠獲得離婚損害賠償?shù)陌讣浅Ｉ伲芎θ伺e證困難是其中最大的一個直接障礙。而以離婚為條件的規(guī)定無疑進一步加大了其難度，使婚內(nèi)侵權(quán)受害人——婦女陷入了更深困境，其獲得賠償必須以喪失婚姻為代價，這也不符合民法有損害即有救濟的基本理念?；閮?nèi)侵權(quán)損害賠償不應以離婚為必要條件，受害婦女在婚姻存續(xù)期間遭受侵權(quán)時應可在不被迫失去婚姻的條件下得到法律救濟，可依非常夫妻財產(chǎn)制或一般法理獲得賠償并其將接受賠償所得納入個人財產(chǎn)范圍。

三、結(jié)語

綜上所述，我國夫妻人身關(guān)系立法尚未充分體現(xiàn)社會性別平等的要求，應在現(xiàn)行規(guī)則的基礎上予以增加、修改。

第一，關(guān)于生育權(quán)，建議在婚姻家庭法律中作出以下明確規(guī)定：

夫妻的生育權(quán)受法律保護。雙方關(guān)于生育問題應協(xié)商一致，任何一方不得對他方進行強迫、欺詐。

女方有不生育的自由。但基于女方自愿懷孕的，女方無正當理由不得單方終止妊娠。

第二，關(guān)于家庭暴力等婚內(nèi)侵權(quán)，建議增設防治婚內(nèi)侵權(quán)的具體措施：設立專項基金，用于建設婦女庇護場所、完善心理咨詢和法律咨詢機制、開展項目研究等；細化居民委員會、村民委員會、所在單位的職權(quán)職責和所能采取的有效措施，強化其法律責任；優(yōu)化調(diào)解機制，使調(diào)解既能化解糾紛，又能確保受害婦女的合法權(quán)益；建立反婚姻侵權(quán)檔案；增設非常夫妻財產(chǎn)制，規(guī)定家庭暴力等婚內(nèi)侵權(quán)的受害人可以隨時要求損害賠償，并且獲得的賠償當屬其個人特有財產(chǎn)。

［1］譚兢娥，信春鷹.英漢婦女與法律詞匯釋義［M］.北京：中國對外翻譯出版公司，1995.

［2］韓紅俊.社會性別視域中的法律平等觀［J］.山東社會科學，2009（10）.

［3］丁小萍.從形式平等走向?qū)嵸|(zhì)平等——我國婦女法的社會性別分析［J］.浙江學刊，2007（3）.

［4］王洪.婚姻家庭法［M］.北京：法律出版社，2003.

［5］郭慧敏.社會性別與婦女人權(quán)問題——兼論社會性別的法律分析方法［J］.環(huán)球法律評論，2005（1）.

［6］巫昌禎，夏吟蘭．改革開放三十年中國婚姻立法之嬗變［J］．中華女子學院學報，2009（1）．

［7］陳葦．公共政策中的社會性別——《婚姻法》的社會性別分析及其立法完善［J］．甘肅政法學院學報，2005（1）．

［8］孔祥瑞．社會性別分析與離婚救濟方式的評價與選擇［J］．河南省政法管理干部學院學報，2007（2）．