李燕

(中共婁底市委黨校，湖南 婁底 417000)

試論合同解除若干法律問題

李燕

(中共婁底市委黨校，湖南 婁底 417000)

一直以來，關于合同解除存在較多的爭議。自我國《合同法》的頒布，明確規(guī)定了合同解除制度，從制度上彌補了我國《民法通則》的不足。鑒于《合同法》實施過程中所反映出來的一些問題，關于“合同解除”還有一些問題需要進一步明確，包括：合同解除的概念應予準確界定；預期違約的合同解除應與實際違約的合同解除有所不同；而違約解除并不必然使關于違約的責任的約定條款失效。

合同解除；預期違約；約定條款

一、合同解除的概念

《合同法》第 93 至 97 條規(guī)定了合同解除制度。我國學者關于合同解除這一概念，觀點并不統(tǒng)一，主要有如下四種觀點：（一）指合同有效成立后，具備合同解除條件時，由當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。包括協議解除、約定解除權(二者合稱為約定解除)和法定解除。[1]（二） 合同解除分為協議解除和法定解除。前者指當事人雙方協議解除的，有的在訂立合同時在合同中約定了解除合同的條件，當解除條件成立，合同就解除；有的在履行過程中，雙方協商一致同意解除合同。后者指合同成立后，沒有履行或沒有履行完畢以前，一方行使法定解除權而使合同中止。[2]（三）指合同關系有效成立后，當具備法律規(guī)定的或當事人約定的解除條件時，因當事人一方或雙方意思表示而使合同關系自始消滅的民事行為。[3]（四）指合同一方當事人行使解除權的結果，不包括協議解除。[4]筆者認為以上觀點主要分歧表現在：解除時間、解除條件、解除方式、解除效果。

1.解除時間

在合同“成立”后，“有效成立”后，還是“生效”后?要不要強調“尚未履行或尚未完成履行”?筆者認為，合同成立指訂立過程終結，雙方意思表示一致，旨在說明合同形成，包括有效成立與無效成立，后者指合同成立卻不能生效的情形。合同有效成立是合同成立中分離出的一種情形，其要件包括成立要件和生效要件。有效成立亦不同于生效：一是二者所處階段不同，前者處于訂立的最后階段，后者處于成立后效力評判階段；二是少數情況下，二者發(fā)生時間不一致，如附生效條件的合同有效成立，條件成熟前不生效。[5]很明顯，“成立”后有縮小解除范圍之嫌，因為依合同法第 8條有效成立的合同不得擅自解除，這對有效成立的附生效條件的合同在條件尚未成熟時，出現法定或約定情形欲解除合同很不利；故將時間界定在“有效成立”后比較恰當。同時應有解除的最遲時間界定。依第 91 條第 1 項，已按約定履行則合同權利義務終止，不可能再解除使之終止；但若已經履行卻不符合約定呢?依第 94 條第 4 項，若該違約行為“致使”不能實現合同目的，可解除，此時屬“尚未履行完畢”，由于違約不能依第 91 條第 1 項使之終止。

2.解除條件

由于解除乃消滅一項交易，須慎重對待。如第 94條法定解除情形既為守約方提供補救措施，也是對違約方的保護手段，即守約方只能依法定情形、程序解除合同而不得濫用解除權。第93條第 2款單方行使解除權必須符合約定解除條件。而雙方協議解除則不以法律規(guī)定的或合同約定條件為必要，乃合同自由原則的體現。要不要強調單方行使解除權時需出現法定或約定的解除條件?概念中應明確此點。

3.解除方式

除單方行使解除權外，雙方協議解除是否屬于合同解除?附解除條件是否是協議解除?綜觀各國合同法關于合同解除方法主要有三種立法例：一是國家主義，通過法院裁判解除，國家干預色彩濃，如法國。二是當事人主義，依一方意思表示，由享有解除權的一方將解除意思送達對方，即解除生效，如德國。三是當然主義，由法律規(guī)定在一定條件下，合同自動解除，不需要當事人意思表示，如日本。英美法對合同落空而解除也采用當然主義。三者各有利弊。我國合同解除是混合立法例。第一，采用當事人主義，如第 94 條法定解除權，第 93 條約定解除權；第二，包括協議解除方法，如第 93 條；第三，適度引入國家干預方法，即單方解除通知送達對方后，對方享有異議權，由法院、仲裁機構依法裁決；同時，依法應批準登記方可依規(guī)定解除。筆者認為，協議解除應納入合同解除，但附解除條件的則不宜，因它是合同訂立時所約定，并非是“有效成立”后。

4.解除效力

合同關系自始消滅抑或僅向將來消滅?第 97 條規(guī)定，“尚未履行的，終止履行；已履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。故解除效力第一層含義是向將來消滅；第二層含義是可以自始消滅，但應根據履行情況和合同性質由當事人主張。

結合我國立法和學界共識，筆者試圖將合同解除定義為：合同有效成立后，尚未履行或尚未履行完畢前，由當事人雙方協議或出現法定或約定的條件而由一方行使解除權，使合同關系自始消滅或僅向將來消滅的法律行為。

二、預期違約情形下的合同解除

預期違約是英美合同法中一個先進的概念，被我國合同法采用。它也稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約。[6]（1）明示毀約?！逗贤ā芬?guī)定，“當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！钡?94 條第 2 項規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表明或以自己的行為表明不履行主要債務”，可以解除合同。（2）默示毀約。第 68 條規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有以下情形之一，可以中止履行：a、經營狀況嚴重惡化；b、轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；c、喪失商業(yè)信譽；d、有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。這也即合同法理論上的不安抗辯權。第 69條規(guī)定：“中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！泵魇練Ъs與默示毀約區(qū)別之處有：（1）判斷是否預期違約角度不同。前者憑債務人的表示，后者憑債權人的觀察判斷并舉證。（2）救濟方式不同。前者既可依第 108 條要求明示毀約方承擔違約責任，亦可依第 94 條解除合同；后者只能先中止履行，在合理期限內未恢復履約能力或提供擔保方可解除合同，但并無追究違約責任的規(guī)定。（3）救濟程序不同。后者欲解除合同必須先中止履行并經歷一個“合理期限”。

預期違約有別于實際違約，導致二者的解除的補救措施亦有所不同。由于預期違約是在履行期前的毀約，而實際違約則指履行期到來后，債務人不履行或不適當履行。二者主要區(qū)別在于發(fā)生時間不同，故預期違約相對于實際違約有如下特點：（1）違約形態(tài)不同。前者表現為未來將不履行義務，表現為一種“毀約的危險”或“可能的違約”，非現實的違反義務；后者表現為完全不履行、部分不履行、不適當履行、遲延履行等違約形態(tài)。（2）侵害利益不同。前者侵害的是期待債權，后者為現實債權。合同有效成立至履行期限屆至期間，債務人無義務提前履行，享有一種期限利益。債權人此間雖不能要求債務人放棄期限利益為其提前履行，但享有一種不可侵害的期待權利，學者稱之為“履行期屆滿前的效力不齊備的債權”或“期待權色彩濃厚的債權”。若債務人毀約，則該期待利益不能實現。（3）造成損害不同，前者一般造成的僅是信賴利益的損害，如因信賴對方履行而支付一定的準備履行費用等；后者則可能會造成期待利益的損失。故賠償損害范圍有異。正因為預期違約與實際違約有如此區(qū)別，故合同法在規(guī)定合同解除補救措施時亦有所不同。關于實際違約解除，第 94條第 3、4 項分別規(guī)定了“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”和“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”即“根本違約”與“合同落空”兩種情形，關于預期違約的解除，在默示毀約情形下并不可直接解除合同，應行使不安抗辯權而中止履行，進—步發(fā)展下去，作為對不安抗辯權的—種補救，才可解除合同；而與此同時，明示毀約與默示毀約都可不顧毀約表示而不選擇“解除合同”，爭取對方繼續(xù)履行合同，待履行期屆至再提出履行要求，若此時仍不履行，則轉化為實際違約，可行使第二次解除合同的選擇權。

默示毀約情形下尚不能直接解除合同，而應先行使不安抗辯權，那不安抗辯權與預期違約合同解除權有何區(qū)別?筆者認為：（1）前提條件不同。前者有嚴格先后履行順序限制，即只有先履行者在后履行者有不能為給付之虞時方可行使；后者無此前提，平等地賦予雙方預期違約救濟權。（2）依據原因不同。前者以對方訂約后財產減少難為對方給付為原因；后者不僅限于此，只要有證據證明對方在履行期屆至將不履行或不能履行即可中止，合理期限內未恢復或擔保則可作為解除原因，或明示毀約作為解除原因。（3）過錯要件不同。前者不問過錯與否，后者相反，如明示毀約為故意，默示毀約若解除合同以債務人不提供擔保為要件，這至少有過失。（4）法律救濟不同。前者只能中止履行，若對方提供擔保則不能抗辯，應當繼續(xù)履行，即使不提供擔保，不安抗辯權制度本身也不能解除合同；后者則彌補了前者之不足，選擇預期違約解除權可同時要求賠償損失，若不選擇它而繼續(xù)保持合同效力，可等待履行期到來對方履行，如實際違約再依法追究違約責任(包括強制實際履行)或解除合同。故后者對債權人保護更充分。可以說，預期違約解除權制度的法律功能在于：保護受害人利益，賦予其解除合同權，避免額外損失，也限制受害人濫用該解除權，其行使必須符合法律條件與程序；同時該制度可督促當事人履行合同，提高履約率。

三、合同違約解除與違約責任適用

合同雙方在原合同約定了違約金或交付了定金，一方嚴重違約，另一方依法單方通知解除合同；由于違約金或定金高于守約方所受損失，故守約方要求支付違約金或適用定金罰則；而違約方稱合同解除，合同關系不復存在，違約金條款或定金條款因合同解除而失效，該如何解決?立法上僅確立了合同解除不影響結算和清理條款，仍可要求賠償損失，但對因違約而導致合同解除后，原有關違約責任的條款效力如何未作規(guī)定。筆者認為，首先應弄清楚違約解除的性質與效力問題，在此基礎上再分析它能否與違約責任形式并用的問題。

1.違約解除的性質與效力

違約解除是合同解除極為重要的情形，僅指因一方違約而導致的合同解除。對違約解除是否是一種違約責任形式，學者意見不一。一種意見認為違約解除是違約責任形式；另一種意見認為違約解除本身不是違約責任形式，但討論違約責任形式必須涉及合同解除問題；還有一種意見認為合同違約解除是對違約的一種補救措施，不應勉強列入違約責任之中。[7]筆者贊同第三種意見。理由是違約責任與違約補救是兩個不同的概念，二者存在以下區(qū)別：（1）在強行性與任意性程度上，違約責任體現著一定強行性，既是非違約方保護自身利益的方式，也是違約方承擔違約法律后果而對非違約方的責任，同時也是對國家的責任，不管自愿與否都應承擔，故強制性是違約責任的屬性。[8]違約補救則是法律賦予非違約方在對方違約情況下依法實施一定行為以保護自身利益的手段，補救權利的行使完全根據自身意愿，如是否行使，選取補救措施種類等，故違約補救具有任意性。（2）在能否通過自助行為予以實現方面，違約責任不能通過自助行為實現，除違約方主動承擔外，須經司法程序；違約補救則既可通過司法程序也可通過自助行為來實現。故它不應列入違約責任形式中。其性質應定位于：一種違約補救措施，即非違約方可尋求的一種違約補救(或救濟)方式。違約解除權應是非違約方享有的一種財產權，因它以財產為其內容，不具有人身性質，也是一種形成權，因權利人做出解除行為，通知到達對方生效，而無需征得對方同意，可撤回但不可撤銷，它既是一種權利就不能濫用，必須依法律所規(guī)定的條件和程序而行使。

違約解除的效力，學者們一向有爭議。

第一，解除是否有溯及力，即履行部分是否有效，應否恢復至初始狀態(tài)?依合同法第 97 條規(guī)定，原則上有溯及力，應恢復原狀，當事人負有這種義務；如依據具體情況不宜恢復原狀的，則解除僅向將來發(fā)生效力。筆者認為，實踐中認定合同違約解除是否有溯及力應考慮以下三個因素：一是履行性質，二是守約方的選擇，三是法院或仲裁機構的裁決。具體地說，根據履行性質不宜有溯及力的，涉及：使用標的物，提供勞務，委托合同及標的物已被轉移給第三者等情形。如果履行不具上述性質則應進一步看守約方是否選擇有溯及力。若守約方不欲使之有溯及力，則為無溯及力；如果守約方主張恢復原狀，而違約方又無異議，合同解除自然有溯及力；若違約方提出異議，則溯及力問題由法院或仲裁機構裁決。這樣認定方能全面保護雙方利益，有利于合同經濟關系的穩(wěn)定。

第二，違約解除能否要求賠償?合同法第 97 條已予肯定。但從比較法角度看，國外卻存在三種立法例：德國法排斥賠償，法國法僅對解除前已存在的債務不履行的損失應予賠償，瑞士法對合同消滅之損失包括信賴利益也應賠償。筆者認為應確定在某些情況下，不能要求賠償：一是原合同有相反約定的；二是并無損害；三是解除合同足以保護守約方利益的。而第 97 條未對“尚未履行”情形作出可否要求賠償損失的規(guī)定，筆者認為應予肯定。

2.違約解除與違約責任形式可否并用

違約責任指在當事人不履行合同債務時，所應承擔的賠償損害，支付違約金等責任，是民事責任的重要內容。[9]一般包括實際履行、損害賠償、違約金責任、定金責任、恢復原狀等責任形式。上文已論及違約解除可適用恢復原狀、賠償損失，又很明顯違約解除不可與實際履行并用，所以下文討論的便是：違約解除后能否適用違約金責任或定金責任呢?作為違約補救措施之一的違約解除與違約責任性質不同，但只要不是實際履行的責任形式，二者應當可以并用。但問題在于依據什么去追究解除合同后的違約責任，合同能否作為這種依據(假定原合同中約定了違約金或定金條款)?

試分三種情況：（1）出現合同法第 94 條第 2 至 4項規(guī)定情形，守約方即依據違約金條款或定金條款要求違約方承擔違約責任：支付違約金或適用定金罰則；若遭拒絕，即可進入司法程序。實現違約責任的主張后，守約方可依據合同法發(fā)出解除通知。（2）同上情形，守約方要求違約方承擔其違約金或定金責任并同時解除合同。（3）同上情形，守約方通知違約方解除合同之后，再又據被解除的合同中的違約金或定金責任條款主張對方承擔相應違約責任。在上述第一種情形中，違約解除與違約金或定金責任已經并用；而在第二、三種情形中，是否可以并用?筆者認為應予肯定。理由是：第一，從時間角度看，違約責任在解除前已經存在，它以一定的國家強制力保證實現，守約方獲得要求違約方承擔違約金或定金責任的請求權和給付受領權。守約方行使違約解除權后，使合同規(guī)定的雙方合同義務消滅，但它并不意味著消滅了解除前己存在的違約責任。第二，從當事人雙方角度看，一個違約行為在違約方和守約方身上產生各異的結果：違約方承擔違約責任，守約方依法獲得并行使違約解除權。這兩個結果分屬兩方，彼此并列，互不沖突，“守約方依法行使違約解除權”的結果不消滅“違約方承擔違約責任”的結果。第三，從解除制度本身看，違約情形產生到實際通知解除有一段時間差，依合同法目的宜盡早結束這種不穩(wěn)定狀態(tài)，以利于經濟交往秩序。但若囿于“一旦解除合同，就失去據定金或違約金條款請求承擔違約責任的基礎”，勢必助長延長“時間差”，不合理地延長合同效力，尋求先主張定金或違約金責任，得手后再又解除合同，這就人為地增加了社會資源浪費，與合同解除制度目的背道而馳。因此，上述第二、三種情形中，解除后的原合同中定金或違約金條款不應失去效力。必須指出，此種并用應當同時符合關于定金、違約金、賠償損失三種方式的適用規(guī)則。

在筆者看來，關于違約責任的約定正是為了“擔?！焙贤x務的履行,這種約定的“違約責任”并不同于它所擔保的具體的“合同義務”，它相對獨立于“合同義務”，乃是某種程度上促進“合同義務”的履行，而合同法所規(guī)定的違約解除制度亦有異曲同工之用，在某種程度上使輕微違約不致于發(fā)展到嚴重違約，制約違約方從而保證合同義務履行。違約解除權的行使，解除的是“合同義務”，相對獨立于“合同義務”的約定的違約金或定金責任并沒有被解除，而應類似于“爭議解決條款”或“結算條款”。

綜上所述，違約解除并不使原合同中關于違約責任的約定必然失效，除非解除通知中有這種相反的明確表示。

[1］[9]王利明.違約責任論[M].北京：中國政法大學出版社, 2000.

[2]顧昂然.中華人民共和國合同法講話[M].北京：法律出版社,1999.3.

[3]劉定華，萬可佳.合同法論[M].長沙：湖南師范大學出版社,1999.8.

[4][7]余延滿.合同法原理[M].武漢：武漢大學出版社, 1999.12.12.

[5]李先波.合同有效成立比較研究[M].長沙：湖南教育出版社,2000.12.

[6]高昌禮.中華人民共和國合同法通釋[M].北京：法律出版社,1999.

[8]葉林.違約責任及其比較研究[M].武漢：武漢大學出版社，1997.

責任編輯：詹花秀

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1009-3605（2010）04-0092-04

2010-03-09

李燕，女，湖南婁底人，中共婁底市委黨校講師，主要研究方向：行政法學。