李 華 蒙曉陽(yáng)

(1. 西南政法大學(xué) 新聞傳播學(xué)院，重慶 401120；2. 西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

《中華人民共和國(guó)食品安全法》(以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》)已于2009年6月1日正式實(shí)施。該法在原有《廣告管理?xiàng)l例》、《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》及《廣告法》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)食品廣告的限制和虛假?gòu)V告侵權(quán)的法律責(zé)任，將對(duì)中國(guó)廣告業(yè)形成深遠(yuǎn)的影響。

一、《食品安全法》對(duì)廣告代言的影響

中國(guó)原有廣告法律法規(guī)并未規(guī)定廣告代言人應(yīng)為虛假?gòu)V告承擔(dān)法律責(zé)任，而《食品安全法》第55條規(guī)定一旦虛假?gòu)V告損害消費(fèi)者權(quán)益，作為“個(gè)人”的廣告代言人應(yīng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任雖屬較重的民事責(zé)任，但并非《食品安全法》在廣告業(yè)內(nèi)的首創(chuàng)， 2005年1月1日起實(shí)施的《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第25條早就規(guī)定過(guò)廣告經(jīng)營(yíng)者的連帶責(zé)任。但是，《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第25條規(guī)定的連帶責(zé)任屬于過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任，即廣告經(jīng)營(yíng)者違反《廣告管理?xiàng)l例》第12條規(guī)定的形式審查義務(wù)時(shí)，才須承擔(dān)連帶責(zé)任；假如廣告經(jīng)營(yíng)者確實(shí)對(duì)廣告內(nèi)容做了形式審查，虛假?gòu)V告是由廣告主提供虛假證明文件造成的，則依據(jù)《廣告法》第44條的規(guī)定，僅由廣告主承擔(dān)法律責(zé)任。相比之下，《食品安全法》第55條規(guī)定的連帶責(zé)任屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任。這意味著不論廣告代言人是否曾對(duì)食品廣告內(nèi)容進(jìn)行過(guò)形式審查，一旦所代言的廣告被證實(shí)為虛假?gòu)V告，廣告代言人就得承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢?jiàn)，《食品安全法》為食品廣告代言人所設(shè)置的連帶責(zé)任比《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》為廣告經(jīng)營(yíng)者設(shè)置的連帶責(zé)任更重：一方面，食品廣告代言人無(wú)法通過(guò)審查相關(guān)廣告證明材料來(lái)消除法律風(fēng)險(xiǎn)，他最終應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任，更大程度上取決于廣告主的廣告行為——如果廣告主不做虛假?gòu)V告，廣告代言人做不做形式審查都無(wú)所謂；如果廣告主通過(guò)提供虛假證明材料來(lái)做虛假?gòu)V告，廣告代言人就算做了形式審查也查不出來(lái)。另一方面，部分廣告經(jīng)營(yíng)者屬于法人主體，即使因?yàn)樘摷購(gòu)V告承擔(dān)連帶責(zé)任，也可以借助法人成員的有限責(zé)任制度，將賠償范圍限制在法人財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，而不至于擴(kuò)展到個(gè)人財(cái)產(chǎn)上；而食品廣告代言人都是以自然人主體身份從事代言業(yè)務(wù)，不受有限責(zé)任制度保護(hù)，一旦承擔(dān)連帶責(zé)任，難免以個(gè)人財(cái)產(chǎn)提供賠償，同時(shí)因?yàn)榱淤|(zhì)食品往往危害甚廣、索賠者眾多，廣告代言人有可能會(huì)賠得傾家當(dāng)產(chǎn)。

《食品安全法》所營(yíng)造的法律環(huán)境對(duì)于廣告代言人來(lái)說(shuō)頗為嚴(yán)峻，故此在《食品安全法》頒布前后，包括蔣雯麗和薛佳凝在內(nèi)的部分廣告代言人均表示將繼續(xù)開展食品廣告代言業(yè)務(wù)，但會(huì)更謹(jǐn)慎地親自檢驗(yàn)相關(guān)產(chǎn)品。而包括黃圣依、孫儷、孫桂田在內(nèi)的另一部分廣告代言人則表示將不再代言食品廣告。[1]廣告代言人的減少無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致證言式食品廣告的相對(duì)衰落。①

需要注意的是，在廣告中，尤其在中國(guó)食品廣告中，證言式廣告一向占據(jù)著相當(dāng)大的比重。根據(jù)筆者對(duì)2009年7月31日19：00至22：00中央電視臺(tái)各套節(jié)目食品廣告進(jìn)行的初步抽查，②證言式廣告仍占食品廣告的69.2%。證言式廣告的重要地位是由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律決定的，雖然沒(méi)有廣告代言人，也可以做其它類型的廣告，但其效果仍待考察。至少在目前情況下，證言式廣告的相對(duì)衰落有可能對(duì)食品廣告業(yè)造成不利影響。

二、《食品安全法》對(duì)產(chǎn)品推薦的影響

盡管《食品安全法》所規(guī)定的法律責(zé)任形式與原有廣告法律法規(guī)相比并無(wú)不同，但原有廣告法律法規(guī)并未限制或禁止產(chǎn)品推薦活動(dòng)，《食品安全法》第54條第2款卻明確規(guī)定食品安全監(jiān)督管理部門或者承擔(dān)食品檢驗(yàn)職責(zé)的機(jī)構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)這三種主體不得推薦食品?！妒称钒踩ā奉C布后，各地相關(guān)機(jī)構(gòu)紛紛改弦更張，比如浙江省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)宣布從2009年6月1日起停止使用“浙江省名品正牌農(nóng)產(chǎn)品”推薦稱號(hào)，收回其標(biāo)牌和證書，并敦促相關(guān)企業(yè)立即停止在商品標(biāo)識(shí)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、有關(guān)廣告及宣傳材料等生產(chǎn)、流通環(huán)節(jié)中使用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)的“推薦稱號(hào)”；[2]內(nèi)蒙古赤峰市消費(fèi)者協(xié)會(huì)宣布從2009年7月1日起停止使用食品類“推薦商品”稱號(hào)，限期收回牌匾、證書、標(biāo)識(shí)。[3]事實(shí)上，被《食品安全法》禁止從事產(chǎn)品推薦活動(dòng)的三種主體恰恰是以往食品類產(chǎn)品推薦人中所占比例最高的組成部分。當(dāng)它們被禁止推薦食品后，食品類產(chǎn)品的產(chǎn)品推薦活動(dòng)也肯定會(huì)大幅衰落。

產(chǎn)品推薦有利亦有弊，其優(yōu)勢(shì)在于：部分產(chǎn)品推薦人掌握著豐富的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)資源，也經(jīng)常從事與產(chǎn)品檢驗(yàn)有關(guān)的業(yè)務(wù)，對(duì)于某類產(chǎn)品的質(zhì)量是否合格，以及同為合格的產(chǎn)品中哪種產(chǎn)品質(zhì)量更好，確實(shí)擁有信息優(yōu)勢(shì)，也就能夠更好地滿足消費(fèi)者比較不同產(chǎn)品品質(zhì)優(yōu)劣的需求——按常理，只有合格產(chǎn)品才能上市，所以不論是否存在產(chǎn)品推薦，多數(shù)上市產(chǎn)品質(zhì)量合格這一點(diǎn)是毋需懷疑的；但多數(shù)消費(fèi)者還想進(jìn)一步了解，在合格產(chǎn)品中間，哪種產(chǎn)品質(zhì)量更好一些——除產(chǎn)品推薦外，這種需求不可能通過(guò)其它廣告活動(dòng)獲得滿足。產(chǎn)品推薦的主要缺陷則在于：由于產(chǎn)品推薦人沒(méi)有義務(wù)對(duì)市面上的所有同類產(chǎn)品進(jìn)行比較和推薦，在利益驅(qū)動(dòng)下，有可能徇私舞弊，不推薦質(zhì)量更好的產(chǎn)品，甚至推薦質(zhì)量不合格產(chǎn)品。產(chǎn)品推薦究竟是利大于弊還是弊大于利，目前尚無(wú)定論，但筆者認(rèn)為，產(chǎn)品推薦的缺陷是有可能通過(guò)制度改進(jìn)解決的，而消費(fèi)者獲取產(chǎn)品質(zhì)量比較的權(quán)威結(jié)論的現(xiàn)實(shí)需求根本不可能也不應(yīng)當(dāng)消除，因此不管怎么改革，都應(yīng)該設(shè)法在減少弊端的基礎(chǔ)上盡量滿足消費(fèi)者需求，而不能把存在的弊端和產(chǎn)品推薦本身一起消滅掉?？上А妒称钒踩ā纷叩恼呛笠粭l路，被它禁止從事產(chǎn)品推薦活動(dòng)的三類主體恰恰是掌握著食品質(zhì)量檢驗(yàn)資源或者其業(yè)務(wù)經(jīng)常與檢驗(yàn)食品質(zhì)量密切相關(guān)的那些機(jī)構(gòu)。

三、《食品安全法》對(duì)中國(guó)廣告業(yè)的影響與對(duì)策

如上所述，與中國(guó)原有廣告法律法規(guī)相比，《食品安全法》引起的變革主要體現(xiàn)在食品廣告的廣告代言和產(chǎn)品推薦這兩個(gè)較為重要的環(huán)節(jié)。雖然這種變革并未涵蓋食品廣告的全部環(huán)節(jié)，其影響也不容小覷。另外，盡管《食品安全法》僅規(guī)范食品類廣告，其影響卻有可能超越食品廣告范圍，波及其它類型的廣告，原因在于：《食品安全法》是在中國(guó)食品類產(chǎn)品出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量丑聞的特殊環(huán)境下，尤其是在三鹿奶粉事件爆發(fā)后，為保護(hù)消費(fèi)者生命健康安全而制訂的較為嚴(yán)厲的法律。而與消費(fèi)者生命健康安全密切相關(guān)的產(chǎn)品不僅限于食品，包括藥品、化妝品、護(hù)膚品、家用電器、建筑材料、家用交通工具等在內(nèi)的許多其它產(chǎn)品也具有與食品相似的特性。如果維持對(duì)消費(fèi)者生命健康安全的高度重視確實(shí)是合理的，那么將來(lái)修訂中國(guó)廣告法律法規(guī)時(shí)，《食品安全法》在強(qiáng)化廣告限制和加重虛假?gòu)V告侵權(quán)責(zé)任方面的立法精神勢(shì)必被新法吸收，從而使《食品安全法》造就的新規(guī)范推廣到其它廣告領(lǐng)域。實(shí)際上，全國(guó)人大代表秦希燕先生就曾主張，“《中華人民共和國(guó)食品安全法》已經(jīng)明確規(guī)定了明星代言他的產(chǎn)品要承擔(dān)連帶責(zé)任，其他的也應(yīng)該這樣規(guī)定?！盵4]

筆者認(rèn)為，廣告在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中具有不可忽視的重要作用，廣告業(yè)的發(fā)達(dá)程度可以成為一個(gè)國(guó)家技術(shù)發(fā)展水平和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)狀況的重要標(biāo)志，不論廣告活動(dòng)中存在著什么樣的異?，F(xiàn)象，都不能夠把弊病和整個(gè)廣告業(yè)一鍋端。換言之，為抑制虛假?gòu)V告、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益而改革相關(guān)制度是必要的，但改革也不應(yīng)矯枉過(guò)正。《食品安全法》在廣告代言方面的改革嘗試令廣告代言人承受了過(guò)重的法律風(fēng)險(xiǎn)，如果能取消廣告代言人在虛假?gòu)V告中的連帶責(zé)任，而代之以廣告代言酬勞為限額的行政罰款之類的行政處罰，既可喚起廣告代言人對(duì)于初步檢驗(yàn)所代言產(chǎn)品的重視，又不至于過(guò)分打擊廣告代言活動(dòng)。[5]《食品安全法》在產(chǎn)品推薦方面的改革嘗試有因噎廢食之嫌——在承認(rèn)產(chǎn)品推薦活動(dòng)確有必要存在的情況下，如果完全禁止食品安全監(jiān)督管理部門或者承擔(dān)食品檢驗(yàn)職責(zé)的機(jī)構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)這三種有一定能力比較不同產(chǎn)品質(zhì)量差異的主體從事產(chǎn)品推薦活動(dòng)，而允許不具有此種能力的其他主體進(jìn)行產(chǎn)品推薦，其效果可能會(huì)更差，甚至有可能導(dǎo)致產(chǎn)品推薦活動(dòng)的停頓。筆者據(jù)此主張，原有廣告法律法規(guī)針對(duì)產(chǎn)品推薦所規(guī)定的法律責(zé)任已足以有效減少推薦劣質(zhì)產(chǎn)品事件的發(fā)生概率，《食品安全法》第54條第2款關(guān)于禁止三類主體從事產(chǎn)品推薦的規(guī)定應(yīng)當(dāng)取消?！妒称钒踩ā吩诖驌籼摷?gòu)V告方面的努力令人振奮，若能夠修改其中一些過(guò)激條款，它對(duì)中國(guó)廣告業(yè)的影響將會(huì)更趨完善。

[注釋]

① 證言式廣告指不單純提供產(chǎn)品信息，還讓代言人進(jìn)行推薦的廣告形式。證言式廣告有三種基本形式：第一，以名人為代言人的證言式廣告，通過(guò)追星心理影響消費(fèi)者；第二，以醫(yī)生、科學(xué)家等專家為代言人的證言式廣告，通過(guò)專家的權(quán)威性說(shuō)服消費(fèi)者；第三，以普通用戶為代言人的證言式廣告，通過(guò)從眾心理影響消費(fèi)者。

② 所統(tǒng)計(jì)的頻道包含中央電視臺(tái)除CCTV-9、CCTV-E&F、CCTV-4歐洲頻道、CCTV-4美洲頻道、CCTV音樂(lè)頻道以外的其它全部頻道。

[參考文獻(xiàn)]

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1.htm.

[2] 浙江省消保委. 關(guān)于立即停止使用“浙江省名品正牌農(nóng)產(chǎn)品”推薦稱號(hào)的緊急通知[EB/OL].[2009-06-01]. http://www.zj315.org/xxzz/detail.cgi?id=29444.

[3] 蔡鵬飛. 市消協(xié)叫停使用食品類推薦商品稱號(hào)[N]. 赤峰日?qǐng)?bào)，2009-07-04(1).

[4] 許小青，秦希燕. 新食品安全法有助抑制明星代言負(fù)面效應(yīng)[EB/OL].[2009-03-04]. http://news.hexun.com/2009-03-04/115271497.html?from=rss.

[5] 蒙曉陽(yáng)，李華. 名人代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任：兼評(píng)三鹿奶粉事件與《食品安全法》第55條[J]. 河北法學(xué)，2009(6): 5-7.