王曉華

(西南政法大學法學院,重慶 401120)

共犯言詞證據(jù)研究

王曉華

(西南政法大學法學院,重慶 401120)

在審理共同犯罪案件中,共犯具有特殊的地位。無論是否在同一訴訟程序中接受審判,共犯與本犯在實體上存在特殊的利害關(guān)系。常常引發(fā)共犯作偽證的動機。而共犯又是直接參與犯罪的人,若能夠證實共犯提供的言詞證據(jù)的真實性,則對發(fā)現(xiàn)案件事實有重要的作用。無論從人權(quán)保障還是事實發(fā)現(xiàn)的角度,對共犯言詞證據(jù)制定特別的規(guī)則具有重大的意義。

共同犯罪;共犯;言詞證據(jù);補強規(guī)則

一、共犯言詞證據(jù)的特殊地位

我國刑事訴訟法第46條規(guī)定:“……只有被告人供述,沒有其他證據(jù)的,不能認定被告人有罪和處以刑罰;……”這一條被普遍認為是我國自白①補強規(guī)則的體現(xiàn)。②在只有一個行為人的案件中,46條的規(guī)定非常好理解,學界對自白補強規(guī)則的研究也著重于這類案件。而46條規(guī)定之理解和操作的難點恰恰在于有共同犯罪案件中,共犯的陳述是否能夠?qū)Ρ痉傅墓┦鲞M行補強以及如何補強的問題上。我國學界大多將這一問題作為自白補強規(guī)則的一個組成部分來研究,而直接以共犯的陳述作為對象的研究并不多。在刑法學理論上,共犯概念有廣義和狹義之分,廣義的共犯概念包括共同正犯以及教唆犯、幫助犯;狹義上則僅指共同正犯。在訴訟法上,無論是共同正犯還是教唆犯、幫助犯,都可能因為是否并案審理而獲得不同的訴訟地位。如果共犯并案審理,則他們之間為共同被告人的關(guān)系;如果分別審理,則共犯之間可能產(chǎn)生互為證人的關(guān)系。在實體關(guān)系不變的情況下,僅因為訴訟程序的不同是否會造成共犯陳述的證據(jù)效果不同?對于共犯陳述是否應當有特別的證據(jù)規(guī)則加以規(guī)制?本文擬就上述問題對共犯陳述展開研究,希望能夠?qū)ξ覈园滓?guī)則的完善起一點拋磚引玉之效。

共犯在刑事訴訟活動中的陳述往往具有雙重地位:在證明自己犯罪事實的時候,其陳述是被告人供述;在證明他人的犯罪事實時則等同于證人證言。③當共犯陳述涉在證明他人的犯罪事實時,該陳述又具有兩面性:其一,共犯陳述一種非常重要的證據(jù),它對案件事實的證明具有直接性?！拔┕卜搁g對犯罪事實最為熟悉,其陳述極具證據(jù)價值,若完全不采,亦與發(fā)現(xiàn)真實之本旨有違”。④如果其證言的真實性能夠得到保障,那該證言的證明力也是比較高的;其二,共犯作虛假陳述的可能性較高。共犯陳述?！氨苤鼐洼p,誣攀他人,因而造成冤獄者,數(shù)見不鮮?！雹莨卜钢g常常存在責任大小、主犯從犯認定等問題,揭發(fā)同案犯還往往能得到一定程度的寬免,這些利益在一定程度上制造了共犯作偽證的動機,有時候幾個共犯可能僅僅為了拖人下水而在案發(fā)前建立攻守同盟,誣陷他人,⑥這些因素在一定程度上影響了共犯陳述的可信性。共犯陳述的這種兩面性為我們研究共犯陳述規(guī)則的特殊性提供了必要性依據(jù),正如臺灣學者指出的,“具有共犯關(guān)系之共同被告與不具共犯關(guān)系之共同被告,可否為他被告之證人;其不利于他被告之陳述,可否為他被告之證據(jù)及應否依補強證據(jù),以確保其證明力,與非共同被告之共犯,或非共犯在作證據(jù)法上其處理方法有何不同,均為證據(jù)法上難以解決之問題,亦往往因立法例上所認被告在訴訟程序上地位之不同,而異其結(jié)果。”⑦

二、我國共犯陳述的理論研究與實踐現(xiàn)狀

我國目前理論界對共犯陳述的研究主要是放在對口供(自白)的研究中順帶進行的。⑧在教科書體例中,共犯陳述也一般在犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解中予以介紹。⑨少數(shù)幾篇單獨以共犯言詞證據(jù)為對象的研究成果對共犯言詞證據(jù)的稱謂也不盡相同。有的稱為“共犯口供”,⑩有的稱為“共同被告口供”,（11）也有稱為“同案被告人口供”。（12）研究的側(cè)重點主要在同案共犯的供述能否成為被告人供述的補強證據(jù)上。

對于同案共犯的供述,理論界通說認為不能作為被告人供述的補強證據(jù)。理由是:(1)共同犯罪案件中,各被告人的供述仍是口供而非證人證言,如果據(jù)以定罪,違反了刑事訴訟法的規(guī)定。(2)各被告人口供是否為串供或違法取得,實踐中一般是由偵查機關(guān)提供證明的,這種證明有時是不真實的。(3)只憑各被告人口供定罪,一旦被告人反攻,公安司法機關(guān)就會陷于被動局面。(4)各被告人口供比較一致比較真實的情況下,往往能收集到其他一些間接證據(jù),如現(xiàn)場勘驗等,可以作為佐證。（13）同時這種觀點也認為,“考慮到共同被告的口供畢竟能起到一定的相互證明的作用,在這種情況下,對補強證據(jù)不應作較高要求,只要補強證據(jù)能基本證明共犯口供的真實性即可。（14）有學者進一步認為,更不能僅憑共犯口供作為定罪根據(jù)。（15）

第二種意見認為,原則上同案被告人攀供的屬性仍是被告人口供,不能作為證人證言使用,但是在特殊情況下可以起到證人證言的作用。即攀供確有證據(jù)作用,但不能因其具有證明作用而改變其本質(zhì)屬性。并且同案被告人的口供,只有在特殊情況下才能起到證人證言的作用。例外情況包括:(1)同案被告人揭發(fā)自己并未參加的其他同案犯的犯罪事實,可以作為證據(jù)使用。(2)共同犯罪的基本事實已經(jīng)查清,而對于某些情節(jié)確無其他證據(jù),這時可以根據(jù)同案被告人的一致供述認定。（16）

還有一種極少數(shù)觀點認為,同案被告人可以成為證人,但在刑事訴訟過程中都應當出庭作證。（17）

對于非同案共犯證詞是否可以補強問題:第一種意見認為在有限的條件下可以作為補強證據(jù):(1)實行非同一訴訟程序?qū)徖淼墓餐缸锇讣?先受審并結(jié)案的被告人的口供可以作為后審理案件中的證人證言,當兩案中被告人供述一致,又排除串供的可能性時,可以作為定案的依據(jù)。其理由是,前案審結(jié)的同案被告人的“被告人”身份已經(jīng)喪失,變成了案件的知情人,完全符合作為證人的諸項條件。(2)人民檢察院對某一被告人做出不起訴決定后,該被告人的口供可以作為同案被告人的證人證言。因為不起訴即意味著被告人已不再受刑事追究,擺脫了被告人的身份,實際上處于適合作證的地位。（18）

第二種意見認為,即使共同犯罪的非共同被告人供述一致,也不能據(jù)此定案。（19）理由是:(1)盡管分案審理,但并不能改變共同犯罪的客觀事實。(2)從實體角度而言,共犯之間的共同犯罪中的地位與作用不同的利害關(guān)系及共犯陳述真實性與虛偽性并存的特點,并不因分案處理而不存在。(3)如果允許根據(jù)不同案審理的共犯之間的供述定案,僅憑共犯的口供不能定案的規(guī)則就非常容易被規(guī)避。(4)同案審理共犯的供述屬于“被告人供述”,分案審理共犯的供述成了“證人證言”,這種理解顯然與訴訟理論相悖。

此外,對于被豁免的共犯人陳述是否可以作為補強證據(jù),學界還存在一種否定意見,認為即使得到起訴豁免的被告人的供述也不能成為補強證據(jù)。因為同樣存在嫁禍于人的危險。（20）

在實踐中,作為進行刑事訴訟的主要法律依據(jù),《刑事訴訟法》并沒有直接規(guī)定共犯陳述的證據(jù)屬性和采證規(guī)則。而目前針對這個問題唯一能為我們所見的,且尚能對法院運用共犯陳述起指導作用的文件是最高人民法院2000年印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《工作紀要》)。這一《工作紀要》存在明顯的局限性。第一,《工作紀要》涉及的案件類型是特定的,即只適用于毒品犯罪,對于其他存在共犯的典型犯罪類型——比如有組織犯罪、恐怖組織犯罪、重大團伙犯罪等,都不具有約束力。第二,《工作紀要》規(guī)定的證據(jù)范圍是有限的,其僅就同案被告人的供述在什么情況下可以與被告人供述相印證做了規(guī)定,對于非同案共犯陳述則沒有涉及。第三,《工作紀要》對于“完全排除誘供、逼供、串供等情形”規(guī)定過于抽象。何為“完全排除”,其證明標準為何?是由檢察官承擔不存在“誘供、逼供、串供等情形”的證明責任,還是由法官依職權(quán)主動調(diào)查?很明顯,《工作紀要》的方向性、原則性大于其實踐性,僅表現(xiàn)了最高法院要求在毒品案件中謹慎對待供述的態(tài)度,而很難作為具體辦案的依據(jù)。缺乏具有可操作性的規(guī)范性文件的指導,加上理論研究的不足,實踐中對待共犯陳述的做法比較混亂也就不足為奇。實踐中對待共犯陳述主要有以下幾種做法:

1.只要被告人與共犯的供述一致即認定被告人有罪。這一做法與《工作紀要》的要求較為一致。但僅限于所有被告人均認罪,且供述一致的情況。而在部分被告人認罪,部分被告人不認罪的情況下就很難作為可行的方法。

2.將各被告人分案處理,在其各自的案件中,其他共犯的陳述作為證人證言使用。這樣即使被告人不認罪,也可以根據(jù)“證人證言”認定被告人有罪。這一做法在實踐中比較普遍,其規(guī)避共犯陳述的供述性質(zhì)以及刑訴法46條的補強要求的目的很明顯。這一做法明顯是不合理的,從邏輯上來講,可能導致這樣的荒唐結(jié)果:沒有做有罪供述的被告人會因為其共犯對其的不利證言而被判有罪;而做了有罪供述的被告人可能會因為其供述沒有被補強而被判決無罪。此外,共犯之間由于存在的特殊利害關(guān)系,可能會促使共犯做偽證以推卸自己的責任或者誣陷他人以尋求所謂立功的機會。如果將共犯陳述轉(zhuǎn)化為普通證人證言,并以此認定被告人有罪,顯然造成錯誤定罪的可能性就比較大。

造成這一不合理現(xiàn)象的原因在于我們無論是理論研究上還是實踐中都沒有將共犯陳述從實體法上進行定位。實踐中按照訴訟程序的不同而區(qū)別對待共犯陳述實際上是變相地規(guī)避46條的規(guī)定。共犯屬于實體法概念,并不能因為程序法上的合并或分離而異其性質(zhì)。理論的研究相對更為謹慎,但大部分仍然區(qū)分同案共犯和非同案共犯,沒有從整體上對共犯陳述進行研究。將共犯分開審理并無不妥,但是不能因為共犯不是本訴訟中的被告人而將其作為一般證人對待,共犯與被告人不在同一訴訟程序中并不能消除其與被告人之間的利害關(guān)系,共犯陳述的可疑性也不能因為不與被告人在同一訴訟程序而消失。因此必須從實體上界定共犯陳述的范圍,無論其在訴訟中地位如何,也無論其是被起訴還是被豁免。對共犯做程序性的分離以及將共犯陳述作為被告人陳述的補強證據(jù)都忽略了共犯陳述的特殊性,因此有必要對共犯陳述做專門的研究。

三、共犯陳述問題比較研究

實踐中的混亂和理論研究的缺失給了對共犯陳述的證據(jù)屬性、證據(jù)能力、認證規(guī)則等問題的探討以很大的空間。共犯陳述在法治發(fā)達國家也是很受重視的一種證據(jù)。基于對抗制訴訟的當事人處分原則,英美法系國家非常重視被告人供述的證明力,一般只要嫌疑人、被告人在相應訴訟階段做了有罪供述,只要該供述是在自愿、任意的條件下做出的,那案件就可以無須進入正式審判程序,通過有罪答辯、簡易審判等程序快速解決。因此,在正式審判程序中沒有被告人的有罪供述的情況非常普遍,英美正式審判程序就要在沒有被告人供述的情況下盡可能的達到發(fā)現(xiàn)真實的目的。這一要求體現(xiàn)在證據(jù)規(guī)則上則表現(xiàn)為對證人證言等其他形式的證據(jù)關(guān)注。而其中各種證人證言便成為證據(jù)規(guī)則關(guān)注的重中之重。如何保障證人證言的真實性和可靠性成為英美證據(jù)規(guī)則的重要內(nèi)容。這其中,共犯陳述則因其作證主體在案件中的特殊地位而受到特別的重視。本文擬從英美法的共犯陳述的可采性規(guī)則和保證共犯陳述可靠性規(guī)則兩方面入手,對我國共犯陳述規(guī)則的構(gòu)建提供一些參照。

(一)共犯陳述的可采性

證據(jù)的可采性是決定該證據(jù)能否在庭上出示進而認定案件事實的前提條件。在普通法上,證人只有親自出庭作證并接受控辯雙方的交叉詢問,其證言才具有可采性。除了個別特別的規(guī)定外,證人在庭外所作的陳述屬于傳聞證據(jù)而不具有可采性。以下就對共犯的庭上陳述和庭外陳述的可采性問題分別展開論述。

1.共犯庭上陳述的可采性

普通法對待證人證言可采性的一般規(guī)則是,只要證人親自出庭作證并接受控辯雙方的交叉詢問,其證言便具有可采性。因此,共犯在庭上所作的證言一般來講都是可采的。但在共同審判的案件中,共犯因為同時具有被告人身份而在作證資格上與其他證人有所不同。英國在2003年以前,原則上被告不具有作為控方證人的資格。那么接受共同審判的共同被告人就不能成為控方的證人,即使其證詞只被用來證明同案其他被告人的罪行。但是,實踐中控方經(jīng)常采用各種方法,將他們需要的共犯排除出訴訟程序外,使之轉(zhuǎn)化為證人,從而就使該共犯獲得作證資格,同時也使之負擔了強制作證的義務。這些方法包括中止對某人的指控;對某人不提出任何證據(jù)而使之被宣告無罪;分離訴訟程序或者促使某人做有罪答辯等。如果通過分離訴訟程序或者促使共犯做有罪答辯的方式使共犯脫離訴訟的話,要求先對該共犯進行定罪量刑,然后才能傳喚他出庭為控方作證。同時,如果其證言沒有其他補強證據(jù)支持,法庭必須向陪審團做出警告,謹慎對待共犯的未補強證言。（21）2003年《刑事審判法》改變了這一做法。

在美國法中,除少數(shù)例外規(guī)定外,“共同被告或與被告有共犯關(guān)系之人,欲于審判中陳述,亦須宣誓作證,接受被告對直詰問后,其陳述使得為證據(jù)?！保?2）美國法并沒有將共犯與被告人是否共同審判而對其證言可采性做出區(qū)分,但是當共犯作證會侵犯被告人的公正審判權(quán)時(比如共犯作證后以沉默權(quán)為由拒絕辯方交叉詢問而侵犯被告人的交叉詰問權(quán)),法官可以根據(jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》(FederalrulesofCriminalProcedures)第14條的規(guī)定,在衡量案件對司法效率和被告人公正審判權(quán)影響大小后做出是否對被告人進行分開審理。

美國司法實踐和學界關(guān)注比較多的是與控方以出庭指控被告人為條件的辯訴交易的共犯所作證言的可采性問題。在此問題上,學界的爭議比較大。學術(shù)界對于限制以指控他人為條件的進行辯訴交易的共犯陳述的證據(jù)能力的呼聲比較大,而在實踐中也出現(xiàn)過極端地否定這類共犯證人證言證據(jù)能力的判例。（23）但是截至目前,實踐中對于和控方進行了辯訴交易的共犯的作證資格并沒有做出太大的限制由此可見,即使是在非常強調(diào)正當程序和被告人公正審判權(quán)的美國,也沒有對共犯當庭陳述的證據(jù)能力做特別嚴格的限制。

2.共犯庭前陳述的可采性

在普通法上規(guī)范證人的庭前證言的規(guī)則主要是傳聞證據(jù)規(guī)則。庭外的陳述原則上屬于傳聞證據(jù),不具有可采性。共犯的庭前陳述一般來說同樣屬于傳聞證據(jù)的范疇。普通法已經(jīng)英美的成文法也規(guī)定了一定數(shù)量的傳聞證據(jù)規(guī)則例外的情況,在這個問題上,英國和美國的規(guī)定大同小異。

美國《聯(lián)邦證據(jù)法》同時規(guī)定了兩種不屬于傳聞證據(jù)的情況以及三十種傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情況。（24）而英國2003年《刑事審判法》則規(guī)定了5個大類的例外情況。（25）大體上,能夠適用于共犯庭前陳述的有以下集中情況:

(1)先前的陳述

《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則801(d)(1)規(guī)定了三種先前的陳述不作為傳聞證據(jù)的情況,其中(A)先前不一致的陳述和(B)先前一致的陳述對共犯陳述來說較為有意義。

第一,先前不一致的陳述。適用“先前不一致的陳述”規(guī)則有以下幾個條件:第一,共犯的先前的陳述必須與當庭證言不一致。第二,該先前的陳述必須是在某一審判、聽證或證言固定(deposition)程序中,經(jīng)過宣誓的情況下做出的。這一條件將很多庭前陳述排除在該規(guī)則之外。比如,共犯在警察面前所作的陳述就不能作為“先前不一致的陳述”使用。英國2003年《刑事審判法》第119條【前后不一致的陳述】也規(guī)定了相似的內(nèi)容,唯一不同的是,美國《聯(lián)邦證據(jù)法》要求先前的陳述必須是在某一審判、聽證或證言固定程序中,經(jīng)過宣誓的情況下做出的,而《刑事審判法》則并沒有此要求,只是規(guī)定“證人承認以前做出過不一致的陳述或者其以前的做出的不一致陳述已經(jīng)根據(jù)《1865年刑事程序法》第3條、第4條或者第5條得到證實”,便可將該證據(jù)采納為可采證據(jù)?！缎淌聦徟蟹ā愤@一規(guī)定明顯使得這一規(guī)則的適用范圍比《聯(lián)邦證據(jù)法》來的廣泛,但美國眾議院司法委員會(HouseCommitteeontheJudiciary)認為《聯(lián)邦證據(jù)法》的這一限制更為合理,理由是(1)相比較非宣誓或非口頭的陳述,這種規(guī)定可以確保在是否存在先前陳述的問題上不存在爭議;(2)在正式程序和宣誓的環(huán)境下做出的陳述能更加確保先前陳述的可靠性。（26）筆者認為,兩種規(guī)定各有利弊,《刑事審判法》的規(guī)定使可采的先前的陳述范圍較大,特別是在共同犯罪案件中,共犯翻供、翻證的可能性比一般證人來的大,面對前后不一致的陳述,共犯必然要做出合理解釋,陪審團或法官相信先前陳述的可能性也較大,擴大先前陳述的可采范圍有利于發(fā)現(xiàn)真實目標的實現(xiàn)。而《聯(lián)邦證據(jù)法》的規(guī)定更多地減輕了對先前陳述是都存在的證明責任,但第二個理由則顯得有些牽強。前后兩個陳述都是在正式程序中經(jīng)過宣誓做出的,引入先前的陳述的目的就是通過揭示前后不同陳述的矛盾而起到發(fā)現(xiàn)真實的目的。當存在一個矛盾的陳述的情況下,怎么能得出經(jīng)過宣誓的先前陳述就一定比沒有宣誓的先前陳述來得更可靠呢?

第二,先前一致的陳述。使用“先前一致的陳述”的目的是用來“反駁證人的庭上證言是受到了不當?shù)挠绊懟虺鲇诓划攧訖C所作的謊言的指控”,適用該規(guī)則的條件是該先前的陳述必須是在“不當?shù)挠绊懟騽訖C”出現(xiàn)前所做出的。如果是在此之后所作的陳述則不能適用該規(guī)則。先前一致的陳述并不要求陳述者在特定程序中做出,因為提出該陳述的目的在于反駁對證人的彈劾,至于其內(nèi)容真實與否,則可以通過對證人當庭所作證言的交叉詢問來驗證。也正因為此,先前一致的陳述并不能成為證人當庭陳述的補強證據(jù)。（27）

(2)共謀者陳述?！堵?lián)邦證據(jù)法》規(guī)則801(d)(2)(E)規(guī)定了共謀者陳述不屬于傳聞證據(jù)。共謀者陳述是指某一共謀者在共謀的過程中,為達到共謀的目的所作之陳述。共謀者陳述得為證據(jù)必須符合三個要件:(1)陳述人與訴訟當事人必須有共謀關(guān)系。(2)陳述必須在共謀的過程中形成。判例認為,共謀犯一旦被捕,該共謀關(guān)系即結(jié)束,其后所作之陳述便不屬于共謀者陳述。（28）共謀關(guān)系已完成或無法完成也被視為共謀關(guān)系結(jié)束。共謀成員中止或撤出共謀關(guān)系,亦認為共謀關(guān)系結(jié)束。(3)必須為共謀之目的所作陳述。同樣的規(guī)定在英國2003年《刑事審判法》第118條(1)里面的第7項“共同事業(yè)”中。

(3)先前的證詞?！堵?lián)邦證據(jù)法》規(guī)則804(b)(1)的規(guī)定:“先前的證詞是指證人在同一或不同案件的其他聽審程序中所作的證詞。受證言不利影響的一方……有機會對該證言進行主詢問、交叉詢問或再詢問?！薄跋惹暗淖C言”必須符合兩個條件才能作為可采證據(jù):其一,證人符合不能出庭的條件;其二,辯方已有機會對該證言進行交叉詢問。對于第一個條件,規(guī)則804(a)規(guī)定了五種不能出庭的情形,控方只有在盡一切努力之后仍然無法使證人出庭時才能使用先前的證詞。第二個條件則在于保障被告人的交叉詢問權(quán)。英國《刑事審判法》在第116條“證人不能出庭的情形”和第120條“證人以前做出的其他陳述”規(guī)定了同樣的內(nèi)容。

此外,在合并審理的案件中,共犯同時又是被告人,根據(jù)規(guī)定,被告人之庭前供述可以作為不利于被告人的證據(jù)使用。但是,當該共犯的庭前供述的內(nèi)容涉及不利于其他被告人時,如果允許控方出示該證據(jù),即使控方僅僅是為了證明該共犯的罪行,那也必將使陪審團產(chǎn)生不利于其他被告人的印象。因此對于此問題,美國的實踐態(tài)度在過去的幾十年間發(fā)生過重大的變化。最早聯(lián)邦最高法院對于合并審理的案件中作為控方證人的不出庭共犯的庭前供述的意見是可以作為證據(jù)使用,前提是法官必須向陪審團指示,不能將該證據(jù)作為不利于除該共犯外其他被告人的證據(jù)。（29）到了1968年,聯(lián)邦最高法院推翻了之前的做法,認為在使用共犯的庭前供述方面,陪審員是無法嚴格區(qū)分哪些可以用,哪些不可以用。在合并審理的案件中,被告人的對質(zhì)權(quán)禁止將不在法庭上作證的共犯庭前供述作為證據(jù)使用,即便在提交該證據(jù)時,法官向陪審團做出指示也不能將該證據(jù)作為不利于其他被告人的證據(jù)。（30）幾年之后,在最高法院的態(tài)度又來了個180度的大轉(zhuǎn)彎,認為在合并審判中,只要共犯的庭前供述具有“足夠可信賴的跡象”就能夠?qū)⒐卜傅耐デ肮┦鲎鳛椴焕诒桓嫒说闹苯幼C據(jù)、實質(zhì)證據(jù)。（31）一年后,最高法院又在Cruzv.NewYork中裁定,在合并審理的案件中,不出庭作證的共犯的庭前供述不能被使用,不論是否已經(jīng)向陪審團做了指示,也不論被告人是否曾經(jīng)做出過與該供述相一致的供述。（32）

最高法院在近三十年的時間內(nèi)在合并審判的案件中共犯庭前供述的可采性問題上幾易其態(tài)度表現(xiàn)出了最高法院在如何平衡尋求真實和保障被告人交叉詢問之憲法權(quán)利的問題猶豫不決。而在實踐中,為了解決這一問題,一般有三種辦法來處理:第一是根據(jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第14條對各被告人進行分離審判外;第二是在合并審判但使用兩個陪審團。第三是對庭前供述進行編寫。經(jīng)過編寫的共犯庭前供述也并非絕對的具有可采性。編寫的內(nèi)容和編寫方法不能讓陪審團輕易推測出被改寫的內(nèi)容就是指本案的其他被告人。

英國最早共犯的庭前供述中涉及其他被告人的內(nèi)容就不具有可采性。以證明其他被告人犯罪事實為目的而使用某一共犯的庭前供述的作法是不被允許的,（33）不僅控方不能使用,辯方同樣不能使用。到了2003年,《刑事審判法》徹底推翻了之前的做法?！缎淌聦徟蟹ā返?28條對PACE第76條做了修改,插入一條第76A條,規(guī)定:“在任何訴訟中,被告人的供述可以被提出來,作為在同意訴訟中被指控的另一人(共同被告人)的證據(jù),只要該供述與訴訟中有爭議的任何事項有關(guān),并且沒有被法院根據(jù)本條予以排除?！睘榉乐雇デ肮┦鰞?nèi)容涉及其他被告人,控方一般也是通過編輯庭前供述,隱去共犯的姓名及相關(guān)信息,以防止原先不可采的證據(jù)內(nèi)容變相成為可采的證據(jù)。

(二)共犯陳述可靠性保障

共犯陳述是一種人證,因此對于一般人證適用的真實性保障手段也同樣適用于共犯陳述。其中最主要的就是交叉詢問。交叉詢問在憲法層面上是被告人公正審判權(quán)的有力保障,而在對證言認證的層面上,交叉詢問又是保障證言真實性的有力武器。但是,交叉詢問的方法也有其弱點。作為一項由控辯雙方主導的程序來講,詢問的有效性取決于控辯雙方的詢問技巧、庭審經(jīng)驗以及做證人的心理素質(zhì)。如果接受詢問的共犯心理素質(zhì)較好,或者共犯與相關(guān)人員在庭前串供而反對詢問方的詢問技巧又不足以揭示其證言的虛假性時,陪審團很容易接受共犯的陳述。而普通法上法官一般對于證據(jù)沒有主動的調(diào)查權(quán),即使感覺共犯的陳述存在問題也往往無能為力,僅靠交叉詢問不足以保障共犯陳述的可信性。因此,在普通法上,除了交叉詢問這一一般的手段外,還通過其他的手段來保障共犯陳述的真實性。其中最主要的是證據(jù)補強和對陪審團的警示。

在英國,共犯口供要求補強并不是法律規(guī)定的規(guī)則,而是實踐中的規(guī)則。這種補強規(guī)則并不是強制性的,對于實踐中要求的補強如果沒有做到的話,在依據(jù)此證據(jù)對被告人定罪時必須非常謹慎,補強證據(jù)規(guī)則并不僅僅關(guān)注證據(jù)的證明力問題,而是關(guān)注共犯陳述在缺乏補強證據(jù)的情況下能否成為定案的依據(jù)或陪審團是否應當被警告用這種未補強的證據(jù)定罪存在危險。在1994年以前,如果共犯的陳述沒有得到補強并且是不利于被告人的,那法官必須對陪審團做出指示,而當共犯陳述完全有利于被告時,則不要求有這樣的指示。這一強制性要求在1994年《刑事司法與公共秩序法》頒布后被廢除。

對共犯陳述的補強要求僅僅適用于共犯作為控方證人的情況。被告人為自己辯護的陳述不是補強規(guī)則中的“共犯陳述”。當然,為了平衡各個被告之間的利益,法官可以指示陪審團該被告與其他被告人存在一定程度的利害關(guān)系,其證言可能對其他被告不利。

對于補強證據(jù)的證明范圍,英國理論上存在兩種觀點:第一種觀點認為,獨立的證據(jù)應當能夠證實共犯陳述的各個部分都是充分的。而另一種觀點認為,除了證實共犯陳述是真實的以外,補強證據(jù)還要能夠證明犯罪行為與被告人存在關(guān)系。（34）刑事上訴法院采納了第二種觀點,在RvBaskerville案中,法官指出:“補強證據(jù)必須是獨立的能夠證明被告人與犯罪行為有聯(lián)系的證據(jù)。換句話說,該證據(jù)必須牽涉被告人,必須能夠確認犯罪事實不僅發(fā)生,而且證實被告人實施了該犯罪行為。”（35）

上議院認為如果共犯是以同謀、幫助、教唆等方式參與犯罪的,其證言不能用于同一種類的其他共犯的陳述。然而英國各地的法院并不理解這一規(guī)則。而作為英聯(lián)邦成員國的南非已經(jīng)明確拒絕了這一規(guī)則。英國學者認為,該規(guī)則不能自圓其說。甲的證言能夠獨立成為有罪判決的依據(jù),為什么卻不能成為其共犯乙證言的補強證據(jù)呢?假設所有證人證言都指向被告人且所有證人之間不存在串供情況,那甲的證言當然能夠增加乙證言的可信性。（36）

在美國,并不是所有的司法轄區(qū)都要求共犯陳述有補強證據(jù),特別是在聯(lián)邦層面上,至今仍沒有對共犯陳述有強制的補強要求。各州對于補強的要求也有所不同,比如在馬里蘭州,法律認為共犯陳述的可信度很低,推定為不可信,因此,沒有補強的共犯陳述不能作為被告人定罪的唯一依據(jù)。紐約州不僅做了同樣的規(guī)定,還規(guī)定不同共犯的陳述不能相互補強。（37）也就是說,不僅一個共犯的陳述不能作為確定被告人有罪的唯一證據(jù),并且多個共犯相一致的證言也不能作為確定被告人有罪的證據(jù)。

聯(lián)邦盡管沒有強制的補強要求,但是聯(lián)邦的《刑事陪審團指南(第二版)》(CriminalJuryInstruction2d)中要求法官就共犯陳述對陪審團進行警示。其中第5條第4款要求法官告知陪審團哪些情況屬于共犯。其中包括因為犯有與被告人所控相同犯罪而正在另外受審的、已經(jīng)被判刑的或者已經(jīng)被免于指控的人。第5款要求陪審團根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)和證人的證言決定該證人是否為共犯。證人是否為共犯被認為是一個事實問題,所以需要陪審團而不是法官來決定。當陪審團決定證人屬于共犯時,法官必須警示陪審團(1)他們必須非常謹慎地對待該共犯的陳述;(2)他們應當盡量尋找補強證據(jù)支持該共犯的陳述。當然如果他們認為僅僅依靠該共犯陳述也能使對犯罪的證明打到排除合理懷疑的程度,他們也可以這樣做。并且法官要求陪審團仔細考慮共犯的陳述,判斷他們是否會因為自身利益、偏見、受到某種獎勵或者與控方達成辯訴協(xié)議而提供虛假證言的可能性。

如果共犯是辯方證人或作了有利于被告人的證言,法官是否要對該證言向陪審團作警示?關(guān)于這一問題,美國各司法轄區(qū)的做法也有所不同。截至目前,有三個巡回法院(第五、第七、第九)明確要求法官對于共犯作為辯方證人時也要對陪審團做出指示。（38）但這種要求也不是強制性的。（39）而其他的巡回上訴法院則沒有這樣的要求,當然,如果控方有材料證明共犯證人因受到威脅等原因為被告人扛罪或作偽證為被告人開脫,而這些材料因為種種原因不能作為證據(jù)向陪審團出示時,檢察官可以向法官展示這些材料以說服法官向陪審團做出警示,要求陪審團小心謹慎地對待該共犯的陳述。（40）

四、我國共犯陳述規(guī)則的構(gòu)建

構(gòu)建我國共犯陳述認證規(guī)則應當遵循以下幾個原則:

首先,以整體定義共犯陳述。如上文所述,共犯陳述的內(nèi)容不會因為其訴訟程序和訴訟地位的不同而產(chǎn)生差異。英美法國家區(qū)分同案共犯和非同案共犯只限于共犯的庭前供述上,這也是由于他們的二元審判法庭的設置以及嚴格的傳聞規(guī)則所致,這兩點在我國都不存在,因此對共犯陳述的規(guī)制不應當以程序劃分,而應做整體的考慮。

其次,兼顧現(xiàn)代法治國家刑事訴訟理念與國情。要構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的刑事訴訟程序,必須以法治國家的刑事訴訟理念為指導。直接原則、言詞原則、不自證己罪原則(沉默權(quán))等現(xiàn)代法治國家的刑事訴訟理念雖然還沒有為我國刑事訴訟法所承認,但是對于一個以建設法治國家為目標的改革來說,承認這些原則是必要的前提。不然一切的改革都是短視的。另一方面也必須兼顧到我國的國情。國情我們將理論落到實踐中的必須考慮的因素。當然,國情也是一把雙刃劍,他同時也可能是阻礙改革的借口。因此如何做到適當兼顧國情,使之成為新制度的助力器而非阻礙是我們必須考慮的。

共犯陳述規(guī)則的構(gòu)建應當包含以下幾方面內(nèi)容:

1.共犯身份的證明

從實體法上界定共犯陳述的范圍就產(chǎn)生了一個共犯身份證明的問題。對共犯陳述要求有補強證據(jù),實際上是加重了控方對犯罪事實證明的負擔,在合并審理的案件中,無此問題發(fā)生,陳述人本身就屬于案件的被告人,其共犯身份毫無疑問。而在另案審理或者共犯已經(jīng)被控方豁免的情況下,如何證明該證人的共犯身份?其證明責任和證明標準如何確定?由于我國沒有陪審團,法官實際上是決定證人是否屬于共犯的主體。一般來講,法官可以根據(jù)證人提供的證言內(nèi)容判斷其是否與被告人構(gòu)成共犯。而在一些特殊的情況下,比如證人被控方豁免,其證言中的內(nèi)容也比較含糊,經(jīng)過辯護方的交叉詢問仍然無法確定其共犯身份的時候,被告人可以向法庭申請認定該證人為共犯。被告人必須向法庭提供一定程度的表面證據(jù),以證明該證人存在成為共犯的可能性。這種表面證據(jù)可以是該證人被偵查機關(guān)立案偵查的情況也可以是證明案發(fā)時該證人與被告人在一起的證據(jù)。當表面證據(jù)成立后,法庭應當詢問控方是否承認該證人的共犯身份,如果控方不承認其共犯身份,應當由控方舉證證明,證明標準應當是排除合理懷疑。法庭認為證人是否為共犯無法被徹底否定的,應當將其視為共犯;法庭采信控方證明結(jié)論的,應作出口頭決定,在庭審筆錄或判決書中予以載明并說明理由,被告人認為該決定錯誤的,可將其作為法律使用錯誤在上訴中提出。在此必須指出的是,被告人用于證明證人可能是共犯的證據(jù)不得用于不利于被告人的實體證據(jù),法庭也不能將此證據(jù)作為被告人供述的組成部分,除非被告人曾經(jīng)在合法的程序中做過相同的供述,不然這將使被告陷于放棄證明證人為共犯或自證其罪的兩難境地,要么破壞共犯陳述規(guī)則的可操作性,要么使無罪推定原則遭到顛覆。

2.共犯陳述的可采性

證人應當出庭作證并接受控辯雙方交叉詢問,其證言方具有可采性。這本是直接、言詞原則的應有之義,但是在我國現(xiàn)階段訴訟環(huán)境下,證人不出庭作證似乎已經(jīng)成為了無法醫(yī)治的頑疾。本文無意探討如何解決證人不出庭的問題,也無意探討如何合理使用書面證言這一具有“中國特色”的問題,因此,本文堅持共犯陳述要具有可采性,原則上必須出庭作證并接受控辯雙方的交叉詢問。

共犯相對于一般證人而言,具有出庭作證的天然“優(yōu)勢”。其一,共犯一般不存在拒不出庭的情況。在刑事訴訟活動中,共犯無論是被追訴還是被豁免,其基本上都已經(jīng)或曾經(jīng)被采取強制措施。即使是被豁免的也可能因為轉(zhuǎn)為污點證人而受到控方的監(jiān)控與保護,因此,保證共犯按時出庭作證是沒有問題的。其二,證人不愿意出庭的原因有很多,有的因為物質(zhì)利益得不到保障而不愿意出庭,有也因為害怕被威脅、報復而不敢出庭。（41）而對于共犯來說,其面臨的是是否會受到刑事處罰的處境,在此處境中,作證帶來的經(jīng)濟損失和補償帶來的利益已經(jīng)微不足道了。即使是被豁免的共犯,其一般也擔負著為控方作證的義務,如果他不履行他這一義務,很有可能被重新追訴,這對他來說是一種更大的損失。唯一可能造成共犯不愿出庭作證的原因就是害怕受到威脅和報復,這就要求我們的證人保護制度能夠切實起到保護證人的目標,使其敢于出庭作證,并在作證后能夠安心過新的生活。在這一方面,美國、英國、加拿大等國的“證人保護項目”值得我們學習和借鑒。（42）因此,相比較普通證人,要求共犯出庭作證相對較為容易,如果要求共犯出庭作證都做不到,那在我國貫徹直接、言詞原則將是天方夜譚。所以,要求共犯出庭作證,嚴格限制不出庭共犯陳述的可采性是非常必要的。

當然,原則必有例外。不出庭的共犯在庭外所作的陳述也并非一定不具有可采性。根據(jù)國外立法例結(jié)合我國實際情況,筆者認為,在以下幾種情況下,共犯的庭外陳述可以作為證據(jù)使用,但是該陳述不能作為被告人供述的補強證據(jù),更不能成為唯一認定被告人有罪的證據(jù):

(1)共犯在本案審理前已經(jīng)死亡、失去作證能力或者已經(jīng)被判刑,正在邊遠地區(qū)服刑或被執(zhí)行死刑的,在其他訴訟程序中所做的供述或證言可以作為證據(jù)使用。很多共同犯罪的被告人未必能在同一時間被抓獲。出于訴訟效率的要求,對于先抓獲的犯罪嫌疑人可以先進行審判定罪。有時候已經(jīng)被定罪的共犯和被告人被抓獲的時間相隔較長,共犯可能已經(jīng)在邊遠地區(qū)服刑甚至被處以死刑,此時要求共犯從服刑地點到法院出庭作證有可能是不太現(xiàn)實的甚至是不可能的,那么強行要求共犯出庭作證可能復出高昂的經(jīng)濟成本和社會成本,從訴訟效率與降低訴訟成本的角度出發(fā),該共犯在其他程序中所做的陳述應當允許成為實質(zhì)證據(jù)使用。

而之所以將共犯的陳述限定在其他訴訟程序中做出的,是出于保證陳述可靠性的目的。由于共犯無法出庭作證,辯護方不能對其進行交叉詢問,保證陳述的可靠性是采信該證據(jù)的前提。在其他訴訟程序中做出的供述或證言,經(jīng)過交叉詢問等程序保障,其真實性較一般庭外陳述來得高,采信這種證言造成事實認定錯誤的可能性較小。當然,由于被告人是在共犯被定罪后抓獲的,其必然不曾有機會對該證言進行交叉詢問,會侵害被告人的基本訴訟權(quán)利,這種庭外陳述的使用應當嚴格限制。在條件允許的情況下,對于在邊遠地區(qū)服刑的共犯可以要求其利用遠程通訊設備作證,以達到實際出庭的效果。

(2)先前不一致的陳述

對于出庭的共犯在庭外曾經(jīng)做過與當庭證言不同的陳述時,先前的陳述可以作為證據(jù)使用。先前的陳述范圍應當包括共犯曾經(jīng)做過的供述筆錄、證言筆錄或者犯罪后與他人的交流內(nèi)容。先前的供述作為不一致的陳述時涉及翻供問題,特別是在合并審理的案件中。對于被告人的庭上翻供和庭前供述哪個證明力更強的問題,司法實踐和理論上都沒有一個確切的定論。筆者認為,根據(jù)直接言詞原則的要求,被告人的庭上陳述原則上應當優(yōu)先被采納,但是其庭前供述既然可采,法官也不能忽略庭前供述的作用。至于哪個陳述更為可信,則應當經(jīng)過庭審質(zhì)證、控辯雙方的交叉詢問來解決。

(3)同謀者交流

共犯之間在預謀、實施犯罪的過程中所作的交流應當可以作為證據(jù)使用。對于同謀者交流的實質(zhì)條件,筆者認為可以參照美國《聯(lián)邦證據(jù)法》的規(guī)定,即同謀者必須有同謀目的,在同謀關(guān)系存續(xù)中為推進同謀的行為而作的交流。除了這一實體條件外,還必須有一定的程序條件限制即同謀者交流必須是合法手段獲得。對于共犯在預謀、實施犯罪過程中的交流,控方一般都是通過秘密偵查手段獲取的,而對秘密偵查手段的規(guī)制在我國的立法和理論上尚處于空白狀態(tài)。筆者認為要保證同謀者交流獲取的合法性,必須做到以下幾點:第一,必須由一個相對中立的機構(gòu)批準對嫌疑人進行秘密偵查。依據(jù)我國現(xiàn)在的國情可以由檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門執(zhí)行這一職能;第二,應當及時保存證據(jù),在庭審中盡量使用原始的錄音、錄像資料,以確保證據(jù)的真實性。

3.共犯陳述的補強規(guī)則

共犯陳述的補強規(guī)則本身即可成為一個值得仔細研究的題目,限于篇幅,筆者對共犯陳述的補強作一個輪廓性的構(gòu)建。

(1)共犯陳述的補強應當具有強制性。

英美二元法庭設置決定了法官只有一個指揮訴訟進行的職能,對于證據(jù)證明力沒有決定權(quán),判斷證據(jù)證明力的權(quán)力完全掌握在陪審團手中,法官即使憑經(jīng)驗不相信共犯所作的陳述,其也只能對陪審團做出警示,而陪審團是否接受這樣的警示則法官無從控制,這就決定了補強規(guī)則和陪審團警示不可能具有強制性。而我國一元化的法庭設置使得法官在判斷證據(jù)的可采性和證明力上擁有絕對的權(quán)力,對共犯證言做強制補強要求,有利于防止法官濫用權(quán)力,無視補強規(guī)則。法官應當在判決中體現(xiàn)共犯的陳述得到了補強。

(2)補強證據(jù)應當具有可采性

補強證據(jù)是用來支撐共犯陳述的,兩者相互印證以證明某事實問題,因此,補強證據(jù)必須也是實質(zhì)證據(jù),必須具有可采性。因此,補強證據(jù)的種類并不受限制,無論是書證、認證、物證,也不論是直接證據(jù)還是間接證據(jù),若要成為補強證據(jù),首先必須具有可采性。

(3)補強證據(jù)應當獨立于共犯的陳述

補強證據(jù)必須是共犯陳述以外的證據(jù)。也就是說一切與共犯陳述屬于同一來源的證據(jù)都不能成為共犯陳述的補強證據(jù)。從這個意義上說,共犯在庭外所作的陳述,無論是否具有可采性,都不能成為其庭上證言的補強證據(jù)。補強證據(jù)的目的在于保證陳述的真實性,而出自同一源頭的證據(jù)無法起到這一作用。與共犯陳述屬于同一來源的證據(jù)并不限于共犯自己以前做過的陳述,形式上由第三人做出的陳述,但是其內(nèi)容是由共犯以前的陳述而來的,也應被視為屬于與共犯陳述同一來源的證據(jù)。而共犯日常生活中形成的日記、筆記、賬本、備忘錄等文件,由于不屬于訴訟中形成的書面內(nèi)容,應當認為屬于獨立于共犯陳述的證據(jù),可以作為共犯陳述的補強證據(jù)。

(4)共犯陳述與被告人供述之間不能相互補強

共犯陳述和被告人供述都是屬于證明力較弱的證據(jù),用一個證明力較弱的證據(jù)去支撐另一個證明力較弱的證據(jù),勢必無法起到相互增強的目的。而且,如果兩個彼此都需要用其他證據(jù)來補強的證據(jù)能夠相互補強的話,那在共同犯罪案件中,補強規(guī)則就能夠被輕而易舉的規(guī)避。

(5)補強的范圍與程度

對于補強證據(jù)的補強范圍,日本學者在論述自白補強范圍時認為,有關(guān)犯罪事實客觀方面的事實,必須要有補強證據(jù);而犯罪的主觀方面由于通常沒有外部證據(jù)可印證,因此不需要補強;對于被告人和犯人是不是同一人的問題上,由于多缺乏補強的證據(jù),因此也不需要補強;對于有關(guān)量刑情節(jié)、累犯等量刑事實不需要補強。[16][340-342]筆者認為,共犯陳述的補強范圍可以參考上述自白補強范圍。筆者想增加的一點是,對于可能判處死刑的量刑事實,應當提供補強。對于補強的程度,筆者認為,只要補強證據(jù)能夠保證共犯陳述的真實性就可以了,并不需要補強證據(jù)本身達到獨立證明案件事實的程度。如果補強證據(jù)本身就能成為定案依據(jù),那共犯陳述也就沒有存在的必要了。

注釋

①本文中所出現(xiàn)的“供述”、“口供”如無特別注解均只包含被告人的有罪供述。

②牟軍:《自白制度研究——以西方學說為線索的理論展開》,中國人民公安大學出版社2006年版,第330-331頁。

③共犯的證人地位并不特指共犯以證人的身份出庭作證為限。當共犯作為被告人進行陳述而涉及到他人的犯罪行為時,其陳述之性質(zhì)等同于證人證言。

④（22）王兆鵬:《美國刑事訴訟法》,北京:北京大學出版社 ,2005 年 ,第 399 頁 ,第 404 頁。

⑤李學燈:《證據(jù)法比較研究》,臺北:五南出版社,1992年 ,第 541 頁。

⑥（15）（10）吳丹紅:《論共犯口供的證明力》,《中國刑事法雜志》2001年第5期。

⑦陳樸生:《刑事證據(jù)法》,臺北:三民書局,1979年,第79頁。

⑧汪建成、孫遠:《刑事訴訟中口供規(guī)則體系論綱》,《北京大學學報(哲學社會科學版)》2002年第2期。

⑨（13）陳光中、徐靜村:《刑事訴訟法學》,中國政法大學出版社,1999年,第206-207頁.

（11）秦宗文:《論共同被告口供的性質(zhì)及其證明力》,《江西公安?？茖W校學報》2004年第2期。

（12）（17）聶昭偉:《同案被告人口供的證據(jù)價值研究》,《現(xiàn)代法學》2005年第6期。

（14）徐靜村主編:《刑事訴訟法學》(上),北京:法律出版社,1997年,第172頁。

（16）（18）聶世基、李建明:《刑事訴訟疑難問題思辨》,北京:中國人民公安大學出版社,1991年,第96頁。

（19）陳光昶:《補強證據(jù)規(guī)則在刑事訴訟中的適用與完善》,《訴訟證據(jù)制度研究》,北京:人民法院出版社,2001年 ,第 163 頁。

（20）劉善春、畢玉謙、鄭旭:《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》,北京:中國法制出版社,2000年,第332頁。

（21）（34）（36）Rupetr Cross,Cross On Evidence,seventh edition,Butterwo rths,1990.P204,P236,P237.

（23）United States v.Singleton,144F.3d,1343.該判決作出后,引起了美國理論界和實務界的巨大反響,然而僅僅9天以后,第十巡回上訴法院命令對該案進行全席(en banc)重新審判,最終撤銷了這一判決。

（24）《聯(lián)邦證據(jù)法》規(guī)則801(d)規(guī)定了“證人先前的陳述”、“推定對方當事人認可的陳述”兩種情況不是傳聞證據(jù)。

（25）分別是從第116條到第120條的規(guī)定。

（26）（27）M ichael H.Graham,Federal Rules of Evidence,4thedition,West Group 1996.P310-311,P312.

（28）Krulew ith v.United States,336 U.S.440(1949)

（29）Delli Paoli v.United States,352 U,S.232,239(1957)

（30）Bruton v.United States,391 U.S.123,124(1968)

（31）Lee v.Illinois,106 S.Ct.2056,2065(1986)

（32）Cruz v.New Yo rk,107 SCt 1714(1987)

（33）Rv.Treacy[1944]2 All ER 229.

（37）N.Y.Crim.Proc.60.22(M cKinney 1989),See John C.Jeffries,Hono rable John Gleeson,The Federalization of O rganized Crime:Advantages of Federal Prosecution,46 Hastings L.J.1095.P1104.

（38）（39）（40）Cliffo rd S.Fishman,Criminal Law:Defense w itness as“accomp lice”:Should the Trial Judge Give a“Care and Caution” Instruction?96 J. Crim. L.&Criminology 1,3.P3,P9,P22.

（41）吳丹紅:《刑事訴訟證人拒證原因探析》,《證據(jù)學論壇》第3卷,北京:中國檢察出版社,2001年,第449頁。

（42）證人保護問題本身也是一個宏大的題目。各國相繼頒布了《證人保護法》或存在證人保護項目。唐亮、朱利江:《美國證人保護制度及其啟示》,載《人民檢察》2001年第12期。

（43）土本武司著:《日本刑事訴訟法要義》,董璠興、宋英輝譯,臺北:五南圖書出版公司,1997年,第340-342頁。

責任編輯平樂

2010-08-12