崔明石

（吉林大學(xué) 理論法學(xué)研究中心，長(zhǎng)春 吉林 130012）

●法學(xué)研究

試論傳統(tǒng)情理法文化中的詩性思維

崔明石

（吉林大學(xué) 理論法學(xué)研究中心，長(zhǎng)春 吉林 130012）

詩性思維是理性啟蒙前古代各國(guó)一種普遍的思維方式。詩性思維與傳統(tǒng)情理法文化有著密切聯(lián)系，這可以從案情的認(rèn)識(shí)、法律的適用、案件的司法結(jié)果三個(gè)方面得到體現(xiàn)。

詩性思維；情理法；法律文化

馬克斯·韋伯曾把不同的法律制度做了概念意義上的區(qū)分，形成了以形式主義和理性①與工具主義和非理性二元對(duì)立的劃分。在韋伯看來，如果說西方法律是理性主義的話，那么中國(guó)法律就是非理性的，即所謂的“卡地”法。無疑，韋伯觀點(diǎn)之詬病在于其無視一種文明在成長(zhǎng)過程中所表現(xiàn)出來的復(fù)雜的情形以及歸納之特征略顯類型化。與韋伯思考的進(jìn)路不同，意大利哲學(xué)家維柯認(rèn)為存在一種以感覺力和想象力的智慧表現(xiàn)形式的“詩性邏輯（logic of imagination）”。邏輯一詞被冠之以“詩性”，乃是緣于這種邏輯是一種匯入了并充盈著鮮明而強(qiáng)烈的感性色彩和浪漫主義的想象性意蘊(yùn)的邏輯。這種以想象力為基礎(chǔ)，以詩為表現(xiàn)形式的智慧，維柯視為“詩性智慧（wisdom of imagination）”。

就詩性思維（智慧）的涵義而言，“維柯只是從多角度闡釋了它的功能，并沒有給出一個(gè)明確的定義。這或許意味著，它本身就是那種只能‘顯現(xiàn)’而無法‘定義’的東西?！盵1](P38)詩性思維源于對(duì)世界的感知，其內(nèi)核即在于以己度物，“由于人類心靈的不確定性，每逢墮在無知的場(chǎng)合，人就把自己當(dāng)作權(quán)衡一切事物的標(biāo)準(zhǔn)。”[2](P99)同時(shí)，這樣的心靈還帶來另外的特點(diǎn)，即“根據(jù)已熟悉的近在手邊的事物去進(jìn)行判斷。”[2](P100)總而言之，詩性思維是一種對(duì)客觀事物的認(rèn)知意向，它存在于各種文化之中，同時(shí)也顯現(xiàn)在政治、法律等各個(gè)層面。本文以維柯的詩性思維為理論進(jìn)路來認(rèn)識(shí)和思考以情理法為表征的傳統(tǒng)法律文化，以此來拓展其研究的視野。

一、情感因素與價(jià)值衡量：詩性思維下的案件認(rèn)識(shí)

中國(guó)傳統(tǒng)思維方式的合理模式可概括地表述為：發(fā)乎情，合于禮，成于樂。這是一種情理交融，以自然的情緒作為基礎(chǔ)的思維方式。在以儒家的倫理道德為內(nèi)核的傳統(tǒng)社會(huì)中，合情合理成為一個(gè)固定群體的共同意識(shí)（或常識(shí)）——“是一整個(gè)階級(jí)、一整個(gè)人民集體、一整個(gè)民族乃至整個(gè)人類所共有的不假思索的判斷?！盵2](P99)以文化的角度視之，這便是一個(gè)表征社會(huì)傳統(tǒng)和思維內(nèi)質(zhì)的文化性狀。繼而對(duì)于司法判決可接受性以及立法的合理性而言，很自然地就表述為“揆之天理，合于人情”。

對(duì)于案件的認(rèn)知和糾紛解決的結(jié)果，明人海瑞所見頗有代表性：“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭(zhēng)產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。（鄉(xiāng)宦計(jì)奪小民田產(chǎn)債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在爭(zhēng)言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。（鄉(xiāng)宦小民有貴賤之別，故曰存體。若鄉(xiāng)宦擅作威福，打縛小民，又不可以存體論。）”②這即是說，假如事實(shí)之是非曲直無法查清而又不得不結(jié)案，便可以倫理之尊卑來決斷；若兄弟相訟、叔侄相訟、官紳與小民相訟，則應(yīng)依兄尊弟卑、叔（伯）尊侄卑、官紳尊小民卑的倫理原則來判決。作為一個(gè)包青天式的清官，對(duì)于案件的處理和認(rèn)知都沁著“救弊”和“存體”的道德情懷與責(zé)任情懷，奉其為世范的其他執(zhí)法者也要蕭規(guī)曹隨了！

《名公書判清明集》中曾記“女嫁已久而欲離親”③一案。聶懿德之女阿聶嫁與胥吏王伯慶之子王顯宗已十九年，王顯宗破蕩不檢，屢遭刑罰。聶懿德以其玷辱家門，欲命其離婚，然而阿聶自稱夫婦和睦并不愿離。但胡石壁并沒有依據(jù)兩造之詞來斷案，而是從一個(gè)名公的視角出發(fā)“推原事情”，認(rèn)為案件存在以下幾處疑點(diǎn)：一是阿聶不離王顯宗，是否是追求“烈女”之名；二是根據(jù)“王伯慶逐子留婦”之供詞，又恐阿聶不離婚是與王伯慶有瓜李之嫌。判決阿聶回父家，不許擅自改嫁，待王顯宗改過后復(fù)為夫婦。對(duì)于案件的認(rèn)識(shí)，僅憑兩造之詞就妄下結(jié)論似乎是不妥的；主觀地對(duì)案件進(jìn)行臆測(cè)（如：“烈女”和“瓜李之嫌”判斷）也是古代法官所不能規(guī)避的。

概而言之，前述例證便是詩性思維在案件認(rèn)識(shí)上的彰顯。古代法官用糅合了理和義成分的人情來判斷是與非、對(duì)與錯(cuò)，其標(biāo)準(zhǔn)和原則是普遍主義和特殊主義相結(jié)合的，因而也是可以因人、因事而異的。繼而，以情理為核心的衡平觀（法律正義）被打上了一種不具有實(shí)定性的個(gè)人“感覺”的烙印，因此用它作為衡量標(biāo)準(zhǔn)便具有某種不確定性和模糊性。而減少模糊性的有效途徑就是查明案件事實(shí)的“真相”，追溯糾紛發(fā)生的根源，體察一般人的感受與評(píng)價(jià)，使之與法官的價(jià)值判斷相銜接。所以，在訴訟中，這樣的“真相”不僅是法官作出裁判的根據(jù)，更是裁判獲得當(dāng)事人以及社會(huì)認(rèn)同的基礎(chǔ)。

二、詩性邏輯與移情就律：詩性思維下的法律適用

“玄學(xué)或形而上學(xué)與邏輯之分在于玄學(xué)觀照各種事物的一切存在的形式，邏輯考慮到一切事物可能指的那一切形式。因此，我們……也把同樣的詩當(dāng)作詩性的邏輯來看，詩憑這種詩性邏輯來指明神的實(shí)體的意義。”[2](P197)在維柯看來詩性智慧和哲學(xué)是處于一個(gè)對(duì)極的二元，因而在邏輯的形成上也就引出不同的指向。形式邏輯是客觀事物處于相對(duì)穩(wěn)定狀態(tài)下的某些最簡(jiǎn)單、最普遍的聯(lián)系，是思維活動(dòng)保持確定性、穩(wěn)定性的根本保證；而詩性邏輯追求的是一種個(gè)人的感悟，是用感性意向感知的。

詩性的思維在情理法的語境下，彰顯出傳統(tǒng)的執(zhí)法者在法律適用的過程中不注重形式邏輯的推理。有學(xué)人通過對(duì)清《刑案匯覽》中隨機(jī)抽樣的案件進(jìn)行分析梳理認(rèn)為，清代官員在案件的論證中形式推理、論理解釋、比附和實(shí)質(zhì)推理所占的比例分別為36.7%，8.3%，41.7%，13.3%。④學(xué)者一般認(rèn)為即使是在形式推理中都存在大量的主觀價(jià)值判斷，更遑論比附和實(shí)質(zhì)推理了。從哲學(xué)的意義上看，林語堂認(rèn)為邏輯適用與否的問題是和中國(guó)人對(duì)真理的認(rèn)識(shí)密切相關(guān)的。[3](P75)由于缺乏西方的理性啟蒙實(shí)踐歷史，因而古人認(rèn)為邏輯推理上的真實(shí)客觀上并不能保證結(jié)果的有效性。由此“中國(guó)古代法官睿智地發(fā)現(xiàn)，三段論操作之前，對(duì)大小前提的確定就不得不包含了價(jià)值判斷?！雹葸@里價(jià)值判斷所依憑的雖然是以儒家理論整體為核心的倫理道德，但是不免落入個(gè)體性和主觀性的窠臼，因而是詩性邏輯的一個(gè)顯證。誠如賀衛(wèi)方先生所指出的，“古代中國(guó)法官在判案過程中繼承了儒家的天理人情高于邏輯差異的傳統(tǒng)，從不‘專決于明而失人情’，明白地主張‘官司不當(dāng)以法廢恩’?！盵4]

《刑案匯覽》中有一個(gè)案件：李許氏因耕作忙，所備菜少，被姑叱罵；許氏之翁抱怨妻貪嘴，致其氣忿自盡。刑部判“將李許氏比照‘子貧不能養(yǎng)贍致父母自縊’例滿流”。⑥以今天的觀點(diǎn)來看，在這一事件的因果關(guān)系中，致許氏之姑死亡的直接原因是死者丈夫的抱怨；許氏的過失充其量只是其誘因。但在刑部官員看來“百善孝為先”，由于兒媳的飲食不備有贍養(yǎng)不周之處，故在許氏的行為與其姑自盡二者之間建立了其認(rèn)為足以自圓其說的邏輯關(guān)系。

詩性思維在法律的適用上一方面體現(xiàn)為法律邏輯的匱乏；另一方面則體現(xiàn)為移情就律。后者即是法官依據(jù)案件的情況、自身的價(jià)值判斷等因素裁剪案件對(duì)可歸責(zé)者進(jìn)行酌情處罰?！缎贪竻R覽》還有一案，楊氏與人通奸，其姑賀氏得知后令其母家管教，楊氏之兄反稱賀氏誣蔑、意欲告官。賀氏遂氣憤自盡。裁判者知“是王賀氏并非為伊媳犯奸輕生”，但仍欲對(duì)其處以嚴(yán)刑。按照清律，婦女與人通奸致使并未縱容之父母羞忿自盡，婦女?dāng)M絞立決；裁判者比照援引后予以移情就律，量減一等，判杖一百、流三千里，但仍依例實(shí)發(fā)駐防給兵丁為奴。⑦從此案來看，作為間接原因的通奸行為無論是對(duì)社會(huì)秩序的違反還是從法官個(gè)人情感上都具有可歸責(zé)性，因而受到嚴(yán)厲懲罰。直接原因的制造者、楊氏之兄經(jīng)案件的裁剪后反而未受到追究。

在傳統(tǒng)情理法文化的語境下，法官“依法”斷案并非如西方社會(huì)是以理性主義為核心的、以制度安排為保障、謀求整體公平的系統(tǒng)化的價(jià)值和制度為核心的審判模式，而是一種更多體現(xiàn)為法官個(gè)人的道義訴求，是以情理衡平為核心的審判模式。法律適用層面上的詩性邏輯以及移情就律，究其原因，學(xué)者梁治平認(rèn)為道德化的法律不需要嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，因?yàn)榈赖屡袛啾旧砭筒皇歉鶕?jù)邏輯得出的。[5](P335)法律和律學(xué)這種邏輯性和系統(tǒng)性的缺乏，給通過司法實(shí)現(xiàn)建構(gòu)統(tǒng)一、整齊、協(xié)調(diào)的規(guī)范體系的目標(biāo)帶來了很大困難，但同時(shí)也擴(kuò)大了司法官的自由裁量權(quán)，從而為以詩性思維為特質(zhì)的情理法文化提供了滋生的土壤。

三、個(gè)案衡平與罰當(dāng)其罪：詩性思維下的司法結(jié)果

詩性思維作為一種思維的方式專注于個(gè)別的事物。維柯認(rèn)為：“詩性語句是憑情欲和恩愛的感觸來造成的，至于哲學(xué)的語句卻不同，是憑思索和推理來造成的，哲學(xué)語句愈升向共相，就愈接近真理；而詩性語句卻愈掌握殊相（個(gè)別具體事物），就愈確鑿可憑?！盵2](P122)詩性思維在情理司法的語境下，作為執(zhí)法者一方面是“公心如稱”——執(zhí)法者的內(nèi)心確認(rèn)成為衡平的前提；另一方面是缺乏對(duì)法律共相的抽象思維，本著罰當(dāng)其罪的目的追求個(gè)案正義。

真德秀在《論州縣官僚》一文中曰：“公事在官，是非有理，輕重有度，不可以己私而拂公理，亦不可骫公法以徇人情。諸葛公有言：吾心有秤，不能為人作輕重。此有位之士所當(dāng)視以為法也。然人之情每以私勝公者，蓋徇貨賄則不能公，任喜怒則不能公，黨親戚，畏豪強(qiáng)，顧禍福，計(jì)利害，則皆不能公。殊不思是非之不可易者，天理也，輕重之不可逾者，國(guó)法也。以是為非，以非為是，則逆乎天理矣！以輕為重，以重為輕，則違乎國(guó)法矣！居官臨民，而逆天理，違國(guó)法，于心安乎？雷霆鬼神之誅，金科玉律之禁，其可忽乎？故愿同僚以公心持公道，而不汩于私情，不撓于私請(qǐng)，而無冤抑不平之嘆?！雹嗾娴滦阏J(rèn)為作為執(zhí)法的官員在處理案件的時(shí)候應(yīng)當(dāng)在“天理”、“人情”、“國(guó)法”尋找一個(gè)衡平點(diǎn)，做到情法得宜。而其立論的出發(fā)點(diǎn)即為諸葛公所言之“吾心有秤”，這在實(shí)際的操作中體現(xiàn)在“誅心”與“酌情”。

《清明集》中有“諸定婚無故三年不成婚者聽離”一案。此案女方時(shí)隔五年之后悔婚，無論是縣斷還是丞廳看定都欲勸以“擇日完婚”。無奈兩詞爭(zhēng)訟不已。此案陳監(jiān)稟稱時(shí)過三年未來成親是因其為避寇而遠(yuǎn)走安吉州，似可排除法定解除婚約之“訂婚無故三年不成婚者聽離”之條。經(jīng)查，女家聽說其婿陳凱家道破落且“不學(xué)無文”，母之愛女心切遂背前盟，雖逾時(shí)三年的法定期限，但是其沒有經(jīng)法定的程序經(jīng)官返還聘禮。同時(shí)，一個(gè)既成事實(shí)是欲聘之女魏榮姐已被女方嫁與他人；兼及陳監(jiān)之詞前后矛盾。故法官趙惟齋斷曰：

以世契而締姻好，本為夫婦百年之計(jì)，今乃爭(zhēng)訟紛紜，彼此交惡，世契既已掃地，姻好何由得成？以法意論之，則已出三年之限，以人事言之，成畢之后，難保其往。今既各懷忿憾，已敗前盟，初意何在？男女婚姻與其他不同，二家論訴，非一朝夕，倘強(qiáng)之合巹，禍端方始。今幸親迎未成，去就甚輕，若不斷之以法意，參之以人情，則日后必致仇怨愈深，紊煩不已?！衅付Y當(dāng)還男家，庶得兩盡人情，可無詞說。⑨

法官趙惟齋能夠沒有簡(jiǎn)單地適用“訂婚無故三年不成婚者聽離之條”的法定條件解除婚約，也沒有如初審官員般強(qiáng)制婚姻成立，而是在綜合了女已嫁人、陳家多年未娶等情況酌情判為：承認(rèn)已成的事實(shí)婚姻前提下，并返還聘禮，使案件得到解決。

乾隆二十七年，曾有“裴秉若肆意毆逼妻妾仆婢，先后致死七命”一案。案中蘇撫將裴秉若比照殺死緦功卑幼一家非死罪二人例，擬絞立決，具題。刑部認(rèn)為：此等殘暴之徒，淫兇不法實(shí)出情理之外，僅擬繯首，殊覺法輕情重，若駁令該擬又未免稽遲時(shí)日，轉(zhuǎn)使兇徒藉以茍延。應(yīng)將裴秉若改照光棍例，擬斬立決，迅即正法，以快人心，以昭炯戒。本案的擬斷，非常典型地反映了清代法官的能動(dòng)性以及道德情感在裁判中的法源性地位；同時(shí)考慮到犯罪動(dòng)機(jī)惡性，強(qiáng)調(diào)了“誅心”原則。在中國(guó)人看來，犯罪是對(duì)秩序的破壞，因此當(dāng)犯罪行為發(fā)生后，若要恢復(fù)自然的和諧狀態(tài)，只能對(duì)該犯罪施以適當(dāng)?shù)膽土P——即所謂“罰當(dāng)其罪”。但是，若對(duì)犯罪施以不適當(dāng)?shù)奶幜P，那么，其后果比不處罰還要糟。[6](P312)當(dāng)應(yīng)“誅心”之徒的行為，超乎了法官的感情承受能力，現(xiàn)有的法律規(guī)定出現(xiàn)應(yīng)對(duì)的空白，或者嚴(yán)格地按照規(guī)則主義的法律審理無法實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義時(shí)，法官的法律解釋本著“吾心如稱”的原則，依據(jù)“情罪相當(dāng)”或“原心定罪”的樸素正義感進(jìn)行裁判，以達(dá)到情感與案件結(jié)果之間的衡平。在諸如此類的司法裁判中，執(zhí)法者內(nèi)心中的“情感意志”因素，如直覺預(yù)感、非理性的偏愛對(duì)于案件的結(jié)果帶來了很大的影響。

美國(guó)學(xué)者孫隆基認(rèn)為：“人對(duì)客觀世界的概念化是人的‘認(rèn)知意向’與客觀世界之間達(dá)成的一項(xiàng)協(xié)定。從不同觀點(diǎn)出發(fā)的認(rèn)知意向，就會(huì)與客觀世界達(dá)成不同的協(xié)定。”[7](P1)以詩性思維為思維特質(zhì)的執(zhí)法者在案件的審理上力求做到“合情合理”。因而，由此獲得的案件審判結(jié)果既不是基于法律規(guī)定的權(quán)利的恢復(fù)，也不是為了類似案件得到類似處理，更不是出于對(duì)社會(huì)制度的信賴；而是法官“吾心如稱”之后的“原情定罪”，即體現(xiàn)的是裁判者個(gè)人對(duì)訴訟人的同情和對(duì)個(gè)案的特別處理。換言之，這樣的審判意味著力圖在處理每一個(gè)案件時(shí)都總是一次性地分別實(shí)現(xiàn)對(duì)于具體的當(dāng)事人和個(gè)別的案情來說最為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q。[8](P124)

四、結(jié)語

詩性思維與傳統(tǒng)情理法文化有著密切的聯(lián)系。這表現(xiàn)在法官的個(gè)人價(jià)值判斷顯露于案件的認(rèn)識(shí)；形式邏輯的不足繼而法官通過案情的裁剪而“移情就律”；司法的結(jié)果專注于罰當(dāng)其罪，追求個(gè)案正義。無可否認(rèn)，詩性思維這種思維特質(zhì)是與主體的情感與良心價(jià)值衡量關(guān)涉的。但是，在人文或文化的語境中，“情感并不僅僅只是屬于感性個(gè)體的東西，在情感中蟄伏著神性的東西。神性不過是對(duì)立物的尚未對(duì)立的統(tǒng)一，而情感作為直接的自我意識(shí)能夠把一切對(duì)立物以之為基礎(chǔ)的統(tǒng)一內(nèi)在化?！盵9](P72)從詩性思維的理論進(jìn)路，我們可以發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的情理法文化為事實(shí)和規(guī)則之間矛盾沖突的解決提供了一個(gè)實(shí)踐場(chǎng)域。詩性思維使得裁判者得以在法律剛性之外，尋求一種超越法律的正義。

注釋：

①韋伯所稱之的理性和非理性是在西方中心論的語境下的。在韋伯看來理性和非理性都是從法律條文到司法判決的推理過程。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版，78頁注釋7。

②《海瑞集》第117頁，轉(zhuǎn)引自【美】黃仁宇.《萬歷十五年》，上海三聯(lián)書店，2006年版，第157頁。

③《名公書判清明集》，后文簡(jiǎn)稱《清明集》，卷十，人倫門·夫婦，“女嫁已久而欲離親”，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院歷史研究所宋遼金元史研究室點(diǎn)校，北京：中華書局，1987年版，第379-380頁。

④⑤參見鄭志華：《試論清代刑案裁判的正當(dāng)性論證》，北大法律信息網(wǎng)，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail. asp?ArticleID=24651，2010-08-22。

⑥《刑案匯覽》（卷三十四），“姑嫌菜寡被翁抱怨致姑自盡”，第1251頁。

⑦《續(xù)增刑案匯覽》（卷九），“子?jì)D犯奸氏兄護(hù)短逼姑自盡”，第227頁。

⑧《清明集》（卷一），官吏門·申儆，“諭州縣官僚”，第6頁。

⑨《清明集》（卷九），戶婚門·離婚，“諸定婚無故三年不成婚者聽離”，第349-351頁。

［1］劉士林.中國(guó)詩性文化［M］.海口：海南出版社，2006.

［2］【意】維柯.新科學(xué)［M］.朱光潛譯，北京：商務(wù)印書館，1997.

［3］林語堂.吾國(guó)與吾民［M］.黃嘉德譯.西安：陜西師范大學(xué)出版社，2007

［4］賀衛(wèi)方.中國(guó)古代司法判決的風(fēng)格與精神——以宋代判決為基本依據(jù)兼與英國(guó)比較［J］.中國(guó)社會(huì)科會(huì)，1990，（6）.

［5］梁治平.尋找自然秩序中的和諧［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

［6］【意】布迪，莫里斯.中華帝國(guó)的法律［M］.朱勇譯，南京：江蘇人民出版社，2003.

［7］【意】孫隆基.中國(guó)文化的深層結(jié)構(gòu)［M］.南寧：廣西大學(xué)出版社，2007.

［8］【日】滋賀秀三，等.明清時(shí)期的民事審判和民事契約［M］.王亞新譯，北京：法律出版社，1998.

［9］劉小楓.詩化哲學(xué)［M］.?？冢汉Ｄ铣霭嫔?，2007：72.

On the Poetic Thought of Traditional Legal Culture

Cui Mingshi

Poetic thought was an universal method of thinking in the ancient countries before the Englightenment.The article discusses the poetic thought in the traditional legal culture of the sentiment,reason and law from three aspects,that is the identification of case,the appliance of the law and the judicial sentence.

poetic thought;the sentiment,reason and law;legal culture;equality

D909.2

A

1673－1573（2010）04－0030-04

2010-08-29

吉林省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（2008Bfx13）；吉林省教育廳“十一五”社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目［吉教科文合字（2008）第39號(hào)］

崔明石（1977-），男，遼寧遼陽人，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心2007級(jí)在讀博士研究生，吉林師范大學(xué)政法學(xué)院講師，研究方向?yàn)榉▽W(xué)理論和法律文化。

王巖云

責(zé)任校對(duì)：關(guān) 華