周 瑩

（貴州商業(yè)高等?？茖W(xué)校，貴陽550004）

2008年《中華人民共和國勞動合同法》正式實施，這部法律給全國的企業(yè)人力資源管理帶來巨大的影響。有的企業(yè)基于一種“狼來了”的心理，在勞動合同法生效前進行大量裁員；現(xiàn)在許多企業(yè)則面臨是否與員工續(xù)簽勞動合同的問題。而更多的企業(yè)卻是對新法毫不關(guān)注，繼續(xù)延用以往的人力資源管理模式。據(jù)調(diào)查，勞動合同法頒布后85%的人力資源管理者表示對新勞動合同法的了解不到兩成［1］。實際上，勞動合同法不是洪水猛獸，亦并非毫無作用。對企業(yè)而言，知曉相關(guān)法律規(guī)定，了解合法合理的企業(yè)應(yīng)對措施，規(guī)范人力資源管理方式才是正確的作法。

一、增強人力資源管理人員自身法律意識

在訂立勞動合同前人力資源管理者應(yīng)學(xué)習(xí)勞動合同法，了解法律的變化可能對企業(yè)帶來的影響，其主要影響有以下幾點：

（一）勞動合同法實施后，企業(yè)不簽訂書面勞動合同將產(chǎn)生較大損失

一些企業(yè)不了解勞動合同法的內(nèi)容，長期不簽書面勞動合同：一是認為不簽合同就可以隨時將勞動者辭退；二是認為不簽訂合同就可以不交社保；三是管理不規(guī)范，一直沒有全部簽勞動合同，也沒有什么不利后果。實際上，勞動合同僅僅是企業(yè)與員工權(quán)利義務(wù)的書面約定，是勞動關(guān)系存在的證明。即使沒有書面勞動合同，勞動者只要憑借工資條、考勤、證人證言等證據(jù)就可以證明自己與企業(yè)之間存在事實勞動關(guān)系。相反，不簽訂書面勞動合同對企業(yè)會帶來較大損失：

1．經(jīng)濟損失——應(yīng)向勞動者支付雙倍工資?！秳趧雍贤ā返?0條規(guī)定“已建立勞動關(guān)系的，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。”第82條規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！?/p>

2．勞動合同期限選擇損失——超過一年未簽訂書面勞動合同視為訂立了無固定期限合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》第7條規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，……視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同?！?/p>

3．勞動者考核機會損失——未能約定試用期。

如果企業(yè)與勞動者簽訂書面勞動合同，雙方可以在合同中約定試用期，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)員工不能勝任工作的，企業(yè)可以解除合同且不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償。反之，未簽訂書面勞動合同則視為雙方未約定試用期，則企業(yè)喪失了對勞動者進行考核的機會。

（二）勞動合同法實施后，企業(yè)用工權(quán)受限，而勞動者擇業(yè)自由權(quán)擴大

勞動合同法明確了合同解除的具體情形，除了較少的幾項法定事由外，用人單位不得隨意解除合同。而勞動者無須任何理由，只要提前三十日以書面形式通知用人單位即可以解除合同。相比較，勞動者的自由程度較大。

（三）勞動合同法實施后，合同的內(nèi)容進一步規(guī)范

在勞動合同法頒布前，許多企業(yè)在勞動合同中會自行約定違約金條款、合同解除條款等內(nèi)容。對此勞動合同法進一步明確了約定服務(wù)期、違約金、競業(yè)禁止等條款的條件、范圍、違約金數(shù)額等內(nèi)容。如果不按規(guī)定約定，用人單位可能會承擔(dān)合同條款無效的后果。

二、根據(jù)企業(yè)現(xiàn)狀合理制訂人事規(guī)劃

（一）科學(xué)劃分工作崗位，選擇簽訂不同的合同種類

一個企業(yè)可能會涉及到多種用工形式，企業(yè)可根據(jù)具體工作情況選擇簽訂不同的合同種類，以減少企業(yè)風(fēng)險及成本支出。

1．選擇勞動合同。勞動合同相對較為穩(wěn)定，用人單位嚴(yán)格受相關(guān)勞動法律規(guī)定約束，用人單位所需支出的費用較高。

2．選擇勞務(wù)派遣合同。勞務(wù)派遣是指勞動者與用人單位簽訂勞動合同，并根據(jù)用人單位與實際用工單位簽訂的勞務(wù)派遣合同，而向用工單位提供勞務(wù)，接受用工單位管理的一種特殊的用工形式。勞務(wù)派遣一般僅適用于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上。人力資源管理部門可以對企業(yè)的各個崗位進行梳理，對符合條件的可以選擇勞務(wù)派遣的形式。此形式有以下優(yōu)點：（1）減少人力資源部門工作，如檔案接轉(zhuǎn)、流動手續(xù)辦理、戶口、保險等事務(wù)性工作，使人力資源部門可以有更多精力專注于進行科學(xué)的崗位設(shè)置、員工考核、員工技能培訓(xùn)等核心工作內(nèi)容。（2）減少費用支出。如人事招募廣告、退休費等支出。實踐證明“通過人才租賃公司的專業(yè)化運作可以將用人單位的人事管理成本降低至原來的60%－70%?！保?］。（3）增加用人的靈活性。用人單位在使用勞務(wù)派遣人員時，只是做出相關(guān)管理規(guī)定，按工作任務(wù)進行管理及考核，到期是否續(xù)簽合同也具有靈活性。對季節(jié)性用工可以在不擴大編制的情況下解決用人需要。

需注意的是，由于《勞動合同法》第92條規(guī)定：“給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條亦規(guī)定“勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人?！币虼?，在選擇勞務(wù)派遣單位的時候應(yīng)尤為謹(jǐn)慎，需選擇資信情況良好的勞務(wù)派遣單位，在合作過程中應(yīng)加強與勞務(wù)派遣單位的溝通，及時提醒督促勞務(wù)派遣單位按照勞動合同法對有關(guān)規(guī)章制度和勞動合同訂立等要求做出調(diào)整。

3．選擇加工承攬合同。加工承攬合同是承攬方按照定做方提出的要求完成一定的工作，定做方接受承攬方完成的工作成果，并付給約定的報酬的協(xié)議。選擇加工承擔(dān)合同時企業(yè)的風(fēng)險最小，除非企業(yè)有過錯，其對承攬過程中產(chǎn)生的人員傷亡、保險等均不需承擔(dān)任何責(zé)任。但加工承攬合同適用的范圍過窄。

（二）科學(xué)劃分工作崗位，合理規(guī)劃勞動合同期限

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同期限種類劃分為三類，即固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同、以完成一定的工作為期限的勞動合同。《勞動合同法》第14條規(guī)定了應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同的四種情形：（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的；（4）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

因此，當(dāng)出現(xiàn)法定事由時，企業(yè)應(yīng)與員工簽訂無固定期限合同，但需注意的是，一旦選擇簽訂無固定期限的勞動合同，如果沒有法定條件出現(xiàn)，企業(yè)無法在合同期限內(nèi)解除勞動合同，而勞動者則可以無任何理由提前30天書面通知解除勞動合同，因此企業(yè)應(yīng)避免隨意簽訂無固定期限勞動合同。針對這種狀況，企業(yè)應(yīng)事先建立評估機制，對哪些崗位簽無固定期限合同，哪些簽固定期限合同，固定期限合同期限為多久，簽幾次等進行科學(xué)規(guī)劃。一般來說，勞動期限的選擇設(shè)計應(yīng)該根據(jù)工作崗位的穩(wěn)定性、工作人員的技術(shù)要求進行劃分。對于保密性強、技術(shù)復(fù)雜、需要保持人員穩(wěn)定的，可以選擇簽訂無固定期限勞動合同或者中長期勞動合同；而對于不涉及企業(yè)商業(yè)秘密、技術(shù)簡單的崗位，可以簽訂中短期勞動合同。另外企業(yè)還應(yīng)形成長期、中期、短期并用的復(fù)式格局模式，切忌勞動合同期限一刀切，避免因勞動合同同一天到期，大量人員同時離職的現(xiàn)象發(fā)生。

三、做好企業(yè)員工招聘工作

（一）根據(jù)企業(yè)實際精心設(shè)計錄用條件

《勞動合同法》第21條規(guī)定：“用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?！钡?9條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除合同：（一）在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的……”。由此可見，在試用期內(nèi)因勞動者不符合錄用條件而解除合同的，企業(yè)應(yīng)有相關(guān)證據(jù)證明并向勞動者說明理由。人力資源管理部門對招聘錄用條件的設(shè)計就應(yīng)該明確、具體，否則在試用期辭退員工時將“無法可依”。另外對錄用條件應(yīng)告知勞動者，并應(yīng)留存證據(jù)，如在招聘時向員工書面明示錄用條件，并要求員工簽字確認；留存招聘廣告報紙；在企業(yè)規(guī)章制度或崗位職責(zé)中對錄用條件進行詳細約定，并在錄用員工前公示等［3］。上述措施均可使企業(yè)不會因舉證不能而承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。

（二）做好入職前審查

《勞動合同法》第26條及39條規(guī)定 “以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞動合同無效，用人單位可以解除合同”，此條約定賦予了企業(yè)知情權(quán)。由于企業(yè)解除勞動合同受嚴(yán)格限制，就更應(yīng)謹(jǐn)慎選擇員工，做好入職前審查，減少各種可能的法律風(fēng)險。

一般來說，應(yīng)審查的內(nèi)容包括：1.審查勞動者年齡、學(xué)歷、執(zhí)業(yè)資格、工作經(jīng)驗等基本狀況。2.審查勞動者身體條件。《勞動法》第29條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返?0條亦規(guī)定，“勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的，用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同”。這就意味著，企業(yè)解除患病職工勞動合同的條件較為嚴(yán)格。如果招用身體狀況差的員工，就會給企業(yè)帶來潛在的經(jīng)濟風(fēng)險。3.審查勞動者是否與原單位解除勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返?1條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币虼耍肆Y源管理部門應(yīng)要求勞動者提交其與原單位解除、終止勞動關(guān)系的證明。

（三）招聘過程中應(yīng)履行告知義務(wù)

《勞動合同法》第8條規(guī)定：“用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況”，此規(guī)定在以前的法律中從未出現(xiàn)。因此，企業(yè)在招聘員工時，應(yīng)如實告知相關(guān)內(nèi)容，并保留證據(jù)。

四、完善企業(yè)人力資源管理規(guī)章制度

企業(yè)的規(guī)章制度是企業(yè)規(guī)范化、現(xiàn)代化管理的要求；從勞動法角度講，企業(yè)的規(guī)章制度是決定用人單位能否解除勞動合同的依據(jù)之一，因此應(yīng)進一步完善企業(yè)規(guī)章制度。

（一）規(guī)章制度的內(nèi)容及制訂程序

《勞動合同法》第4條規(guī)定了企業(yè)規(guī)章制度的內(nèi)容及制訂程序：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善”。由此可知，規(guī)章制度的內(nèi)容應(yīng)包括保障勞動者權(quán)益的內(nèi)容，且在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

（二）規(guī)章制度不規(guī)范的法律后果

1．不規(guī)范的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條明確，需經(jīng)過民主程序制度的合法的規(guī)章制度，才可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

2．不明確的規(guī)章制度不能作為解除勞動合同的依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條規(guī)定，“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位做出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任”。因此用人單位在規(guī)章制度中就哪些情形屬于 “嚴(yán)重違反規(guī)章制度”要規(guī)定明確，對模糊的規(guī)定法院一般會傾向于做出保護勞動者的解釋，這將會給企業(yè)帶來敗訴的風(fēng)險。

3．違法的規(guī)章制度還會給企業(yè)帶來不利后果。

《勞動合同法》第80條規(guī)定“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?8條亦規(guī)定用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以直接解除勞動合同。

（三）規(guī)章制作規(guī)范化操作

1．企業(yè)應(yīng)經(jīng)常關(guān)注新出臺的相關(guān)法律法規(guī)，對企業(yè)規(guī)章制度嚴(yán)格進行合法性、合理性審查，以及時依據(jù)法律對規(guī)章制度進行修訂。

2．企業(yè)在制定、修改規(guī)章制度時，應(yīng)按法定程序操作，并保留相關(guān)書面證據(jù)。

3．企業(yè)制定規(guī)章制度應(yīng)量體裁衣，忌生搬硬套。文字應(yīng)語義明確，避免出現(xiàn)模糊、有歧義的內(nèi)容。

五、對現(xiàn)有勞動合同條款進行合法性審核

勞動合同是確定企業(yè)與員工之間權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，亦是勞動糾紛處理的依據(jù)。因此勞動合同條款應(yīng)根據(jù)勞動合同法的新規(guī)定進行修改。勞動條款分為必備條款與可備條款，《勞動合同法》第17條規(guī)定了九項必備條款，另外還將《勞動法》中規(guī)定的勞動紀(jì)律與違反勞動合同責(zé)任的條款從必備條款改為約定條款。此外企業(yè)還可以與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項，但對這些條款勞動合同法均規(guī)定了簽訂的法定條件。

起草勞動合同范本時，應(yīng)依法載明法定必備條款，未載明勞動合同必備條款將會由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，企業(yè)還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。人力資源管理部門在擬定合同條款時應(yīng)審慎處理，對條款合法性、全面性進行審核，必要時可以到當(dāng)?shù)貏趧硬块T索取范本或采用律師起草的勞動合同文本。

勞動合同法對勞動法的內(nèi)容作了較大修改，但是沉迷于對已生效的法律規(guī)定的合理性、公平性進行討論不是企業(yè)正確的做法。企業(yè)的當(dāng)務(wù)之急是適應(yīng)法律，尋找有利的應(yīng)對措施，規(guī)范人力資源管理方式，以謀求長久發(fā)展。

［1］前程無憂．企業(yè)應(yīng)對勞動合同法：追求中長期利益平衡［N］．第一財經(jīng)日報，2007－08－06（3）．

［2］夏星．“租員工”現(xiàn)象透視：勞務(wù)派遣向“高端化”發(fā)展［N］．中國勞動保障報，2006－11 －21（4）．

［3］石廣先．勞動合同法深度釋解與企業(yè)應(yīng)對［M］．北京：中國法制出版社，2007．15