歐延實(安徽省巢湖市正義公證處 安徽巢湖 238000)■文

論電子郵件證據(jù)的保全公證

On the No tarization of Preserved Evidence in E-m ails

歐延實(安徽省巢湖市正義公證處 安徽巢湖 238000)■文

近年來,隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,申請辦理電子郵件證據(jù)保全公證的當(dāng)事人越來越多。2008年11月中國公證協(xié)會修訂通過的《辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)對電子郵件證據(jù)保全公證作出一定的規(guī)范指導(dǎo)。《指導(dǎo)意見》對電子郵件證據(jù)的保全公證無疑有著重要的規(guī)范指導(dǎo)作用;但是,這樣的規(guī)范指導(dǎo)畢竟只是原則性的,電子郵件證據(jù)保全公證需要在實踐中不斷完善發(fā)展其程序和內(nèi)容。

一、電子郵件的證據(jù)特性

依據(jù)我國三大訴訟法,電子郵件不屬于法定證據(jù)中的任何一種。1999年3月15日通過的《合同法》第11條規(guī)定:合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所在內(nèi)容的形式。這在法律上確定了包括電子郵件在內(nèi)的數(shù)據(jù)電文的書面形式地位。審判實踐中也逐步開始依據(jù)電子郵件來認(rèn)定有關(guān)的事實。然而,電子郵件作為一種證據(jù)形式必須明確其特性與歸類,以便進一步明確和規(guī)范該類證據(jù)的采集、保全和運用。

為明確電子郵件的特性與歸類,可將電子郵件與視聽資料、書證進行對比分析。視聽資料的特點在于,視聽資料的存在方式通常為錄音帶、錄音片、電話錄音、錄像帶、電影膠卷、電視錄像、微型膠卷、電子計算機儲存的數(shù)據(jù)和資料等。視聽資料是以其儲存并再現(xiàn)的原始聲音和圖像來證明案件事實情況的。而書證的本質(zhì)屬性在于以文字、符號或圖畫所表達的思想內(nèi)容來證明案件事實。最常見的是使用文字來表達人的思想內(nèi)容,但又不局限于文字。視聽資料與書證的區(qū)別在于前者主要以聲音或圖像而非文字內(nèi)容來證明案件事實。電子郵件在發(fā)揮其證據(jù)作用時雖然也可能利用了其記載的圖片,但更多的是利用其記載的文字內(nèi)容,這一特征與書證的本質(zhì)屬性更為接近,故應(yīng)將其定位于書證一類的證據(jù)形式。

將電子郵件作為書證使用存在著自身的特殊性。首先,書證由于容易被偽造和被變造,所以,訴訟法上均要求書證應(yīng)為原件。對于電子郵件,可否也要確立相應(yīng)的原件要求?筆者認(rèn)為,電子郵件既然是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實的,所以保存在電子計算機中的相應(yīng)信息應(yīng)被視為電子郵件的原件,而不論其有無書面原稿與否。如確有原稿存在,原稿應(yīng)被視為與電子郵件相同效力的其他書證①孫玉;《電子郵件的證據(jù)地位及證據(jù)效力》,《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第6期,第87～89頁。。其次,與一般的書證相比,電子郵件同樣存在著被偽造和被變造的可能,只是在偽造、變造的方法以及識別、鑒定方面具有很大的特殊性。電子郵件本身是由一系列的數(shù)字代碼組成的。因此,只要掌握了足夠的技術(shù)并且具備相應(yīng)的條件,就可以偽造、修改電子郵件,甚至可以偽造出一份帶有有效電子簽名的電子郵件。而且,電子郵件偽造、修改不易留下痕跡。當(dāng)然,對于普通人來說,直接在互聯(lián)網(wǎng)郵件的收件箱中偽造、修改純電子郵件信件并非易事。因為收件箱中的電子郵件是只讀文件,拒絕修改。從外觀上看,純電子郵件信件的信頭上均帶有收發(fā)件人、收發(fā)件人的網(wǎng)址、收發(fā)件時間等詳細資料,這些信息也是很難偽造、修改的。可能的偽造、修改一般是隨電子郵件以"插入"、"附件"方式發(fā)送的文件,如W o rd、Excel、gif、mpg文件乃至聲音、影像等多媒體文件,因為該類文件的打開是在相應(yīng)的編輯軟件下進行,所以可以修改。但是,即便如此,這樣的偽造、修改也并非是對原始附件的偽造、修改②李海霞:《電子郵件的證據(jù)效力和保全問題》,《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2002年第2期,第136～140頁。。再次,電子郵件不能獨立存在,必須依附于一定的載體。電子郵件的存儲需要借助于電腦軟盤、硬盤、光碟、閃存、內(nèi)存等等。同樣,人們?yōu)榱苏J(rèn)知電子郵件需要借助于輸出設(shè)備,如顯示器、打印機等③忻芙蓉:《論電子郵件證據(jù)》,《法制與社會》2009年6月(下),第333～334頁。。電子郵件的上述證據(jù)特性將直接影響、決定著電子郵件保全公證的內(nèi)容、方式和效果。

二、電子郵件證據(jù)保全的對象

在中國公證網(wǎng)上有這樣一個咨詢案例:當(dāng)事人向某公證處申請辦理電子郵件保全證據(jù)公證,因該公證處電腦進入該郵箱服務(wù)器后,疑因網(wǎng)速等問題無法加載收件箱的郵件。后當(dāng)事人提議在該公證處電腦的outlook exp ress上添加當(dāng)事人的郵箱為賬戶,并在ou tlook exp ress上接收郵件(經(jīng)償試確實可以接收)。問題在于,該郵箱在公證處電腦的outlook exp ress上接收的電子郵件能否進行保全證據(jù)公證?公證網(wǎng)咨詢中心對此答復(fù)稱,就此類電子郵件保全而言,基于其"取證及取證的結(jié)果"具強烈的技術(shù)性,公證人不是萬能的專家,公證機構(gòu)不是專業(yè)的電腦、網(wǎng)絡(luò)鑒定機構(gòu),公證機構(gòu)的電腦、軟件、硬件、操作環(huán)境、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)在法律上根本無法確保絕對的"真實"。因此,實踐中可以如下操作,以規(guī)避公證風(fēng)險。將保全對象"電子郵件"轉(zhuǎn)換為"申請人操作電腦的行為",在前者,公證證明對象是技術(shù)性很強的客觀的物理上的物-"電子郵件",對此,公證人實無法確保絕對的"真實"。在后者,是公證人可直接掌控、攝像機可全面反映的"人的取證行為"?，F(xiàn)場工作記錄以"申請人操作的行為"為中心記錄,保存到磁盤、打印出來的頁面只不過是"行為的結(jié)果"。對于該結(jié)果,當(dāng)然由行為人自行承擔(dān)法律風(fēng)險;而操作過程如前述已由攝像全程客觀記錄。從而達到了《公證法》第三條規(guī)定的"客觀、公正"原則。本案"公證處電腦的outlook exp ress上添加當(dāng)事人的郵箱為賬戶,并在outlook exp ress上接收郵件"只是一種操作方式,至于以此操作得到的"郵件"只不過是該"操作行為"的結(jié)果,由當(dāng)事人自行負責(zé)其法律風(fēng)險,公證只證明該"操作行為過程"即可④中國公證網(wǎng)咨詢中心http://www.chinanotary.org:8081/view thread.php?tid=1113。

按照上述建議辦理電子郵件證據(jù)保全,公證處的確可以極大地規(guī)避法律風(fēng)險和責(zé)任。但是,這樣的證據(jù)保全公證是當(dāng)事人所希望和需求的嗎?進行這樣保全公證的電子郵件在訴訟中又有何價值和作用?這實際上涉及到了一個根本性的問題,即電子郵件證據(jù)保全的對象應(yīng)當(dāng)如何確定,從而一方面合理地降低公證處的責(zé)任風(fēng)險,另一方面充分發(fā)揮電子郵件證據(jù)保全的功能和價值?！吨笇?dǎo)意見》第三條,保全證據(jù)公證的種類:(一)對書證的保全;(二)對物證的保全; (三)對視聽資料的保全;(四)對證人證言、當(dāng)事人陳述的保全;(五)對行為過程和事實的保全。表面看來,對"操作行為過程"的公證是一種對"對行為過程和事實的保全",然而,所保全的"操作行為過程"基本上沒有法律意義或價值。"操作行為過程"本身并不能用來證實訴訟中的待證事實等。這顯然不同于各種"搖號開獎"行為的現(xiàn)場公證,因為這些行為經(jīng)過公證確認(rèn)后便可產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。從當(dāng)事人的角度看,之所以要提起電子郵件證據(jù)保全公證,就是要確證相關(guān)電子郵件的存在及其內(nèi)容。從公證處的角度看,之所以開展電子郵件證據(jù)保全業(yè)務(wù),就是要運用其客觀中立的制度功能和公信力,通過公證處合理的審核見證使相關(guān)電子郵件的存在及其內(nèi)容獲得確認(rèn),因此,電子郵件證據(jù)保全公證的對象或客體應(yīng)當(dāng)是一種特殊的書證"電子郵件"。

將"電子郵件"本身作為證據(jù)保全公證的對象或客體也是有著客觀基礎(chǔ)的。首先,正如前面所分析的,"電子郵件"與"書證"有著共同的證據(jù)法上的本質(zhì)屬性,即均以文字、符號或圖畫所表達的思想內(nèi)容來證明案件事實。其次,"電子郵件"的存在形式雖然特殊,但仍然具有穩(wěn)定性。對于一般人而言,修改、偽造"電子郵件"實際上要比修改、偽造書證困難。因此,經(jīng)過公證保全后的"電子郵件"應(yīng)當(dāng)依法獲得證據(jù)效力。當(dāng)然,與其他的公證證據(jù)的效力認(rèn)定一樣,經(jīng)過公證保全后的"電子郵件"最終需要經(jīng)過法庭確認(rèn)。在案件審理過程中,當(dāng)事人可以對經(jīng)過公證保全后的"電子郵件"的真實性等提出異議,但當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其異議主張承擔(dān)舉證責(zé)任,即提出證據(jù)證明當(dāng)事人有修改電子郵件的能力和事實,否則,公證后的電子郵件仍具有證明效力⑤王藝:《進一步加強公證在電子郵件中的作用》,《科教文匯》2007年7月(上旬刊),第143～144頁。。這就表明,經(jīng)過公證保全后的"電子郵件"的證據(jù)效力并不是絕對和最終的。公證處在履行職能中只要已經(jīng)盡到了合理的審核注意義務(wù),即便在日后的訴訟中公證保全的"電子郵件"遭到否定,公證機構(gòu)也應(yīng)免于責(zé)任追究。正因為如此,公證處應(yīng)充分利用告知書、談話記錄來規(guī)避辦證風(fēng)險。辦理此類公證前應(yīng)告知當(dāng)事人,經(jīng)過公證證明的法律行為、法律事實和文書,法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù),但這并不是絕對的。在這類公證事項中,公證處的工作主要是盡可能客觀、準(zhǔn)確反映證據(jù)情況,而不是對證據(jù)在訴訟中證據(jù)效力的最終確認(rèn)。所以,保全證據(jù)公證書要獲得訴訟中的證據(jù)效力,尚需通過法庭的質(zhì)證程序確定其證據(jù)效力。

此外,為避免日后不必要的爭議,對于極其重要的電子郵件往來,應(yīng)建議當(dāng)事人使用事前公證方式。從使用電子郵件的原本目的來看,如果每一次發(fā)送電子郵件都要進行公證,無疑將浪費相當(dāng)多的時間,失去了電子郵件所具有的方便快捷的特點。因此,事前對電子郵件進行公證既并不多見也無必要。不過,對于相當(dāng)重要的合同來講,如果當(dāng)事人能夠在糾紛產(chǎn)生之前及時針對電子郵件發(fā)送的內(nèi)容、時間等進行公證,則可使公證人員能夠更加客觀有效地對電子郵件的真實性進行鑒別和認(rèn)證,進而可以極大地避免事后當(dāng)事人對電子郵件真實性的質(zhì)疑,有效快捷的解決糾紛⑥王藝:《進一步加強公證在電子郵件中的作用》,《科教文匯》2007年7月(上旬刊),第143～144頁。。

三、電子郵件證據(jù)保全的場所與設(shè)備要求

電子郵件證據(jù)保全公證往往涉及到訴訟,公證書將受到法官和律師的嚴(yán)格質(zhì)詢,公證員一定要謹(jǐn)慎對待,親自接待和詢問當(dāng)事人,以充分了解公證事項,并且選擇適當(dāng)?shù)谋Ｈ珗鏊驮O(shè)備?！吨笇?dǎo)意見》第七條規(guī)定,辦理保全互聯(lián)網(wǎng)上實時數(shù)據(jù)證據(jù)的公證,應(yīng)當(dāng)使用公證機構(gòu)的計算機或者無利害關(guān)系的第三人的計算機進行。而中國公證網(wǎng)咨詢中心建議,如果為節(jié)省時間或當(dāng)事人出于某種"相信公證"的目的,一定要用公證處的電腦,則筆錄上處理成申請人主動要求要用公證處電腦,公證處并應(yīng)告知本處電腦并不必然保證絕對的軟硬件、網(wǎng)絡(luò)安全。而不宜在未經(jīng)告知風(fēng)險的情況下"熱情服務(wù)、強烈推薦"使用公證處電腦,否則一旦出現(xiàn)失誤則公證處將承擔(dān)全部責(zé)任⑦中國公證網(wǎng)咨詢中心http://www.chinano tary.org:8081/view th read.php?tid=1113;顯然,這種處理方式主要是為了盡量規(guī)避公證處的責(zé)任風(fēng)險,但是,這樣的處理并不恰當(dāng),實際上已經(jīng)偏離了公證處在電子郵件證據(jù)保全公證中應(yīng)有的作用。

為盡量避免計算機在進行公證之前為公證申請人所控制,原則上,應(yīng)使用公證處的計算機設(shè)備辦理電子郵件證據(jù)保全公證。而如果在申請人的處所進行公證,則就存在著為公證申請人所控制可能。以常用的w indow系統(tǒng)為例,現(xiàn)在的計算機都可以被虛擬成為一個服務(wù)器,在硬盤的某處存在著一個名為"host"的文件(c:/w indow s/system<32>/d rivers/etc/hosts)。通過修改該文件可使特定域名與特定IP地址進行聯(lián)系,如指令www.sina.com.cn指向100.100。100.1的內(nèi)部IP地址,從而使公證員使用瀏覽器訪問www.sina.com.cn網(wǎng)站的時候,導(dǎo)致計算機去訪問公司內(nèi)部的某臺計算機,如果在該臺內(nèi)部計算機上預(yù)存特定電子郵件的頁面,就非常容易使公證人員產(chǎn)生誤解,從而無法確保公證的客觀性⑧王藝:《進一步加強公證在電子郵件中的作用》,《科教文匯》2007年7月(上旬刊),第143～144頁。。

辦理電子郵件證據(jù)保全公證應(yīng)使用公證處電腦在公證處內(nèi)進行,不得在申請人的辦公處所進行。有條件的話,應(yīng)當(dāng)在公證處配置一臺專門用于電子郵件證據(jù)保全公證的電腦,并采取必要的措施保障該設(shè)備的安全、穩(wěn)定性。如特殊原因在公證處以外的處所進行的,不得使用申請人提供的電腦,而應(yīng)使用公證處自帶的專用電腦,以防止申請人利用技術(shù)手段進行欺騙。同時,公證員應(yīng)全面詳實的記載工作記錄。包括上網(wǎng)地點、上網(wǎng)方式,電腦型號、保全開始時間、保全結(jié)束時間、光盤刻錄時間、光盤刻錄份數(shù)。另外在辦理過程如遇到停電、網(wǎng)絡(luò)信號中斷、下載過程中斷等情況,也應(yīng)如實在工作記錄中記載。

四、電子郵件證據(jù)保全的上機操作主體

《指導(dǎo)意見》第十五條規(guī)定,公證人員或者當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人提供的書面操作程序進行操作。公證人員應(yīng)當(dāng)按照操作順序記錄登錄網(wǎng)絡(luò)、進入相關(guān)網(wǎng)址(網(wǎng)頁)、下載、打印(或者刻錄光盤)等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本,并要注意審核下載的內(nèi)容是否與網(wǎng)頁內(nèi)容相符,必要時可以對保全過程進行錄像?？梢?對于電子郵件證據(jù)保全的上機操作主體,《指導(dǎo)意見》認(rèn)可了公證人員和當(dāng)事人兩種主體。有一種意見認(rèn)為,辦理電子郵件證據(jù)保全公證一般采用實時打印的方式,打印的內(nèi)容作為公證書的附件?，F(xiàn)實中,有些當(dāng)事人僅僅只會收發(fā)郵件,而對如何進行截屏打印、下載文件等操作并不熟悉。遇有此種情況,有的公證員會應(yīng)當(dāng)事人的要求或主動幫助當(dāng)事人進行操作,實屬不妥。公證員應(yīng)提前了解當(dāng)事人對電腦操作的掌握情況,遇有上述所說的情況,應(yīng)預(yù)先將保全流程為當(dāng)事人演示一次,待當(dāng)事人將操作方法完全掌握后再按照保全的流程操作。整個過程應(yīng)由當(dāng)事人自行完成,公證員僅對當(dāng)事人的操作過程及內(nèi)容進行證明。否則會嚴(yán)重的影響公證書的效力,甚至?xí)o公證員帶來風(fēng)險。顯然,這種處理方式是以"對當(dāng)事人的操作過程"進行公證為基礎(chǔ)的,這明顯不符合以"電子郵件"為公證對象的客觀要求。

由于電子郵件證據(jù)保全公證的對象或客體是一種特殊的書證"電子郵件",而非單純的"當(dāng)事人的操作過程"。這一點也可以從《指導(dǎo)意見》的具體要求上得到說明,《指導(dǎo)意見》第十五條規(guī)定,公證人員應(yīng)注意審核下載的內(nèi)容是否與網(wǎng)頁內(nèi)容相符,必要時可以對保全過程進行錄像。所以,辦理電子郵件證據(jù)保全公證,公證員必須親自取證。在這里的親自取證,是指由公證員或公證員協(xié)同公證處聘請的專業(yè)技術(shù)人員取證,不能讓公證當(dāng)事人或利害關(guān)系人自行操作計算機進行保全。因為公證當(dāng)事人或利害關(guān)系人與需要保全的電子郵件證據(jù)具有法律上的利害關(guān)系,有可能導(dǎo)致證據(jù)證明力受到影響,尤其是電子郵件數(shù)據(jù)易于修改而不容易留下任何痕跡,而且修改可在轉(zhuǎn)瞬之間就可完成。因而,如果公證員不能面面俱到加以監(jiān)督修正,則證據(jù)的客觀狀況難以保證,并進而導(dǎo)致證據(jù)的效力問題⑨王藝:《進一步加強公證在電子郵件中的作用》,《科教文匯》2007年7月(上旬刊),第143～144頁。。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第二條規(guī)定,公證員應(yīng)依據(jù)事實和法律獨立辦理公證業(yè)務(wù)。第四條規(guī)定,公證員應(yīng)當(dāng)親自辦理公證事務(wù)。第二十二條規(guī)定,公證人員應(yīng)認(rèn)真收集證據(jù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠實陳述與公證事項有關(guān)的事實,并提供相應(yīng)的材料?？梢?調(diào)查取證的主體的權(quán)責(zé)都在于公證員。綜合上述理由,公證員在辦理電子郵件證據(jù)保全公證時,應(yīng)當(dāng)掌握計算機相關(guān)知識,由公證人員或公證處聘請的專業(yè)技術(shù)人員操作計算機進行保全證據(jù),不應(yīng)由公證當(dāng)事人操作計算機,以確保公證的證據(jù)的公信力,確保公證的證據(jù)具有優(yōu)勢地位⑩孫力:《保全電子郵件證據(jù)公證的探討》,《中國司法》2005年第2期,第49～52頁。。同時,只有在公證人員操作計算機進行保全證據(jù)的情形下,公證人員才能更加全面仔細地審核鑒別電子郵件的內(nèi)容以及電子郵件之間的相關(guān)性。

(責(zé)任編輯 趙海鷗)

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