陳云生

(中國社會科學(xué)院法學(xué)所,北京100009)

在憲法和憲政學(xué)術(shù)界,迄今為止,至少在中國還沒有發(fā)現(xiàn)對大赦從憲法和憲政的學(xué)術(shù)立場進(jìn)行有力度研究的相關(guān)成果。筆者在對中國憲法學(xué)60年的成就與不足進(jìn)行梳理時發(fā)現(xiàn),大赦曾作為一項(xiàng)憲法規(guī)定事項(xiàng)在建國初期的憲法性文件中,特別是在1954年憲法中做出過明確的規(guī)定,但在此后的60年間從未嘗試和正式建制?？梢哉f,大赦成為憲法和憲政史上罕見的被長期遺忘的理念與制度;不寧唯是,在憲法和憲政學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界也迄未對此中的原委做出過說明和闡釋,更不待說做出系統(tǒng)而又深入的實(shí)質(zhì)性研究了。對此,筆者認(rèn)為,至少應(yīng)當(dāng)從理論上對大赦進(jìn)行科學(xué)的研究。

一、“大赦”的概念與性質(zhì)

(一)“大赦”的概念

“大赦”的概念及其作為政治統(tǒng)治術(shù)在中國自古至今有之,在西方也是自古至今有之,其英文是用amnesty表述的?！按笊狻弊鳛橐粋€極具歷史深度和地域廣度的概念及政治統(tǒng)治術(shù),不待說,自然具有多元的理解以及作為政治統(tǒng)治術(shù)具有各種各樣的形制,不過,在異中還是可以求同的。在當(dāng)代,就各國政治理念及國內(nèi)法上的“大赦”概念,通常被理解為一種寬免理念;在形制上則是由國家元首或最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)以法律、政令等形式對特定時期、對全部分或大部分或一部分特定的犯罪人或不特定的犯罪人,對已判定之罪或正在追訴之罪予以免罪和免于刑罰或免于追訴尚未定獄之罪的政令、法律、政策或措施。在中國古代,“大赦”是一套結(jié)構(gòu)復(fù)雜的“赦免”概念和形制體系的一個重要的組成部分,構(gòu)成這個概念和體系的,還有赦、常赦、曲赦、肆赦、特赦、恩赦、郊赦、別赦、赦徒等赦免形式。其中有些與“大赦”的概念和體系有重疊或交叉,或只是不同的稱謂;而其中大部分與“大赦”有較大的差別。除此之外,還有一些同屬“赦免”范疇,但在形制上與“赦”或“大赦”明顯不同的一些概念與形制,如“減等”或稱“赦降”(即類似于當(dāng)代的在押人犯的減刑)、復(fù)籍(即對被剝奪的屬籍是皇族的恢復(fù)其屬籍)、贖罪(即以財物或勞役贖刑)。在古代西方,“赦免”的概念與形制也是古已有之,其形制大體上也分為“大赦”、“特赦”以及其他形式的“寬恕”。這種概念與形制同樣被近、現(xiàn)代西方國家所沿襲,許多國家的憲法或?qū)ｉT法律都有關(guān)于“大赦”或“特赦”的規(guī)定。中國的近鄰日本、韓國融合中西方的赦免概念的形制,都在各自的國度實(shí)行各種形制的“赦免”制度。

(二)“大赦”的性質(zhì)

“大赦”是一個極其復(fù)雜的社會現(xiàn)象,各種社會學(xué)科一般都是從各自的學(xué)科立場對其進(jìn)行研究。而這種研究,至少在歷史學(xué)、法律學(xué)特別是刑法學(xué)上通常都把研究的重點(diǎn)放在其制度層面上;而對其一般性質(zhì)或總體性質(zhì)的環(huán)節(jié)一般都比較薄弱。②應(yīng)當(dāng)承認(rèn),“大赦”確實(shí)是一個具有多重性質(zhì)且非常復(fù)雜的社會、法律現(xiàn)象,人們要對其性質(zhì)做出準(zhǔn)確的理解和把握確屬不易。本研究試圖超越以往學(xué)術(shù)界的一些被我們認(rèn)為偏斜的視角,對“大赦”的性質(zhì)做一個全面的詮釋。

1.從社會的立場上看,“大赦”是一種社會矛盾的有效調(diào)節(jié)機(jī)制。從社會學(xué)的意義上來講,國家保障絕大多數(shù)社會成員過上和平、自由的正常社會生活,從而使社會保持一種基本的、正常的狀態(tài),這是任何社會生存和發(fā)展的必要條件;但在任何社會都不可避免地會存在少數(shù)各種輕重程度不同的犯罪,所以,對各種犯罪活動進(jìn)行打擊、鎮(zhèn)壓、懲辦是各種不同類型的國家的必要職能,是維持社會的正常狀態(tài),保護(hù)絕大多數(shù)人的利益所必不可少的。但與此同時,我們也應(yīng)當(dāng)看到,各種犯罪活動終究是一種社會現(xiàn)象,是各種社會矛盾激發(fā)的結(jié)果;犯罪的動機(jī)、實(shí)施過程、結(jié)果其實(shí)都是一種社會矛盾內(nèi)在的、自發(fā)的調(diào)整機(jī)制,從這個意義上來說,犯罪現(xiàn)象的存在并非全無意義,它從一個消極的方面警示社會和人們,他們所處的當(dāng)下社會出現(xiàn)了不正常的現(xiàn)象,有些突出的社會矛盾是該得到調(diào)整和緩沖了。為什么社會矛盾越突出,犯罪現(xiàn)象越嚴(yán)重,反之也是一樣,就是這種犯罪現(xiàn)象歸根到底是基于一種社會矛盾的負(fù)性反映。由此看來,古今中外許多國家的統(tǒng)治者或主權(quán)者通常都是在社會矛盾激化的時候,適時地用“大赦”加以調(diào)整,而且社會矛盾越突出,越尖銳,其用“大赦”調(diào)整的力度越大、頻率越高。這實(shí)在不失為一種調(diào)整社會矛盾的睿智、聰明之舉。盡管歷代的統(tǒng)治者或主權(quán)者并不一定能懂得其中的社會學(xué)原理,但他們的行為是受到這種社會規(guī)律支配的,哪怕是不自主地受到支配的。

2.從政治的立場上看,“大赦”是一種政治智慧、政治藝術(shù)、政治自約和政治恩惠的體現(xiàn)。說它是政治智慧,是因?yàn)檎伪旧砭桶⒎且欢ㄊ侨A全輸或你死我活的行為和現(xiàn)象。政治需要全面地理解和把握,需要協(xié)調(diào)、協(xié)商、妥協(xié);需要輕重、進(jìn)退的節(jié)奏把握;需要社會動員和組織各種力量?！按笊狻毕鄬α⒄螐?qiáng)力、政治進(jìn)取、政治意志不屈服而言,是一種政治妥協(xié)和政治緩?fù)??！按笊狻币彩且环N政治藝術(shù)。中國自古就有“文武之道,一張一弛”的統(tǒng)治策略。政治需要強(qiáng)力,該堅強(qiáng)時則應(yīng)堅強(qiáng),但政治決非越強(qiáng)越好,也并非越強(qiáng)越出積極效果。歷史上無數(shù)的政治經(jīng)驗(yàn)都表明,政治上一味地用強(qiáng),不知適時地加以緩、馳,往往是一個敗亡之道。政治是講分寸和進(jìn)退的,對其適當(dāng)?shù)匕盐湛胺Q是一種藝術(shù)。歷來的不少國家統(tǒng)治者或主權(quán)者善用“大赦”來調(diào)節(jié)政治上的進(jìn)退、緩馳,從而創(chuàng)造出不少的開明之治、盛世之象?！按笊狻币彩且环N政治自約的體現(xiàn)。睿智的國家統(tǒng)治者或主權(quán)者都應(yīng)當(dāng)或者實(shí)際上知道自己并非全知全覺、不會犯任何錯誤的圣賢。政治上的誤導(dǎo)、施政上的失宜、司法上的錯判總是在所難免。在不能及時察覺,更不能全部糾錯的情勢下,用大赦的方式一次予以了斷,雖不免讓真正犯罪的奸佞之人得以幸免,但對于那些一時難以查究或根本無望查究的“清白犯罪”來說,都可以一次性得到徹底的脫罪和免罪。當(dāng)政者自知有過而能予以自糾其錯,其內(nèi)涵的政治自約的意義深遠(yuǎn)而雋承,值得敬重。“大赦”也是政治恩惠的體現(xiàn)。政治恩惠形成于古代王朝的“安天下”時代。歷代的封建王朝統(tǒng)治者為了維護(hù)其皇權(quán)獨(dú)攬的主權(quán)地位,通常都會施以恩威并重的統(tǒng)治策略。一方面要用國家強(qiáng)力維護(hù)社會和國家的和平秩序,用軍隊(duì)、監(jiān)獄和嚴(yán)刑峻法鎮(zhèn)壓、打擊一切破壞社會秩序、危害皇家統(tǒng)治地位的反叛行動和行為;另一方面也不斷地對他的“子民”施以恩惠。除了賑災(zāi)恤民、減租免役之外,還用各種形制的“赦免”,甚至頻繁地用“大赦”來不斷地向他的“子民”包括犯罪服刑之人施以恩惠。對于代代相傳世襲的皇權(quán)來說,其中許多皇帝都明白“水能載舟,亦能覆舟”的道理,用“大赦”這樣極端的手段施惠于民,籠絡(luò)人心,對維護(hù)封建皇權(quán)的統(tǒng)治來說,不失為一個有效的手段。

3.從法律和法治的立場上看,“大赦”是法律糾錯、寬宥的機(jī)制。自有社會特別是有國家以來,人們?yōu)榱诉^上和平、穩(wěn)定的社會生活和國家生活,人類就發(fā)明和應(yīng)用了法律以節(jié)制人們的社會行為和國家公共活動。在大多數(shù)的社會和國家情境下,人們都被迫或自愿服從國家的法律規(guī)范和指導(dǎo),更有些社會和國家并應(yīng)此而逐漸培養(yǎng)和薰陶出一種尊法、守法、崇法的法治精神,以至在當(dāng)代,崇尚法治已經(jīng)成為一種普世的價值。而實(shí)行法治,建設(shè)法治國家則成為許多國家的治國方案,中國目前已正在信守這樣的價值觀。然而,這只是法律和法治能夠給人類過上和平、穩(wěn)定的社會生活和國家生活的一個方面;與此同時,人類在另一個方面也在為自己遵從和信仰的法律和法治付出各種代價,包括自由、金錢、時間乃至財產(chǎn)和生命。應(yīng)當(dāng)指出,法律是由人制定的,也是由人來執(zhí)行的,特別是作為懲罰刑事犯罪的刑事法律來說,則是由被稱為法官的人在一個個具體案件中,對當(dāng)事人或涉嫌犯罪的人做出有罪或無罪和或輕或重的懲罰。在現(xiàn)代死刑廢止的理念與刑罰之前,死刑即剝奪生命刑是由法律實(shí)現(xiàn)的最嚴(yán)厲的懲罰。當(dāng)然,從正義的立場上看,有些罪大惡極的犯罪人受到死刑判決,應(yīng)當(dāng)被視為罪有應(yīng)得。然而,古往今來,由人做出的錯誤死刑判決的事例史不絕書,在當(dāng)代也頻頻出現(xiàn)。在中國近些年來,如佘祥林死刑冤案之類的錯判、錯殺已經(jīng)見諸好幾起報道,以至最高人民法院痛下決心,將死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)收歸自己,以期最大限度地減少死刑案件的判決,特別是盡最大可能避免冤殺無辜之人。但我們畢竟不能指望會徹底地解決冤假錯案現(xiàn)象,而“大赦”如能得以實(shí)行,則在短期內(nèi)可以解決這個令人痛恨而又無奈的現(xiàn)象?！按笊狻敝詠児胖两駥?shí)行不斷,正是人類取其利的權(quán)衡選擇,并不是人類不知道或盲目地相信大赦沒有弊害或負(fù)面影響。畢竟生命對于人來講,只有一次,更何況死而不能復(fù)生。“大赦”從而被認(rèn)為是對生命最大、最根本也是最終極的關(guān)懷。

法律的寬宥也是法治的題中應(yīng)有之義,至少是一個值得關(guān)注和重視的方面。人類發(fā)明了法律和法治的同時,也賦予了法律和法治最嚴(yán)厲的品格,相對于道德層面上的自省、勸喻的實(shí)現(xiàn)方式來說,法律和法治具有了強(qiáng)制性的特點(diǎn),它可以全社會和國家的名義,對于違法犯罪之人予以嚴(yán)厲懲治,直至剝奪其財產(chǎn)乃至生命。法律本身的這種特點(diǎn)也還只是問題的一個方面,在另一方面,法律在執(zhí)行過程中,人們又往往采取最嚴(yán)厲的手段加以實(shí)施,以期獲得法制在懲治犯罪、維護(hù)社會秩序中的最大效能。從古時“亂世用重典”,到現(xiàn)今一個接一個的“嚴(yán)打”,都是這種用法的立場和態(tài)度的必然結(jié)果。到頭來,法律和法制往往給人造成嚴(yán)刑峻法的印象,人們自覺不自覺地畏法、懼法,這其中雖不乏積極的社會效果,有利于培養(yǎng)人們的尊法、守法意識。但過于嚴(yán)厲的法律和法制也會產(chǎn)生消極的社會效果,人們畏法、懼法,在本質(zhì)上是一種疏離社會、規(guī)避公共事務(wù)的反應(yīng),不利于法律協(xié)調(diào)社會矛盾、規(guī)范社會生活和公共秩序功能的發(fā)揮。而對于違法犯罪之人,除個人須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任外,如前所述,犯罪終究是一種社會現(xiàn)象,對于社會和國家的客觀條件影響的違法犯罪現(xiàn)象的發(fā)生,社會和國家本身也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然,這個責(zé)任如何承擔(dān)是一個極為復(fù)雜的社會問題,需要綜合社會和國家各方面的因素從根本上預(yù)防和減少社會違法犯罪現(xiàn)象。從法律和法制本身來說,在規(guī)定的范圍內(nèi)和原則允許的限度內(nèi),從其內(nèi)部建構(gòu)和采取各種寬宥、寬大、寬恕的機(jī)能,是必要的,不可缺少的。除了相關(guān)的豁免、緩刑、減刑及在法律允許的范圍內(nèi)實(shí)行各種人性化的管理措施以外,“大赦”不失為是一種實(shí)現(xiàn)法律和法治寬宥的機(jī)制。

4.從憲法和憲政的立場上看,“大赦”是憲法的基本規(guī)范內(nèi)容之一和憲政制度建構(gòu)的體系之一。“大赦”雖起源和盛行于古代的封建社會和國家,但其發(fā)展的脈絡(luò)并沒有止于封建制從而退出歷史舞臺。在西方資產(chǎn)階級革命成功建立近、現(xiàn)代的新型資本主義社會和國家以后,“大赦”作為一種舊制被新型的資本主義社會和國家所繼承、改造并賡續(xù)至今。據(jù)不完全統(tǒng)計,在當(dāng)代的世界各國的憲法中,規(guī)定實(shí)行“大赦”及相應(yīng)“赦免”制度的憲法就有60多部。特別是在美國、法國、德國、俄羅斯等大國的憲法中,都有實(shí)行“大赦”和“赦免”制度的規(guī)定。盛行于中國歷代封建王朝的“大赦”及其他“赦免”制度,一直延續(xù)到清朝末年,光緒三十四年八月初一日,頒布的“欽定憲法大綱”在“君上大權(quán)”中規(guī)定:“爵賞及恩赦之權(quán)。恩出自君上,非臣下所得擅專。”此規(guī)定開了中國憲法規(guī)定內(nèi)含“大赦”內(nèi)容的條款的先河。辛亥革命成功以后,由中華民國臨時政府于1911年3月11日頒行的憲法,即《中華民國臨時約法》第40條的規(guī)定,開啟了中國近、現(xiàn)代民主性質(zhì)憲法做出“大赦”專門規(guī)定的先河。在北洋政府時期頒布的憲法和憲法草案中,從1912年的《中華民國憲法草案》(天壇憲草)以降的歷次憲法、約法、憲法草案中,也都有相應(yīng)的赦免性條款的規(guī)定。③

特別值得提及的是,抗日戰(zhàn)爭時期,在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的抗日根據(jù)地內(nèi),由抗日政府發(fā)布的憲法性文件也宣布對戰(zhàn)俘實(shí)行寬大政策。④雖然在名義上不叫“大赦”、但實(shí)際上,可堪與“大赦”相比,而且是最為徹底的“大赦”。在中華人民共和國的憲法史上,早在1949年9月27日頒布的《中華人民共和國中央人民政府組織法》中,就在第7條關(guān)于中央人民政府委員會依據(jù)中國人民政治協(xié)商會議全體會議制定的共同綱領(lǐng)行使的各項(xiàng)職權(quán)的規(guī)定中,第7款就明確規(guī)定:“頒布國家的大赦令和特赦令?！边@是在中華人民共和國的憲法性文件上第一次正式規(guī)定國家實(shí)行“大赦”。1954年憲法又正式規(guī)定了“大赦”,在全國人民代表大會行使的職權(quán)中,第27條第12款明確規(guī)定:“決定大赦”;而在中華人民共和國主席一節(jié)的第40條規(guī)定:“中華人民共和國根據(jù)全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定,……發(fā)布大赦令和特赦令,……”,這一規(guī)定開創(chuàng)了中華人民共和國憲法正式實(shí)行“大赦”的先河。

后來在1975年憲法中,由于種種原因既沒有規(guī)定“大赦”,也沒有規(guī)定“特赦”,此后于1978年和1982年都只規(guī)定了“特赦”而沒有規(guī)定“大赦”。這種在現(xiàn)行國家憲法上沒有規(guī)定“大赦”,是否就意味著國家從1975年起就取消了“大赦制度”?學(xué)術(shù)界對此有不同的看法,有人認(rèn)為國家憲法既然沒有規(guī)定“大赦”,又沒有實(shí)行過“大赦”,就說明“大赦”已在國家制度層面上被正式取消。[1]P380而另有學(xué)者認(rèn)為,雖然后三部憲法都沒有規(guī)定“大赦”,但在全國人民代表大會的職權(quán)中,都明確規(guī)定“全國人民代表大會認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由它行使的其他職權(quán)”這樣的“兜底條款”,雖不能肯定“大赦”即屬于此處所謂的‘其他職權(quán)’之范疇,但在缺乏必要憲法性解釋的情況下,同樣也不能得出否定性結(jié)論。”[2]P46

二、“大赦”的價值與功能

“大赦”為什么自古至今,不論何種國家和社會制度都有此種理念與實(shí)踐,說起來道理并不深奧,即人們都認(rèn)識到這是一項(xiàng)可以用來對人自身有意義或價值的理念與制度,人們從中得到了好處,盡管不同國家、不同階級、不同階層的人所得到的好處或利益有所不同甚至有很大不同。譬如統(tǒng)治階層可能得到的是統(tǒng)治利益;而犯罪服刑之人可能得到免罪和(或)免刑的好處。無論如何,“大赦”之為理念與制度,曾經(jīng)和正在為各色人等帶來過好處,所以才使這個理念與制度得以長久延存、賡續(xù)至今。從這個意義上來說,“大赦”可以說是一種具有普世價值的理念與制度,或者說“大赦”是一種與價值無涉或價值中立的理念與制度。用經(jīng)典哲學(xué)的概念來表述,就是“大赦”的價值具有一般性、普遍性或共性。對于“大赦”,我們也應(yīng)當(dāng)基于上述的普遍性與特殊性或共性與個性的理念,著重對其共性加以分析。

(一)緩和社會矛盾、促進(jìn)社會和解

古代的“大赦”,皇帝通常在“推恩”的意義上“奉天養(yǎng)民”,“以民更始”,用以彰顯“皇恩浩蕩”。但是,“大赦”之為用,也并不全在于此。在許多時候,皇權(quán)都是用“大赦”來緩和社會矛盾,消減統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的張力,或者在爭奪和鞏固皇位的時候用以征調(diào)有利于自己的勢力直至組織軍隊(duì)。例如戰(zhàn)國后期的秦國,為了統(tǒng)一中國,曾多次實(shí)施“赦宥”,以組織和動員國力和軍隊(duì)。胡亥繼皇帝位后,鑒于陳涉起義軍勢力的進(jìn)逼,連續(xù)兩年實(shí)行“大赦天下”,第二次“大赦”“驪山徒”使之組成軍隊(duì)對抗起義軍。到了西漢末年,群雄逐鹿中原,漢室頹危,到哀平時,幾乎年年用“赦”,希圖緩和社會矛盾,俾使?jié)h室可保。東漢初時漢光武帝劉秀為了鞏固政權(quán),面對激烈的社會矛盾,曾于在位的33年期間,用“赦”19次,其中包括10次“大赦”。在晉朝,晉武帝司馬炎統(tǒng)一中國以后,在位25年,“大赦”9次;晉惠帝司馬衷在位17年,“大赦”23次。這種多“赦”現(xiàn)象的發(fā)生,是當(dāng)時社會矛盾劇烈,政局混亂所致。東晉立國只有百年,卻用“赦”83次,其中至少有13次是因?yàn)樯鐣芤鸬恼味窢幎鴮?shí)施的。在明末和清末,都有用“大赦”的經(jīng)歷,自然也是想利用“大赦”的這種緩和社會矛盾的價值與功能挽救即將覆亡的命運(yùn)。⑤

(二)促進(jìn)政治革新和社會進(jìn)步

在我們?nèi)祟悇?chuàng)造的文化體系中,常常用一些特殊形式來呈現(xiàn)一種新的開端或起始。一個新的國家宣告誕生了,通常要舉行盛大的開國慶典用以向全世界宣示自己作為一個全新國家而存在于國際社會大家庭中。這表明,人類在自己的文化創(chuàng)造體系中,已經(jīng)發(fā)展出各種不同的展現(xiàn)起始的形式。近些年來,在人類學(xué)的研究中,將這類現(xiàn)象歸入一個名為“展演”的范疇進(jìn)行了廣泛而深入的研究。這在政治領(lǐng)域里也不例外。“大赦”以及相關(guān)的“特赦”就被認(rèn)為是而且是經(jīng)常被用來開啟“天下更始”的機(jī)制和方式。“大赦”作為一種制度或機(jī)制,之所以在古今中外的政治統(tǒng)治中一再地被利用,正是因?yàn)樗哂幸环N超邏輯、超體制的政治震撼力和社會效果的即時和深遠(yuǎn)的影響力。也只有從這里,我們才能找到“大赦”作為一種特殊的政治機(jī)制和制度存在的根本依據(jù)?！按笊狻痹诖龠M(jìn)政治改革和社會進(jìn)步方面的價值與功能不僅不應(yīng)當(dāng)被忽視,而是應(yīng)當(dāng)受到強(qiáng)調(diào)和重視,即使在當(dāng)代全新的政治環(huán)境和條件下,也應(yīng)當(dāng)如此。

三、“大赦”憲政化再造的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

(一)總體趨于寬容的社會基礎(chǔ)

“大赦”之為制,雖出自統(tǒng)治者或主權(quán)者的具有仁愛之心政策選擇或制度設(shè)計,但離不開當(dāng)時的社會背景,特別是離不開當(dāng)時統(tǒng)治者或主權(quán)者以及廣布社會的寬容氣氛。我們?nèi)祟愖陨韽膩砭褪窃趷叟c恨、寬容與殘忍這兩種情感的交織、博弈中成長和成熟起來的。全部人類文明史就是一部不斷擺脫邪惡之心逐漸走向理智、不斷褪去殘忍的本性走向?qū)捜莸倪^程。沒有人類的理智和寬容,像“大赦”之類的最能體現(xiàn)仁愛和寬容的政策或制度的產(chǎn)生和存續(xù),是不可想象的事情。同樣,我們現(xiàn)在倡導(dǎo)存續(xù)或重構(gòu)“大赦”制度,也是基于體認(rèn)當(dāng)今社會具有更為深厚的仁愛之心與寬容精神這種社會基礎(chǔ)的考量。換句話說,當(dāng)今社會之仁愛與寬容的基礎(chǔ)更增加了續(xù)存或重構(gòu)“大赦”制度的合理性和可行性。

第二次世界大戰(zhàn)以后,無論是從世界范圍的民族、種族、文化集團(tuán)格局和地緣范圍的民族、種族、文化集團(tuán)格局上看,還是從許多多民族國家內(nèi)的民族、種族、文化集團(tuán)格局上看,的確發(fā)生了令人鼓舞的深刻變化。其中最重要的變化之一就是,無論從觀念上還是從實(shí)際上,民族、種族、文化集團(tuán)平等和寬容的思潮有了顯著的發(fā)展。從世界范圍來看,民族、種族、文化集團(tuán)平等和寬容思潮的世界性發(fā)展,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:(1)新老殖民主義、霸權(quán)主義、干涉主義遭到世人的厭惡和唾棄;(2)國際社會對民族、種族、文化集團(tuán)權(quán)益的保護(hù)表現(xiàn)出越來越普遍的關(guān)切;(3)土著人問題引起世界性重視;(4)一些國家的民族主義、種族主義歧視有所收斂,民族和種族政策、法制有所改變⑥。表現(xiàn)這一發(fā)展趨勢的最新例子,就是美國新任總統(tǒng)奧巴馬于2009年3月20日在波斯新年發(fā)表講話,對一向?qū)σ晾食謹(jǐn)骋暫蛷?qiáng)硬態(tài)度的美國歷屆政府的對伊政策做出調(diào)整,并借祝賀波斯新年之機(jī)向伊朗示好。這除了表明奧巴馬政府在對外政策方面采取更加務(wù)實(shí)和現(xiàn)實(shí)的政策轉(zhuǎn)變之外,其內(nèi)在的社會背景就是當(dāng)代寬容精神的廣泛影響已經(jīng)在美國現(xiàn)任政府中初步得到顯現(xiàn)。

在中國,執(zhí)政黨、國家和全國各族人民立志進(jìn)行改革,堅定地放棄了以階級斗爭為綱的治國方略,轉(zhuǎn)變成為發(fā)展社會主義民主、健全社會主義法制的建國戰(zhàn)略方針。果斷地將執(zhí)政黨和國家的工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化特別是經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來。經(jīng)過一系列的深化改革,特別是經(jīng)濟(jì)體制的改革,國家在由計劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變、依法治國和建設(shè)社會主義法治國家治國方略確立的基礎(chǔ)上,正朝著建構(gòu)和諧社會的重大戰(zhàn)略目標(biāo)前進(jìn)。和諧社會戰(zhàn)略目標(biāo)的提出和努力建構(gòu),標(biāo)志著國家在民族團(tuán)結(jié)、社會凝聚力正在加強(qiáng),所有這一切都離不開社會寬容這個基礎(chǔ)和背景。

(二)犯罪觀的轉(zhuǎn)變及處罰輕緩化的刑罰基礎(chǔ)

犯罪及對犯罪者所進(jìn)行的處罰是一個十分復(fù)雜的現(xiàn)象。犯罪人及其實(shí)施的犯罪行為是主觀和客觀、內(nèi)因和外因、個人和社會等各種綜合因素共同發(fā)生作用的結(jié)果。對犯罪者的處罰也是基于各種理由并采取各種輕重不同的形式。由于人類對自身及其所安身立命的社會的認(rèn)識總是受人類的認(rèn)知能力,特別是受歷史及時代性的局限,人類對犯罪認(rèn)識及對犯罪者進(jìn)行的處罰的根據(jù)和態(tài)度,也總是具有明顯的歷史、時代性。然而,從長期的歷史趨勢上看,同人類對其他人文和自然領(lǐng)域的各種事務(wù)(物)的認(rèn)識一樣,是一個不斷深化和進(jìn)步的過程。具體到對犯罪及對犯罪的處罰來說,到目前為止,對犯罪的認(rèn)識越來越客觀、全面和趨于科學(xué),而對犯罪者進(jìn)行的刑罰也越來越趨于輕緩化。

人類最初對犯罪的定性是基于對人性的認(rèn)識。人性似乎是人類思想史中一個高深莫測的哲學(xué)性命題。現(xiàn)代人隨著對自身及其社會的認(rèn)識不斷深入,對犯罪及犯罪原因的認(rèn)識也有所提高?？偟恼f來,現(xiàn)代人已經(jīng)不再簡單地把犯罪行為視為純粹人性的惡和純粹個人意志問題所選擇的結(jié)果。即使并沒有完全否認(rèn)個人的因素,認(rèn)識的視野也擴(kuò)展到個人的心理或精神有沒有偏執(zhí)或障礙的狀況。此外,更有一些犯罪學(xué)家或生物醫(yī)學(xué)家已經(jīng)著手研究個人的某些基因缺損狀態(tài)與犯罪行為之間的關(guān)聯(lián),據(jù)說已經(jīng)取得了成果。在俄羅斯等國,已開始用閹割這種外科手術(shù)的方式來徹底根除有基因缺陷的人的性犯罪行為,等等。而與此同時,更多的理論關(guān)注點(diǎn)則轉(zhuǎn)移到社會方面,將犯罪行為視為是各種社會因素共同作用的結(jié)果。如前所述,犯罪現(xiàn)在普遍被認(rèn)為是一種社會現(xiàn)象,即使是由個人實(shí)施的,也在根本上具有社會的屬性。既然如此,社會對犯罪就有不可推卸的責(zé)任,不僅不可推卸,還應(yīng)當(dāng)主動地承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任。個人固然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,但較之從前得到了減輕。這種觀念上的變化,導(dǎo)致了對犯罪處罰的力度、方式等方面的重大變化。此外,隨著社會的文明進(jìn)步的發(fā)展,人們對犯罪行為逐漸增加了“免疫力”,犯罪固然對社會造成危害,但并不認(rèn)為每一種犯罪都是“社會危害性極其嚴(yán)重”或“民憤極大”了。長期以來,對于一些長期以來被認(rèn)為是人們特別是青少年的犯罪現(xiàn)象影響極大的某些不良的書籍、藝術(shù)、視頻、傳媒、網(wǎng)絡(luò)、信息等等有著絕對的因果關(guān)系的認(rèn)識,現(xiàn)在也呈現(xiàn)出一定的相對主義認(rèn)識傾向。除此之外,在刑法理論中,,認(rèn)為適度的犯罪對維持正常的社會秩序是必要的,甚至是有益的尖銳理論,人們也能坦然接受,不再視為“異端”或“洪水猛獸”。所有這一切都表明,現(xiàn)代人的犯罪觀較之從前有了很大的改變。從總體上看,應(yīng)當(dāng)視之為一種進(jìn)步。

犯罪觀的重大改變必然引起刑罰觀及刑罰力度、方式等方面的重大改變。這種改變總的趨勢是向著輕緩化方向發(fā)展,進(jìn)而朝著對犯罪者進(jìn)行教育、感化并使之幡然悔悟,回歸社會的方向發(fā)展。人類刑罰觀的轉(zhuǎn)變與進(jìn)步也有一個歷史發(fā)展的過程。最初的刑罰觀可以稱之為報復(fù)主義的或絕對主義的?；凇吧鐣x”的立場,視犯罪為一種惡,犯罪者有惡性必有惡行,有行惡的起因必有行惡的后果。最合乎邏輯的結(jié)果是,行惡者必得到惡報,包括天罰、社會報應(yīng)以及以國家的名義用國家的法律武器對犯罪者實(shí)行的刑罰?；谶@種處罰觀念,早在人類的初民社會,就盛行以牙還牙、以眼還眼的報復(fù)主義處罰。以后在漫長的古代社會和國家,都曾盛行過各種極其慘酷的刑罰。在中國,從秦代建立統(tǒng)一的封建集權(quán)國家時起,有文字可考的法律制度和法律思想史至少也有兩千多年。在這漫長的奴隸社會和封建社會中,奴隸主階級和封建主階級的統(tǒng)治者為了維護(hù)自身的統(tǒng)治利益,在“捶楚之下,何求而不得!”(漢書·陸溫舒?zhèn)?以及“治亂世用重典”等法律思想指導(dǎo)下,歷朝歷代都制定了大量的嚴(yán)刑峻法以及與法律有同等甚至高于法律,由皇帝頒發(fā)的“敕”、“令”、“詔”、“誥”等等,即所謂的皇帝或天子的“代天行罰”及“言出法隨”。所有古代的法律及其規(guī)定的或雖未規(guī)定但默許實(shí)行的,以及大量法外實(shí)行的刑罰,雖在歷朝歷代有輕重緩急之別,但在今人看來,這些無疑都屬“嚴(yán)刑峻法”之列。在古代和中世紀(jì)的歐洲,無論是身體刑還是生命刑,也都是極其殘酷的。馬克思在談到歐洲中世紀(jì)的訴訟形式時指出:“和中世紀(jì)刑律的內(nèi)容連在一起的訴訟形式一定是拷問?！盵3]P178值得注意的是,直到18世紀(jì),著名學(xué)者康德仍然持這種報復(fù)主義的或絕對主義的刑罰觀?？档抡J(rèn)為:國家法律代表著理性和正義,對破壞法律行為適用刑罰是一種正義的報應(yīng),刑罰具有絕對性,即除了報復(fù)犯罪之外別無其他任何目的可言。

然而,隨著人類社會的進(jìn)步和文明、理性程度的不斷提高,刑罰的力度和形式也在不斷地向輕緩化的方向發(fā)展和進(jìn)步。在歐洲的18～19世紀(jì),被稱為西方近代刑法奠基人的意大利刑法學(xué)家,在西方刑罰理論中第一次提出了所謂的“相對主義刑罰觀”。貝卡利亞在其傳世之作《論犯罪與刑罰》中,對封建的報復(fù)威嚇主義的刑罰進(jìn)行了猛烈的抨擊,在充分論證其野蠻、陳腐的基礎(chǔ)上,闡明了他的刑罰觀。貝卡利亞明確指出:適用刑罰并不是要使人受到折磨和痛苦,也不是要使已實(shí)施的犯罪成為不存在,刑罰的目的只是阻止有罪的人再危害社會,并制止其他人實(shí)施同樣的行為,刑罰相對于懲罰的一面就是預(yù)防。他主張,刑罰應(yīng)當(dāng)具有教育的功能,通過適用刑罰引導(dǎo)人們對法律的遵守。在上述刑罰觀之下,貝卡利亞認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除死刑和羞辱刑,那種最低限度的痛苦達(dá)到最大限度預(yù)防效果的刑罰才是最好的刑罰。[4]到了19世紀(jì)中葉至20世紀(jì)初,受當(dāng)時實(shí)證主義哲學(xué)思潮的影響,刑罰理論中也出現(xiàn)了實(shí)證主義的刑罰觀。主要的代表學(xué)者有意大利的精神病醫(yī)生龍勃羅梭和德國法學(xué)家李斯特。龍勃羅梭在其著名的《犯罪者論》一書中,論證了犯罪人身上存在著解剖、生理和心理學(xué)上的無數(shù)特征,凡是具有這些特征的人遲早總是要犯罪?；谶@一理論,龍勃羅梭的刑罰觀就是個別化和不定期刑。對那些總要犯罪的“先天犯罪者”分別采用死刑、終身監(jiān)禁、流放荒島、消除生殖機(jī)能等刑罰,以達(dá)到防衛(wèi)社會的目的。而李斯特在其《德國刑法教科書》和《刑法的目的觀念》兩部著作中,提出的刑罰觀,主要是以改造罪犯、保全社會為出發(fā)點(diǎn),對犯罪人個別化的教育性處罰。他也認(rèn)為犯罪現(xiàn)象是行為人生理、心理缺陷、人格障礙及社會不良影響相互作用所致。因此在處罰上也主張不以報復(fù)為目的,而是強(qiáng)調(diào)對犯罪者進(jìn)行有針對性的矯正、治療或感化為主,以懲戒為輔,盡可能使其重歸社會。

到了20世紀(jì),刑罰中的新社會防衛(wèi)理論鵲起,主要代表人物有日本法學(xué)家牧野英一和法國法學(xué)家安塞爾。兩人都主張為社會防衛(wèi)的需要,應(yīng)當(dāng)保持適度的報復(fù)性、抵償性懲罰,但不能單純以報復(fù)、抵償為目的,而是應(yīng)當(dāng)以教育改造為目的,在刑罰中施以必要的人道主義,從而使犯罪人有機(jī)會恢復(fù)社會良知,重新回歸社會。第二次世界大戰(zhàn)以后,社會防衛(wèi)理論已經(jīng)在很大程度上超越了以往過于強(qiáng)調(diào)將犯罪人與社會隔離開來以達(dá)到保衛(wèi)社會的理論范式,而是綜合了自然科學(xué)和人文科學(xué)的最新成就,特別是在引入人道主義和人權(quán)保護(hù)理論之后,力圖在犯罪與秩序、犯罪人與社會整體之間建構(gòu)一種和諧關(guān)系,從而使先前那種犯罪與秩序、犯罪人與社會之間的那種冰炭不同爐、水火不相容的緊張對立關(guān)系得到緩解和兼容。這種新的刑罰理念已經(jīng)在當(dāng)代得到廣泛的認(rèn)同和傳播,并成為當(dāng)代刑罰觀的主流。理論影響所及,還對以聯(lián)合國為代表的國際社會制定相關(guān)預(yù)防國際犯罪、打擊國際犯罪,以及對世界上絕大多數(shù)國家的刑法制定和刑事方針的確定,發(fā)生了積極而深遠(yuǎn)的影響。[5]P135

新社會防衛(wèi)刑罰思想經(jīng)中國當(dāng)代一些有影響的學(xué)者特別是經(jīng)刑法學(xué)者的富有成效的研究、積極的宣傳和倡導(dǎo),已經(jīng)對中國刑法的修改和刑事政策的制定發(fā)生了重大的影響,近幾年來,中國在刑罰的輕緩化方面取得了明顯的進(jìn)步。其中最重要的舉措包括由最高人民法院收回全國性的死刑復(fù)核權(quán),卓有成效地執(zhí)行了少殺、慎殺的死刑政策;在全國范圍內(nèi)制定、執(zhí)行了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,減輕了刑罰的嚴(yán)酷性;清理了一些積案、宿案,使一些超期羈押的人犯得到了適當(dāng)?shù)奶幚?還在刑事犯罪人的合法權(quán)益的保護(hù)方面采取了一些必要的法律措施或政策。在2009年3月28日通過的刑法修正案中,從刑事立法上做出了相應(yīng)的調(diào)整性規(guī)定。使一些刑事犯罪者在滿足必要的刑法規(guī)定的條件下,又得以免受刑事處罰。例如,在刑法修正案(七)通過之前,刑法規(guī)定偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的30%以上并在偷稅數(shù)額在10萬元以上的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金。而刑法修正案(七)在第201條中增設(shè)了第4款,規(guī)定:“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后,補(bǔ)繳應(yīng)納稅款和滯納金,并且接受行政處罰的,可不追究刑事責(zé)任?！备鶕?jù)該項(xiàng)可以免除刑事責(zé)任的新規(guī)定,北京市檢察機(jī)關(guān)于2009年3月首次適用刑法修正案(七)的規(guī)定,檢察機(jī)關(guān)同意偵查機(jī)關(guān)撤回移送審查起訴,使案件當(dāng)事人免受刑事處罰。⑦

如果說當(dāng)代犯罪觀的轉(zhuǎn)化和刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢,只在一定的程度上減輕了嚴(yán)厲刑罰的痛苦和其他消極性影響,那么,“大赦”則是徹底地免除特定時期特定犯罪人或犯罪嫌疑人的刑罰甚或罪、刑全免。盡管兩者之間存在著如此巨大的差異,但其內(nèi)在的價值上卻是共同的。犯罪觀的現(xiàn)代轉(zhuǎn)變和刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢,使得“大赦”之設(shè)制變得不那么突兀,也不是不可理喻和不可接受的。

(三)社會糾紛調(diào)節(jié)機(jī)制多元化的選擇基礎(chǔ)

當(dāng)代社會,無論從國際方面看還是從一些國家的國內(nèi)方面看,總的趨勢是朝著寬容和多元的方向發(fā)展。但這并不是說,社會矛盾從此就不存在了。只要人類社會存在,社會矛盾就不可避免,有矛盾就有斗爭、有博弈,斗爭或博弈就可能引發(fā)社會糾紛甚至社會沖突,這是一個不依人們意志為轉(zhuǎn)移的社會必然現(xiàn)象。睿智的國家統(tǒng)治者或主權(quán)者甚至?xí)g迎社會時不時地發(fā)生一些無害于國家根基的、小范圍或局部的社會沖突,包括一些雖較激烈但尚不構(gòu)成嚴(yán)重事態(tài)的群體糾紛或事件。因?yàn)檫@些群體糾紛或事件,如同人身上存在著一些有害的病毒或細(xì)菌,可以增強(qiáng)人的免疫力一樣,也會增強(qiáng)社會的免疫力;除此之外,成功地化解社會矛盾、糾紛、沖突,可以使社會在各個利益群體和解、寬容的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)新的社會團(tuán)結(jié),形成新的社會凝聚力,這反過來更有利于社會達(dá)致和諧的狀態(tài)。和諧社會的建成,這對任何國家的統(tǒng)治者或主權(quán)者來說,都是極富政治、社會價值的進(jìn)取目標(biāo)。

在我國,當(dāng)代政治家、學(xué)術(shù)界為了促成建構(gòu)和諧社會和國家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),繼承、發(fā)展、創(chuàng)新了各種社會糾紛的調(diào)節(jié)機(jī)制。從社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、意識形態(tài)等各個方面創(chuàng)造一切可以利用的機(jī)制來調(diào)節(jié)社會矛盾和社會糾紛。從民主政治的立場出發(fā),大力發(fā)展民主,促成廣泛的公眾政治參與,增強(qiáng)民眾的當(dāng)家作主的自豪感,與此同時,實(shí)現(xiàn)政府管理觀念和職能的轉(zhuǎn)變,增加政治透明度和信息公開;從社會公平的立場出發(fā),調(diào)節(jié)社會各階層的經(jīng)濟(jì)收入的分配、再分配的合理化、協(xié)調(diào)不同發(fā)達(dá)程度地區(qū)之間、行業(yè)之間、部門之間的發(fā)展水平,縮小地區(qū)之間的發(fā)展差距;從“社會正義”出發(fā),實(shí)現(xiàn)公正的司法審判,保障社會利益和公民的合法權(quán)益不受侵害;從國民平等教育權(quán)出發(fā),大力發(fā)展國民教育體制,實(shí)現(xiàn)九年義務(wù)制教育,在高等教育的入學(xué)考試方面清除地區(qū)性歧視和差別對待,如此等等,都是在創(chuàng)造有利清除產(chǎn)生社會矛盾特別是大幅度地減少激烈的社會沖突乃至惡性群體事件的社會環(huán)境,從最寬泛的意義上來說,即使將這些社會活動視為調(diào)節(jié)社會糾紛的機(jī)制也未嘗不可。

在當(dāng)代,之所以社會糾紛調(diào)節(jié)手段作多元化選擇,本身就是社會本身多元化的必然結(jié)果和順勢做出的選擇。社會多元化是當(dāng)代包括國內(nèi)和國際兩方面社會現(xiàn)代化的標(biāo)志,也是時代所具有的顯著特征。多元化并不只是空洞的概念或沒有實(shí)體內(nèi)容的抽象物。多元化必然會引起社會在結(jié)構(gòu)上的變化,也一定以實(shí)體性的結(jié)構(gòu)、組織或團(tuán)體作為其表征和代言人。這就是當(dāng)代世界范圍內(nèi)和各國國家中如雨后春筍般迅猛建立和發(fā)展的各種非政府組織,(英文簡稱N·G·O)。非政府組織作為社會多元化的產(chǎn)物,介于政府體系和市場經(jīng)濟(jì)體系之外,指的是那些正式組建的、合法存在的、非政府體系的、非黨派所屬的、也不以營利為目的的,以自我管理為主或自治的群眾自愿組成的社會組織或團(tuán)體。非政府組織在當(dāng)代以其獨(dú)特,有些不失為具有強(qiáng)大影響力活躍在國際社會和許多國家,特別是西方一些發(fā)達(dá)國家。其存在的價值以及其實(shí)際發(fā)揮的各種功能日益受到全社會乃至許多國家政府的重視。其中在調(diào)節(jié)社會關(guān)系特別是在調(diào)節(jié)具有對抗的社會矛盾、糾紛方面所發(fā)揮的“減壓閥”方面的價值與功能,尤其受到重視和被利用。法制在調(diào)節(jié)社會糾紛方面所發(fā)揮的價值與功能是不可或缺的,也是任何其他社會調(diào)節(jié)機(jī)制所不可取代的。在實(shí)行依法治國,建設(shè)法治國家中,法治作為最重要和最經(jīng)常使用的社會調(diào)節(jié)機(jī)制,特別是在處理群體性突發(fā)事件中更是如此。但是,民眾和政府或許已經(jīng)意識到,法律中需要辨明事實(shí)、區(qū)分是非特別是在司法審判中通常都要分出輸贏(中國司法中也有調(diào)節(jié),但在司法職能中居于次要地位)的處理方式,通常只是在個別社會糾紛或群體事件中做出了相應(yīng)的判斷,其結(jié)果未必就能達(dá)成糾紛雙方或群體沖突性事件的當(dāng)事者之間的諒解或和解。而這種諒解或和解正是調(diào)節(jié)任何社會糾紛或群體性沖突事件最值得達(dá)成的最佳或最有價值的結(jié)果。

其實(shí),在社會糾紛調(diào)節(jié)機(jī)制多元化選擇的當(dāng)代,“大赦”也應(yīng)當(dāng)作為其中的一個選項(xiàng)?！按笊狻痹谡{(diào)節(jié)歷史性的、大規(guī)模的社會糾紛方面的價值與功能,在理論上和實(shí)踐上都是獨(dú)特的,也是任何其他社會糾紛調(diào)節(jié)機(jī)制所不可比擬的,更是不可取代的。中國在20世紀(jì)50～70年代所進(jìn)行的名為“特赦”實(shí)為特定“大赦”的經(jīng)歷及其取得的社會效果,就從一個側(cè)面證明了“大赦”獨(dú)特的價值與功能,應(yīng)當(dāng)和值得認(rèn)真地加以總結(jié)。歷史地看,像截至到20世紀(jì)80年代陸陸續(xù)續(xù)持續(xù)十年左右的對1957年被錯劃為“右派分子”的千千萬萬的人的“平反”,對“文化大革命”期間有著打、砸、搶、燒、殺行為的難以計數(shù)的行為人所做的極為寬容的處理,都是可以考慮用“大赦”的形式加以處理的。除了可以期待的徹底性一次了斷地處理一切有關(guān)人和事件之外,光是在節(jié)約社會成本方面也是相當(dāng)可觀的。對“右派分子”的平反是一個一個地進(jìn)行的,為此付出的巨大社會成本自不待言;而對“文化大革命”遺留的各種問題處理社會成本之高,更是難以計量的。而這樣做取得的最終的效果,竟以“大赦”幾乎無異。

歷史總是要前進(jìn)的,“以史為鑒”、“以史為師”的真正意義或許就在于,它能使今人及未來的先人能夠更理性、更睿智、更適當(dāng)?shù)姆绞教幚磉^去、現(xiàn)在乃至未來可能發(fā)生的同類問題。用清晰、明確的思維和體制上固定的建制,將“大赦”確定為今人及未來的先人處理或調(diào)節(jié)社會糾紛的多元化選擇中的一個選項(xiàng),或許是一個不容回避和有極高價值期待的政治技術(shù)乃至政治藝術(shù)。

全文總結(jié):大赦雖發(fā)端并盛行于中外的古代,但其內(nèi)涵的機(jī)理、價值與功能都是超時代、超國界的,其形制所具有的靈活性、便捷性、適時性和廣泛的適用性,正可以彌補(bǔ)當(dāng)代法治、憲治和憲政之弊端與不足,如果能以更廣闊的學(xué)術(shù)和社會——政治視野上看待如此一項(xiàng)古代奇異的人事制度,并以現(xiàn)代的憲法理念將其形制化入當(dāng)代的憲政制度之中,當(dāng)不失為當(dāng)代憲法增容和憲政拓展的一個重要的途徑選擇,且可以為更好地利用古代的、本土的法律乃至其他人事制度的資源為現(xiàn)代法治、憲治和憲政服務(wù),開啟一個全新的理論思路與實(shí)踐進(jìn)路。倘若如此,對于活躍憲法和憲政學(xué)術(shù)界的研究氣氛,使之更好地為經(jīng)世治國之用來說,善莫大焉,何樂而不為?

注釋:

① 此稿源自筆者個人承擔(dān)的由中國社會科學(xué)院老年科研基金立項(xiàng)并結(jié)項(xiàng)項(xiàng)目《大赦研究》。其成果的相關(guān)或部分相同內(nèi)容將陸續(xù)在全國多種期刊、雜志上發(fā)表?！P者注

② 中國青年學(xué)者陰建峰在其具有很深力度的《現(xiàn)代赦免制度論衡》一書中,在第二章第二節(jié)對“赦免權(quán)屬性”進(jìn)行了綜合的歸納和研究。詳見《現(xiàn)代赦免制度論衡》,中國人民公安大學(xué)出版社2006年3月版,第二章第二節(jié)。

③ 參見1914年頒布的正式憲法文件,即《中華民國約法》第28條、1931年國民政府公布的《中華民國訓(xùn)政時期約法》第68條、1936年國民政府宣布的《中華民國憲法草案》(五五憲草)第41條、1946年國民政府公布的《中華民國憲法》第40條。

④ 參見1941年陜甘寧邊區(qū)第二屆參議會第一次會議通過的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》(二十)中規(guī)定:“對于在戰(zhàn)爭中被俘之?dāng)耻娂皞诬姽俦?不問其情況如何,一律實(shí)行寬大政策,其愿參加抗戰(zhàn)者,收容并優(yōu)待之,不愿者釋放之,一律不得加以殺害、侮辱、強(qiáng)迫自首、和強(qiáng)迫寫悔過書。有在釋放之后又連續(xù)被俘者,不問其被俘之次數(shù)多少,一律照此辦理。國內(nèi)如有對八路軍新四軍及任何抗日部隊(duì)實(shí)行攻擊者,其處置辦法仿此?！?/p>

⑤ 關(guān)于中國古代歷朝的大赦次數(shù),在古籍如《后漢書》等及現(xiàn)代專著如陳俊強(qiáng)著:《魏晉南朝恩赦制度的探討》(臺灣文史哲出版社1998年版)、鄔文玲著:《漢代赦免制度研究》(中國社會科學(xué)院歷史系2003年博士論文)等都有記述。本文所引數(shù)字均采自陰建峰著:《現(xiàn)代赦免制度論衡》(中國人民公安大學(xué)出版社2006年3月版)第一章第一節(jié)。

⑥ 關(guān)于這四個方面的詳細(xì)分析,筆者在一部拙著中已經(jīng)做出,請參見陳云生著:《憲法人類學(xué)——基于民族、種族、文化集團(tuán)的理論建構(gòu)及實(shí)證分析》,北京大學(xué)出版社2005年3月版,第二編、第七章第三節(jié),第432～452頁。

⑦ 案件詳情可參見《檢察日報》2009-03-28(1)題為“北京檢察機(jī)關(guān)首次適用刑法修正案(七)—偷稅嫌犯免受刑事處罰”的記者報道。

[1] 謝望原.臺、港、澳刑法與大陸刑法比較研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1998.

[2] 陰建峰.現(xiàn)代赦免制度論衡[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2006.

[3] 馬克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1995.

[4] 李洪欣,汪明亮.西方刑罰觀的演變與發(fā)展[N].法制日報,1998-03-14(8).

[5] 盧建平.社會防衛(wèi)思想[A].高銘暄,趙秉志主編.刑法論叢(第一卷)[C].北京:法律出版社,1998.