管 偉

(山東政法學院法學院,山東濟南250014)

對案件進行事實判斷,發(fā)現(xiàn)案件事實真相是司法裁判過程中必然的邏輯起點,作為法律適用邏輯起點的事實判斷,其使命在于為構(gòu)建法律推理所必須的小前提作準備。在將“未經(jīng)加工的案件事實逐漸轉(zhuǎn)換為最終的(作為陳述的)案件事實”的小前提構(gòu)建過程中,對“未經(jīng)加工的案件事實”是否可信和是否采納的事實判斷是這一構(gòu)建過程的關(guān)鍵,其結(jié)果直接影響著法律適用的進行以及案件裁判結(jié)果的正義性。因此,現(xiàn)代法治國家對于法官的事實判斷的正當性保障往往通過正當程序和嚴密的事實認定規(guī)則的設(shè)計來進行。而這一點又恰恰是中國傳統(tǒng)社會所極為缺乏的。那么中國傳統(tǒng)司法官是于何處尋找事實判斷的資源呢?這種沒有正當程序和嚴密的事實認定規(guī)則制約下的事實判斷,又是如何保障它的正當性的。本文試圖從情理、習慣以及司法官個體的經(jīng)驗與智識三個方面來探討中國傳統(tǒng)司法官據(jù)以作出事實判斷的資源,分析其事實判斷正當性的保障。

一、情理判斷

情理,在中國傳統(tǒng)法律文化中占有重要地位,甚至可以說它貫穿了中國傳統(tǒng)法律生活的全部。在傳統(tǒng)司法官司法裁判過程中,情理更是扮演的一種全能的角色。當法無明文規(guī)定或法律規(guī)則與傳統(tǒng)倫理道德產(chǎn)生明顯違背時,情理在一定程度上成為法官確立裁判依據(jù)的法律淵源。而在審理案件事實過程中,情理又成為一種事實判斷的基準。事實上,“最初對情的強調(diào),也是從司法領(lǐng)域開始的。所謂情理,在其初,不過是發(fā)軔于斷獄的司法要求。斷獄必得先弄清案情、得到真情,并要據(jù)此案情、獄情判斷,這在古人是明確的”[1]。作為一種司法技術(shù),情理在事實判斷過程中起到了其他方法不可替代的作用,它既可以用以判斷案件客觀事實是否存在或行為是否真實,又能據(jù)以判斷主觀事實發(fā)生時的狀態(tài),以確立行為人行為過程中是否為故意或過失、是否合于倫理道德等。

在古代中國司法實踐中,法官通過引入情理因素,以作為事實判斷的基本方法,主要以通過以下幾個方式進行的。

第一,以情理作為從判斷案件事實是否存在或當事人陳述及行為是否真實的基準,這是古代法官們在累積古代審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上所總結(jié)出來并進一步的制度化的結(jié)果。①其一,從分析當事人的心理變化入手,利用人們在特定事件面前的基本情感體現(xiàn),來作為判斷案件事實或行為真?zhèn)蔚囊罁?jù)。人類所具有的這些基本情感往往是生而有之,也可謂之是一種本能。而在特定事件面前的情感流露,自然也就最能體現(xiàn)其行為時的最真實的心理狀態(tài),其行為的真實性往往也就最容易判斷。因此,中國傳統(tǒng)社會中聰明的法官們往往從分析當事人的心理變化入手,利用人們在特定事件面前的基本情感體現(xiàn),來作為判斷案件事實或行為真?zhèn)蔚囊罁?jù)。如后魏李崇在茍?zhí)┡c奉伯的爭子案中,[2]P349從生父對親子的真實情感入手,陰使詐術(shù),假謂所爭之子已死,從而觀察雙方當事人聞此噩耗時的情感流露,從而判斷出事實的真相。再如陳述古祠鐘一案中[2]P432對于案件的查明,法官同樣也是利用了真實盜賊在特定事件面前情感的流露而尋找到破案的線索。其二,根據(jù)行為或事實的存在是否符合人類行為的常態(tài),即事實的發(fā)生或行為的可信度是否能夠滿足他人對此的合理的期待,亦即是所謂的人之常情以判斷事實真?zhèn)?。如程顥校年一案?[2]P432對于老者所主張的是富民張氏子之父,并以相關(guān)文書為證的事實,法官程顥從其所提供的文書中所記載的“抱兒與張三翁為養(yǎng)子”中發(fā)現(xiàn)了破綻,因為從時間上推算,適時張氏僅二十幾歲,而以二十幾歲的青年以三翁之名稱之,顯不符人之常理,故由此判斷該老者所言不實,實屬冒認。其三,通過分析事物發(fā)展所應具備的邏輯屬性,并進而從分析一般事理即事物本身所具有的屬性出發(fā),通過探究案件事實中不合事物發(fā)展邏輯的情節(jié),揭示其中的深層原因,從而推理得出案件的真相。例如《名公書判清名集》中所載“吳肅吳鎔吳檜互爭田產(chǎn)”一案則典型地體現(xiàn)了傳統(tǒng)法官通過對事實發(fā)展邏輯屬性的推理而做出對案件事實的判斷。從本案的爭訟事實來看,原告吳肅所持證據(jù)是自吳鎔處典到所爭田產(chǎn),并持有合法有效的典契,但并未得到該田產(chǎn)之上手干照,只是于契約中“批破祖關(guān)去失”,而在事實上也已行權(quán)五年。而被告所持有對該田產(chǎn)所主張的依據(jù)是其祖賣于吳鎔之祖赤契,該契于空紙后批有“淳熙八年贖回,就行租賃元佃人耕作”。該案中事實判斷的焦點就在于吳檜所持之賣契之后所批“淳熙八年贖回,就行租賃元佃人耕作”之語是否真實可信。法官范西堂認為:“元契既作永賣立文,其后豈容批回收贖?縱所贖果無偽冒,自淳熙八年至今,已歷四十二年,胡為不曾交業(yè)?若曰就行佃賃,固或有之,然自吳四一至吳鎔凡更四世,未有賃田可如是之久者。”[3]P111其一,永賣之契后而附之以收贖之文,情理不通且邏輯矛盾。其二,即使所贖之文可信,但對所贖之田,田主四十二年不曾交還產(chǎn)業(yè),這并不符合贖田收業(yè)的常理,其三,再假如認可其所言就行佃賃可信,但凡歷四世、時間跨度如此之久的賃田顯然又是情理上說不通。因此,范西堂也正是從這一系列不通情理,違背事物發(fā)展邏輯的疑點中,推斷出該案爭端原由實是“實以吳鎔不曾繳納上手,尋將與元出產(chǎn)人吳檜通同昏賴”。

第二,作為據(jù)以判斷案件事實發(fā)生時的相關(guān)當事人的主觀狀態(tài)的基準。在此,情理一方面指的是案情,通過案情事實的分析來判斷行為人是無心、有心還是故意,即是成為判斷某項行為有無動機,是故意還是過失等等,清汪輝祖在《佐治藥言》中曾明言:“命案出入,全在情形。情者起釁之由,形者爭險之狀。釁由曲直,秋審時之為情實,為緩決,為可矜,區(qū)以別焉。爭毆時所持之具,與所傷之處,可以定有心無心之分。有心者為故殺,一必干情實,無心者為錯殺,可歸緩決。且毆狀不明,則獄情易混,此是出入最要關(guān)鍵,審辦時,必須令許作與兇手,照供比試,所敘詳供,宛然有一爭毆之狀,歷歷在目,方無游移干駁之患?！盵4]這里的“情”,主要指的是司法官必須從具體的案件事實出發(fā),分析判斷行為動機等“情理”要素。而在另一方面,對行為人主觀狀態(tài)的判斷,除了分析案情事實等客觀因素之外,更重要的則是與道德判斷密切聯(lián)系在一起,即以傳統(tǒng)的倫理道德為依據(jù)來分析并判斷行為主體的動機,并以動機作為判決其有罪與否及罪刑輕重的最后根據(jù)。這就是所謂的“原情定罪”,即“志善而違于法者免,志惡而合于法者誅”。也正如董仲舒所說:“春秋之聽獄也,必本其事而原其志。志邪者,不待成;首惡者,罪特重;本直者,其論輕。是故逢丑父當斮,而轅濤涂不宜執(zhí),魯季子追慶父,而吳季子釋闔廬,此四者,罪同異論,其本殊也?！盵5]P23當然,這種以倫理化的道德價值觀作為評判行為主體動機的基準,在一定程度上則是偏離了對案件的事實判斷,成為一種倫理色彩極濃的價值判斷了。

第三,以倫理化的道德價值觀作為評判行為主體動機的基準的極端化表現(xiàn)有時還在于以行為主體的身份作為分析判斷案件事實的真?zhèn)蔚臉藴?。在中國古代社會的司法裁判中也許并非是常態(tài),但在司法實踐中卻也并不乏實例。蓋因中國傳統(tǒng)社會不但是一個典型的身份社會,而且更是常常把一個王朝的興衰存亡歸結(jié)為道德是否凈化,人心是否澆漓,同時也歸之于統(tǒng)治者和士紳階層能否以身作則,用自己的優(yōu)秀的品質(zhì)和模范行為去感化民眾。所以孔子說:“上好禮,則民易使也”,“其身正,不令則行;其身不正,雖令不從”。因此,中國傳統(tǒng)社會向來對士大夫階層的道德抱有一種理想性的追求。不但在立法中賦予其優(yōu)厚的特權(quán),而且在訴訟中,也處處維護,以維持其具有理想道德色彩的聲譽。在涉及傳統(tǒng)士大夫階層道德聲譽的場合,在無明確證據(jù)證明案件事實的裁判中,傳統(tǒng)司法官有時寧愿相信其考慮處事的動機是合理,且有道德意識存在的。換言之,傳統(tǒng)司法官有時也根據(jù)當事人的不同身份來判斷認定案件事實。在《名公書判清明集》記載了不少有關(guān)于此類的案例。如在“從兄盜賣已死弟田業(yè)”一案,[3]P144-146從兄丘莊盜賣丘萱之田,自立兩契,為牙賣與朱府(朱縣尉及朱總領(lǐng))。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定:“交易諸盜及重疊之類,錢主知情者,錢沒官,自首及不知情者,理還。”因此,本案中的處理則必然涉及到該田的買主朱府,朱府在此項交易中動機是否為善意不知情。對此項事實的判斷,法官的態(tài)度是:“朱府名賢之閥,舉動悉循理法,此等交易,斷不肯為,未必不為丘莊與干佃輩所誤耳?”斷言朱縣尉、朱總領(lǐng)即使交易違法,以其身份“常識”不可能觸法,若是有誤,責任歸咎于丘莊和干佃輩。而在“辨明是非”一案中,[3]P239-241再次反映出傳統(tǒng)社會對于士大夫的道德理想的維護。本案起于韓知丞亡故后,桑百二、董三八持刀擅入韓家,但經(jīng)被告之母辯稱,董三八實為韓中丞之子,本欲認祖歸宗而被拒,故有此爭。因此,本案的焦點轉(zhuǎn)入審查董三八是否為韓知丞之子的事實上。法官葉巖峰否認了被告所述之事實,其否定的理由之一就于韓知丞是一位“通經(jīng)名士,晚登科第,可見洞明理義、飽閱世故,豈不知愛妾之子,猶龍生于蛇腹者也,何忍委棄于賣菜之家,經(jīng)涉年歲,不復收養(yǎng),乃自輕遺體如此,何也?”

中國古代司法實踐過程中的以情理作為事實判斷的方法,盡管其中不乏合理性的因素,但同時也增加了案件裁判的不確定性因素,甚至將其對于情理的認知凌駕于法律形式上的證據(jù)事實,比如前漢時的“何武斷劍”一案中[2]P461,何武依靠情理所推斷的事實并無任何可資證明的證據(jù),而富家翁所留之遺囑,無論從立約的形式還是約定的內(nèi)容都在法律允可的范圍,以現(xiàn)代法律思維來判斷分析,它毫無疑問是法官應認定的事實。因此,法官只須依相應的證據(jù)事實,將富家翁所遺之劍斷還于其子就可完成訴訟。但太守何武可能是一個聰明的官吏,從富家翁所遺之劍竟而推斷出決斷之意,從而推翻了法律形式上無所可疑的證據(jù)事實,但卻“聞者嘆服”,在使人啼笑皆非的同時,感受到在缺少了正當程序和嚴密的事實認定規(guī)則的制約下情理判斷,實有因其主觀性色彩過濃而走向任意的必然性。

二、習慣判斷

習慣被引入司法領(lǐng)域,其意義有二,其一是在法律無明文時,習慣就成為法官尋找裁判依據(jù)的場所。其二是當案件事實或行為是否存在或真實性難以判斷時,習慣也就成為法官進行事實判斷的基準。事實上,在承認習慣法的國家或地區(qū)中,習慣被引入司法領(lǐng)域的這兩種方式往往難以分開,作為一種規(guī)范形態(tài)的習慣法,它的適用,其實既是一種事實判斷,又是一種法律判斷,也就是,符合習慣法規(guī)范形態(tài)的行為,事實或行為的真實性往往會得到確定,同時釋放出法律意義。即使是在不承認習慣法為正式法源的國家和地區(qū),習慣仍能以法官作為事實判斷的基準而進入司法領(lǐng)域。因為,作為具有群體意義上的習慣,是一種長時間持續(xù)并經(jīng)多次反復而為人們普遍認同的群體性的行為方式,具有一種穩(wěn)定性和可操作性的特征,在面對難以認定或真?zhèn)坞y斷的案件事實時,它顯然有助于法官從復雜的案件中理清頭緒,從而對案件事實作出正確的判斷。換言之,在面對即使有證據(jù),有時也難以以對于當事人所述之事實或行為是否存在或真實的判斷時,法官要作出合適的判斷,往往就要分析理解當?shù)卮嬖诘牧晳T或風俗,看其是否與當?shù)氐牧晳T與習俗相符合,并以之作為判斷考量的基準,從而成為法官形成內(nèi)心確信的因素之一。

那么,在中國傳統(tǒng)司法領(lǐng)域,習慣到底扮演著一個什么樣的角色呢?當然,中國傳統(tǒng)社會是否存在習慣法,學界存在著較大的爭議,這也是一個很大的論題,對這一問題的探討,我們不欲展開,暫且不論。但是習慣在中國傳統(tǒng)司法實踐中出現(xiàn)的頻率還是相當高,被大量引入司法領(lǐng)域是一個不爭的事實,大量的案例也足以證明這一點,這當然也是部分國內(nèi)學者認可中國傳統(tǒng)社會存在習慣法的論證之一。但仔細分析相關(guān)案例,我們發(fā)現(xiàn),習慣在中國傳統(tǒng)司法領(lǐng)域中所起的作用,更多的是作為傳統(tǒng)司法官事實判斷的基準之一而出現(xiàn)的。

事實上,作為一種約定俗成的構(gòu)成中國傳統(tǒng)社會群體性生活秩序的行為習慣,既存在于民眾的經(jīng)濟及交易活動中,也廣泛存在于民間日常生活中,表現(xiàn)出一種很強的趨同性。這種趨同性的存在,為傳統(tǒng)司法官對案件事實進行判斷提供了基準或參考。如浙江某地習慣,砌墻輒以較光滑的一面向外,較粗糙的一面向里,這種生活習慣則成為判斷此墻垣所有權(quán)爭議最有力的證據(jù)。再如江蘇泰興縣習慣,買賣契上概寫虛數(shù),大都以七分五厘寫作一畝,而錢糧仍照實田完納,[6]P39-40這種交易習慣顯然為傳統(tǒng)司法官判斷契約內(nèi)容真?zhèn)翁峁┝艘罁?jù)。因此,對于某些特定案件,傳統(tǒng)司法官只有在充分了解當?shù)赝ㄐ械哪承┝晳T的基礎(chǔ)之上,才能對待決的案件事實進行正確的判斷。正是出于上述考慮,稱職的司法官員在其任上就比較重視對于當?shù)仫L俗民情的理解,如汪輝祖認為:“人情俗尚,各處不同,入國問禁,為吏亦然。初到官時,不可師心判事,蓋所判不協(xié)輿情,即滋議論,持之于后,用力較難。每聽一事,須于堂下稠人廣眾中,擇傅老成數(shù)人,體問風俗,然后折中剖斷,自然情法兼平。一日解一事,百日可解百事,為數(shù)月諸事了然。不惟理事中肯,亦令下如流水矣。”[7]P203當然,地方官員重視對于地方習俗民情的了解,首先是出于治理與“親民”的需要,或可說成是如何使民眾更好的守法,以期以最小的成本實現(xiàn)其所期望的社會秩序。但另一方面也未嘗不是為其將來可能遭遇到的疑難案件的事實判斷奠定基礎(chǔ)。對于一個睿智的法官而言,要在復雜的案件審理中做到洞察秋毫,對當?shù)氐娘L俗習慣深加了解是其基本要求。因此,在傳統(tǒng)司法裁判實踐中,稱職的司法官往往充分挖掘當?shù)氐纳罴敖灰琢晳T,甚至是惡意規(guī)避法律的“惡習”、“錮弊”,從中尋找據(jù)以作出正確事實判斷的資源。

如《樊山判牘》卷一“批周十四呈詞”中所載原告周十四控盧孟丙欺騙錢財案中,原告所稱之被欺騙之事實也并無其他有力證據(jù)以為旁證,但法官樊增祥從分析當?shù)厣盍晳T入手,認為“出錢討寡婦,乃陜西人慣技。爾此次媒定馮氏為妻,財禮追往,乃通例也。然亦何至二百五十六串之多。至外加羊酒離母錢十串,尤屬聞所未聞,總由爾(想)老婆心急,人要多少,爾即給多少。誰知此意被人窺破。盧孟丙遂以事外之人,橫殺一槍,使爾口越渴越不得喝水,肚越饑越不得吃肉。觀呈中急喊速救四字,大有倒縣求解之意,誠為可笑可憐。姑準喚案查訊?！雹趯τ诒景钢性嫠V之事實,樊增祥以“出錢討寡婦”,是陜西之習慣為根據(jù),基本認可了原告的所訴的被盧孟丙欺騙錢財?shù)氖聦?因此,盡管對原告的行為大加嘲諷,稱之為“可笑可憐”,但也作出了“姑準喚案查訊”的裁定。顯然,在其他相關(guān)證據(jù)不明的情況下,法官樊增祥所作出的事實判斷的根據(jù)就在于當?shù)氐摹俺鲥X討寡婦”這一生活習慣的存在。

而在《折獄龜鑒》“劉沆問鄰”一案中,法官劉沆則是充分利用了民間交易習慣,對所爭議的契約真實與否作出了正確的事實判斷。[2]P334該案歷二十年不得直而劉沆一審便判真?zhèn)?并不在于劉沆有多神奇,而是在于他對于當?shù)亍百u田問鄰,成券會鄰”交易習慣的了解上,尹氏之契為偽造的判斷,就在于它的成立形式并未符合當?shù)氐奶锂a(chǎn)買賣習慣,其真?zhèn)瘟⑴?。而在《名公書判清明集》“高七一狀訴陳慶占田”一案中,法官同樣是通過對于交易習慣的考察,對契約內(nèi)容的真?zhèn)巫鞒隽苏_的事實判斷。本案原告高七一通過提供相關(guān)干照證據(jù),要求返還已歸并于陳慶之田產(chǎn),南宋法官范西堂在審查其所提供之干照效力時,發(fā)現(xiàn)干照內(nèi)“無號數(shù)畝步,別具單賬于前,且無縫印”,原告所提供的證據(jù)顯然有瑕疵,但這一瑕疵是否就是影響案件事實的關(guān)鍵因素呢?范西堂從分析當?shù)氐牧⒓s交易習慣入手,認為“鄉(xiāng)原體例,凡立契交易,必書號數(shù)畝步于契內(nèi),以憑投印,今只作空頭契書,卻以白紙寫單賬于前,”“顯是欺詐”。[3]P103因此,本案中證據(jù)的判斷和事實認定,正是以當?shù)氐牧⒓s交易習慣為基準。

而在《受人隱寄財產(chǎn)自輒出賣》案中,法官用以判斷事實真?zhèn)蔚幕鶞蕜t是惡意規(guī)避法律的“惡習”、“錮弊”。本案原告呂千五與被告詹德興就某一田產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生爭議,被告對該田持有合法的上手干照,而原告則持有被告親立的將該田典于呂家的典契。孰是孰非,單憑雙方證據(jù)則難以確定。針對出現(xiàn)的一田兩契事實原因,法官翁浩堂分析道:“推原其故,皆是鄉(xiāng)下奸民逃避賦役,作一偽而費百辭,故為之糾紛也。”[3]P131顯然,翁浩堂對于當?shù)孛癖姙樘颖苜x役而規(guī)避法律,以假賣田產(chǎn)而另立戶名,同時立典以為據(jù)的惡俗民風深有了解,從而使這一看來復雜的問題得以澄清,確認了該田產(chǎn)所有權(quán)的歸屬。

但是,在中國這樣一個幅員廣闊的國家里,習慣由于是在一個地區(qū)內(nèi)長時間形成的,它與風俗密切相關(guān),因此習慣形成的地域性不可避免,且表現(xiàn)為一種散漫的,隨機的經(jīng)驗方式。因此,要以習慣作為判斷案件事實真?zhèn)蔚幕鶞?不但需要梳理不同地域習慣的存在樣式,更要在司法裁判過程中確立習慣認定的程序機制,才有可能使法官在糾紛解決中通過習慣掌握訴訟事實的真相,而不致于因掌握習慣“話語權(quán)”的個人因素而致案件事實被遮蔽和扭曲。顯然,古代中國特定的社會結(jié)構(gòu)和訴訟制度,使習慣成為一種普遍性的事實判斷資源,就頗令人懷疑。

三、經(jīng)驗與智識判斷

中國傳統(tǒng)司法官在司法實踐過程中往往傾向于以直覺性思維來裁斷案件,判斷案件事實真?zhèn)?。而對此提供支持的則是他們豐富的生活閱歷和智識。中國古代歷史中廣為流傳的“青天”角色,其為人所稱頌的原因并不僅僅是他們身上所具有的“法不阿貴”的品格,而且還在于依靠他們的經(jīng)驗與智識,對難以決斷的案件事實作出正確的判斷。在中國傳統(tǒng)社會缺乏相應的證據(jù)和程序規(guī)則的規(guī)制,不發(fā)達或落后的科技又難以為其司法實踐提供全方位的支持的情形下,依賴于司法官個體的經(jīng)驗與智識實現(xiàn)司法裁判過程中的事實判斷,就成為傳統(tǒng)司法中重要的因素。

當然,傳統(tǒng)司法官的經(jīng)驗與智識對于事實判斷的關(guān)鍵性作用在很大程度上與中國傳統(tǒng)司法體制的特性有關(guān)。中國傳統(tǒng)司法不僅具有司法與行政不分的特性,而且其內(nèi)部也缺少必要的職能分工。正如美國一位學者認為:“中國沒有出現(xiàn)過獨立的司法機構(gòu)或法學?？h令集警察(他要拘捕罪犯)、起訴人、辯護律師、法醫(yī)、法官、陪審團的職責于一身?！盵8]P26事實大致如此。中國傳統(tǒng)司法體制的特性,往往使傳統(tǒng)司法官扮演著一種全能的角色,盡管機構(gòu)內(nèi)也有比如“仵作”(類似于現(xiàn)代法醫(yī))等專業(yè)人員,但傳統(tǒng)社會和民眾對于一個地方官是否稱職的判斷,往往是建立在其能否“事必躬親”的基礎(chǔ)之上。正如汪輝祖所言:“故遇勘案,總要親到,轉(zhuǎn)委佐雜,徒費民財,不惟不公,即公亦不足服人”。“驗傷填單,例取何辜,何等慎重……,故仵作喝報后,印官猶必親驗,以定真?zhèn)??！盵7]P209因此,“事必躬親”的司法官,如果不具備豐富的生活閱歷、社會及司法經(jīng)驗以及相應的專業(yè)知識技能,如醫(yī)學知識、勘驗知識等,就難以判斷案件事實,發(fā)現(xiàn)相應的線索,從而揭示案件事實真相,而且也不能令民眾信服。

因此,在司法實踐中,當面對案情復雜多變,證據(jù)真?zhèn)坞y辨又無法通過技術(shù)手段加以鑒別的情形下,稱職的司法官往往利用其豐富的經(jīng)驗與智識,從細微處入手,從中尋找線索,進而發(fā)現(xiàn)事實真相,判斷證據(jù)真?zhèn)?。如《折獄龜鑒》“張詠勘僧”一案中,法官張詠就憑借其豐富的生活經(jīng)驗和社會閱歷,敏銳地觀察到案件事實判斷的相關(guān)線索,從而揭開了事實真相。在該案中,張詠通過觀察到自述為已為僧七年的假僧額有系巾痕這一細節(jié),從僧人不系頭巾這一基本生活常識出發(fā),推斷出該犯所述不實,從而破獲了一起殺人案件。顯然,對該案事實的正確判斷,完全是張詠具有豐富的生活經(jīng)驗和社會閱歷所致。難怪鄭克對此評論道:“善察賊者,必有以識之,使不能欺也;善鞫情者,必有以證之,使不可諱也。實兼此二術(shù)矣,可不謂之明乎?！?[2]P441而在“江某伸紙”一案中,法官江某對該案事實的正確判斷,是建立在其對“遠年紙,里當白”這一鑒別紙張年代遠近的基本知識的了解上。而在“章頻驗券”一案中,法官章頻同樣通過對于“券墨浮朱上”,系先用印而后書之這一常識,對一起偽券奪田案作出了正確的事實判斷。[2]P310

同時,在傳統(tǒng)司法實踐中,利用物證和司法檢驗進行事實判斷同樣也離不開司法官的經(jīng)驗與智識的支持。在司法實踐中,司法機構(gòu)根據(jù)司法物證和檢驗鑒定結(jié)論定案,仍然會因主客觀原因的影響而產(chǎn)生謬誤,只有有賴于有經(jīng)驗的司法官通過其經(jīng)驗與智識來審查判斷,才有可能使事實判斷向著正確的方向發(fā)展。如在“和琳圖火”一案中,[2]P86程琳并未迷信所謂的現(xiàn)場所發(fā)現(xiàn)的物證,而是依靠其經(jīng)驗與智識敏銳地覺察出該物證并不可靠,在重新進行勘察實驗的基礎(chǔ)上,避免了一起可能因物證的不實而出現(xiàn)的冤案。在“張舉燒豬”一案中,張舉正是依靠其基本的法醫(yī)學知識,以呼吸功能的存在與否,來鑒別生前燒死和死后焚尸之別?；钊吮粺罆r,因有呼吸功能的存在,在火場中便可吸入煙灰炭末;死后焚尸,因人已死,呼吸運動停止,則不會吸進煙灰炭末。根據(jù)這個原理,設(shè)計了動物(豬)實驗,然后進行尸體檢驗,獲得了可靠的資料,作出了正確的事實判斷。[2]P363

在“李南公捏痕”一案中,則更是綜合典型體現(xiàn)了傳統(tǒng)法官所具備的經(jīng)驗與智識,對于案件事實判斷所起的關(guān)鍵性作用。[2]P380在本案中,法官李南公充分利用了其所具有的社會經(jīng)驗和閱歷(了解南方有櫸柳,以葉涂膚,則青赤如毆傷者;剝其皮,橫置膚上,以火熨之,則如棓傷者,水洗不落這一當?shù)厣罱?jīng)驗),相關(guān)的勘驗知識(各有青赤痕),以及一定的法醫(yī)知識(了解毆傷者血聚則硬的道理),并將其綜合運用于案件事實的判斷過程中,從而辨明了事實真相。

依賴于司法官個體直覺性思維下的經(jīng)驗與智識實現(xiàn)對案件事實的判斷,本身就充滿了不確定性和主觀性的因素在內(nèi),將其正確性的保障完全維系在了傳統(tǒng)司法官個人身上,就必然導致傳統(tǒng)司法官在事實判斷過程中存在著巨大的自由裁量權(quán),但對于這種自由裁量權(quán)的制約卻并非是建立在相關(guān)程序和嚴密的事實認定規(guī)則的基礎(chǔ)之上,而是在于傳統(tǒng)司法官品格的理想化的訴求,其實施的結(jié)果不難想像。

四、結(jié)語

綜上所述,中國傳統(tǒng)司法實踐過程中的事實判斷所持有的方法看,由于中國傳統(tǒng)由儒家的圣賢教育、嚴格的科舉制度所選拔的那些“體察民情,通曉風物”的士大夫們所充任的司法官群體,相關(guān)的法律知識儲備幾乎可以忽略不計,而司法行政混在一起的體制,更使法官在傳統(tǒng)社會中所承擔了多重角色,支持中國古代法官在事實判斷過程中的思維趨向的背后,實質(zhì)上是古代中國人所特有的實用主義的思維方式。李澤厚對此評論道:“血緣宗法是中國傳統(tǒng)文化心理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實歷史基礎(chǔ),而‘實用理性’則是這一文化心理結(jié)構(gòu)的主要特征。所謂‘實用理性’就是它關(guān)注于現(xiàn)實社會生活,不作純粹抽象的思辨,也不讓非理性的情欲橫行,事事強調(diào)‘實用’、‘實際’和‘實行’,滿足于解決問題的經(jīng)驗論的思維水平?！盵9]P320古代中國法官也正是這種思維方式支配下運用的各種事實判斷的方法,則完全著眼于案件事實背后的客觀真相,甚至不計成本、不顧形式與方法,甚至于借助于神鬼之說、卜筮、怪異之類,哪怕是對于事實的主觀臆斷,也要在判決中使民眾認知到他的對客觀事實追求的努力,并將法律事實的認定和司法裁判作為獲到政治利益最大化的工具?，F(xiàn)今眾多流傳下來的所謂的名吏斷案故事或判例中,為民眾所稱頌的往往是那些能用各種方法來獲得案件事實真相的法官,至于其所用之方法和形式,則很少有人關(guān)注或提出質(zhì)疑。如《折獄龜鑒》的作者對于前秦苻融通過占夢以決獄案的評論為:“古之察獄,亦多術(shù)矣。卜筮、怪異,皆盡心焉。至誠哀矜,必獲冥助。是以馮昌之罪具服,而董豐之冤得釋也。馮之馬邊非水,乃冰也;昌之日下非日,乃曰也。苻融以意言,其事遂驗。此周宣所謂“神靈動君使言”者也,豈非至誠哀矜而然歟!”[2]P6

過分重視個案事實的背后真相,卻又缺乏相關(guān)證據(jù)的認定規(guī)則及法律程序的規(guī)制的情形下,將事實真相發(fā)現(xiàn)的責任寄托于司法官個人的品格和才智,不論是依情理判斷還是依習慣判斷,亦或是憑借個人的經(jīng)驗與智識來判斷,所要求的都是司法官在具有高尚的道德品格的前提下的無所不能,無所不知的全能角色,他既要熟讀詩書,通曉風俗人情,又要具備豐富的社會生活及司法經(jīng)驗,并要掌握必要的專業(yè)知識,依賴于整個法官群體的道德自律或?qū)ζ湫哪恐械膫惱砟繕说你∈?真可謂是“其人存,則其政舉,其人亡,則其政息?！钡珕栴}是,缺乏正當程序和嚴密的事實認定規(guī)則的制約的情況下,這個群體成員卻存在著在巨大的自由裁量權(quán)面前失卻了道德自律和倫理的追求的可能性,“一方面,這些熟讀經(jīng)史的人以仁義道德相標榜,以發(fā)揮治國平天下的抱負為國家服務,以自我犧牲自許;一方面,體制上又存在那么多的罅隙,給這些人以那么強烈的誘惑”,[10]P91因此,對于傳統(tǒng)司法官的這種理想化的訴求與相關(guān)制度及程序設(shè)計的不足所形成的鮮明的對比與反差,事實上也是造就司法腐敗的溫床,這實在是中國傳統(tǒng)司法一個無法根治的體制之病。

注釋:

① 當然,以人之所情為事實判斷的基準,是中國傳統(tǒng)法官們在累積古代審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上,總結(jié)出來判斷當事人口供的真?zhèn)蔚姆椒?其典型的體現(xiàn)則是“五聽”判斷方法的制度化。根據(jù)《周禮·秋官·小司寇》所載:“五聲聽獄訟,求民情:一曰辭聽(觀其出言,不直則煩),二曰色聽(觀其顏色,不直則赧然),三曰氣聽(觀其氣息,不直則喘),四曰耳聽(觀其聽聆,不直則感),五曰目聽(觀其眸子,不直則眊然)?！北M管“五聽”斷獄在形式上帶有法官明顯的任意性和不確定性,但其中也不乏合理的因素,而且從其內(nèi)在機理而言,也有其內(nèi)在的科學性和心理學基礎(chǔ),也是傳統(tǒng)司法官屢試不爽的判斷法寶之一。

② 《樊山判牘》卷一“批周十四呈詞”。何勤華教授在援引該案時將其視為古代法官以習慣為裁判依據(jù)的典型,此說當可存疑。事實上,法官在裁判中援引此習慣的目的只是為了證實案件的爭議是否存在,并未涉及到處理。

[1] 霍存福.中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋[J].法制與社會發(fā)展,2001,3.

[2] [宋]鄭克.折獄龜鑒譯注[M].劉俊文譯注點校.上海:上海古籍出版社,1988.

[3] 中國社會科學院歷史研究所點校.名公書判清明集上[M].北京:中華書局,1987.

[4] [清]汪輝祖.佐治藥言[Z].“命案察情形”.北京:中華書局,1985.

[5] [漢]董仲舒.春秋繁露[M].上海:上海古籍出版社,1989.

[6] 梁治平.清代習慣法:社會與國家[M].北京:中國政法大學出版社,1996.

[7] 郭成偉主編.官箴書點評與官箴文化研究[M].北京:中國法制出版社,2000.

[8] [美]蘭比爾·沃拉.中國:前現(xiàn)代化的陣痛—1800年至今的歷史回顧[M].沈陽:遼寧人民出版社,1985.

[9] 李澤厚.中國現(xiàn)代思想史論[M].北京:東方出版社,1987.

[10] [美]黃仁宇.萬歷十五年[M].北京:中華書局,1982.