梁 勝

(華東政法大學國際法學院,上海200042)

一、國際商事仲裁中瑕疵仲裁協(xié)議的概念和特征

本文所論述的瑕疵仲裁協(xié)議均為國際商事仲裁范圍內(nèi)出現(xiàn)的仲裁協(xié)議。在國際商事仲裁中,一項仲裁協(xié)議常因為當事人具有不同的國籍,或其營業(yè)地在不同的國家以及仲裁地在外國等原因而具有多種連接因素。除非有可適用的國際性的統(tǒng)一規(guī)范,否則便會提出該適用哪一國的法律確定該仲裁協(xié)議的有效性,即如何確定仲裁協(xié)議的準據(jù)法的問題。[1]P508故而,瑕疵仲裁協(xié)議的有效性也依賴于其適用法律的具體規(guī)定,但拋開瑕疵仲裁協(xié)議所適用的法律而言,瑕疵仲裁協(xié)議因為其自身存在缺陷而具有與一般正常仲裁協(xié)議不同的特征。

瑕疵仲裁協(xié)議又稱為病態(tài)仲裁協(xié)議或缺陷仲裁協(xié)議(pathological arbitration agreement),這一概念最初由國際商會名譽會長富萊德在1974年提出,他是這樣對瑕疵仲裁協(xié)議定義的:“指具有某一或者某些缺陷,并且能夠中斷仲裁過程順利進行的仲裁協(xié)議或仲裁條款。”[2]P262這一定義充分說明了瑕疵仲裁協(xié)議的概念,筆者認為其應當是存在缺陷的仲裁協(xié)議,并且這種缺陷足以阻礙仲裁的順利進行,對于缺陷和瑕疵的解釋問題又要回到其適用法律上來。①

瑕疵仲裁協(xié)議因其存在缺陷的具體內(nèi)容不同呈現(xiàn)出不同的特征,其中主要表現(xiàn)為提交仲裁還是提起訴訟的不一致性、仲裁協(xié)議具體內(nèi)容的不確定性和仲裁協(xié)議如為有效后的不具有可操作性三個方面,[3]P162也正是因為存在這樣的缺陷才使得仲裁協(xié)議成為瑕疵仲裁協(xié)議。這三個方面的特征并不是瑕疵仲裁協(xié)議都具備的,而是具有其中一項或同時具有某幾項的特點。

(一)瑕疵仲裁協(xié)議約定進行仲裁和進行訴訟的不一致性

這種不一致性主要是指仲裁協(xié)議中提到了雙方將爭端提交仲裁,而同時又約定某一國法院對雙方提起的訴訟具有排他的管轄權。這種前后不一致性主要是指爭議提交仲裁和由法院訴訟之間的不一致性,因為有效的仲裁協(xié)議具有排除法院司法管轄的效力,故兩者不應當同時出現(xiàn)在仲裁協(xié)議的約定中。如果當事人就特定爭議訂有仲裁協(xié)議,法院則不應受理此爭議。1958年《紐約公約》第2條第1款明確規(guī)定:“當事人以書面協(xié)定承允雙方發(fā)生的任何爭議,如涉及到可以仲裁解決事項之確定法律關系,不論為契約性質(zhì)與否,應提交仲裁,各締約國應承認此項協(xié)定?！雹诖藯l就體現(xiàn)了有效的仲裁協(xié)議具有排除法院管轄的效力。

(二)瑕疵仲裁協(xié)議的要素具有不確定性

此處提到的仲裁協(xié)議的要素主要是指仲裁協(xié)議所規(guī)定的主要內(nèi)容,可以是仲裁機構的選擇、仲裁進行地點的確定、仲裁規(guī)則的適用以及所選擇的法律適用。仲裁協(xié)議的要素也可以稱之為仲裁協(xié)議有效所一般應當具備的條件,各國法律及國際法規(guī)則中對要素的規(guī)定都不相同,一般包括仲裁意愿、仲裁機構、所適用的仲裁規(guī)則和提交仲裁的事項等內(nèi)容。[1]P501

仲裁協(xié)議要素的不確定性主要分為兩種情況:首先是仲裁協(xié)議的要素約定不明確,如仲裁機構的約定不明確或者提交仲裁的意思表示不確定;其次是根本就沒有約定,而存在著某些空白條款,如沒有約定仲機構而只約定仲裁地點。

(三)瑕疵仲裁協(xié)議不具有可操作性

仲裁協(xié)議不具有可操作性是指雙方在提交仲裁時無法按照仲裁協(xié)議所約定的內(nèi)容進行仲裁。最常見的為仲裁機構的名字不正確或者仲裁機構根本就不存在,如“倫敦仲裁院”[3]P266并不存在,卻被約定在具體的仲裁協(xié)議中。又比如對于仲裁員的選任方面存在著瑕疵,1982年的Aminoil v.Government of Kuwati case中,最終的仲裁協(xié)議是這樣規(guī)定的,首席仲裁員必須由駐英國政治官員擔任,而這個職位的人已經(jīng)不存在了。③

二、瑕疵仲裁協(xié)議準據(jù)法確定方法

(一)沖突法規(guī)則方法確定瑕疵仲裁協(xié)議準據(jù)法

同樣基于獨立性理論的影響,普通法系特別是英國法院長期存在著一個普遍推論:就是在沒有明確選擇仲裁協(xié)議適用法律的情況下,當事人對主合同所選擇適用的法律將被視為仲裁協(xié)議的準據(jù)法。在這種情況下,瑕疵仲裁協(xié)議準據(jù)法的確定同樣也存在著這樣的推論。例如在仲裁條款中存在這樣的內(nèi)容:“如果主合同中有關于法律選擇的條款,但是合同的仲裁協(xié)議并沒有包括單獨的法律適用條款,那么后者所適用的法律應當同主合同。”

然而,這種一般的推理在一些情況下會被仲裁庭或法院所否定,因為在主合同準據(jù)法具體條款下,瑕疵仲裁協(xié)議可能被拒絕執(zhí)行。其中一個最典型的案例就是XL Insurance案④,它的仲裁協(xié)議是這樣規(guī)定的:“任何由本合同所引起的爭議都應最終全部依據(jù)英國倫敦1996年《仲裁法》的規(guī)定進行裁決”,但主合同法律選擇條款是這樣規(guī)定的:“應當依據(jù)美國紐約州的法律進行解釋。”最高院拒絕了這種推論,因為如果仲裁協(xié)議的適用法律為紐約州的法律的話,那么仲裁協(xié)議是不具有任何被強制執(zhí)行效力的。法院最后得出結論,這種英國仲裁法案作為仲裁協(xié)議適用法律的規(guī)定應該被認為是仲裁協(xié)議適用的法律就為英國法。

當前的所有分析都揭示了美國法院習慣于在解釋仲裁協(xié)議效力時,傾向于其效力適用于仲裁地法律。對這種準據(jù)法選擇的反對者認為這種選擇,會使仲裁爭議面臨選擇法院的困境,聰明的或者有預謀的被告方會提前為了仲裁地發(fā)生而選擇去其他州提起訴訟,從而可以宣告仲裁協(xié)議不具有可執(zhí)行性或無法履行改變所適用的準據(jù)法。

綜上可以清楚的看到,在當事方?jīng)]有對仲裁協(xié)議適用法律做出選擇時,依據(jù)沖突規(guī)則的指引,會最終確定瑕疵仲裁協(xié)議的準據(jù)法為仲裁地法或者裁決做出地法。而且這種實踐在一定程序上得到了各國的認可,理論上較為一致的觀點認為瑕疵仲裁協(xié)議這種法律適用方法:第一,能夠滿足仲裁協(xié)議獨立性的需要;第二,適用仲裁地法確定仲裁程序所適用的規(guī)則,同時也是仲裁裁決做出地法;第三,符合《紐約公約》第五條一款第a項的規(guī)定:“當事人就訴訟事項訂有本條所稱之協(xié)定者,締約國法院受理訴訟時應依當事人一造之請求,命當事人提交仲裁,但前述協(xié)定經(jīng)法院認定無效、失效或不能實行者不在此限”。⑤但這些論點都存在不足之處,具體分析如下:

1.適用仲裁地法對于仲裁協(xié)議獨立性理論而言并不絕對

當法院認為仲裁協(xié)議具有獨立性并不是指在沒有選擇適用法律的情況下,仲裁協(xié)議所適用的法律就可能不是主合同所適用的法律。最初,仲裁協(xié)議獨立性理論的目的是為了防止在主合同無效或無法履行的情況下影響到仲裁協(xié)議的效力。但依據(jù)這種理論很難說這兩者之間有一種必然的聯(lián)系。的確,這種把仲裁協(xié)議適用法與主合同適用法分離的理論并不能直接得出下列結論:在沒有選擇適用法律的情況下,瑕疵仲裁協(xié)議所適用的法律就必須要由仲裁地法律。

2.大陸法系關于程序法應當適用程序發(fā)生地即仲裁地法

對于仲裁地點的選擇,會出現(xiàn)仲裁地與瑕疵仲裁協(xié)議所適用的法律之間沒有任何直接關系的情況。仲裁地的法律適用有一個特殊的空間范圍:當仲裁庭無法解決的程序事宜由仲裁地法確定其效力。對于其有效性或仲裁協(xié)議的解釋,不是程序問題,而是實體法問題,而仲裁地的選擇不應當對仲裁實體問題的裁決產(chǎn)生任何影響。有觀點認為:在當事人選擇仲裁地時根本無法預知這種選擇會對以后爭議解決帶來怎樣的以及是否有利的影響。因此,在假設仲裁程序的進行應當遵循仲裁地法律前提下,這種為了決定仲裁協(xié)議所適用法律的目的而事先考慮各仲裁地的區(qū)別是不可能的。

3.此種法律適用方法不完全符合《紐約公約》

就《紐約公約》第5條一款第a項的規(guī)定而言,適用仲裁地法并沒有確定其最終的效力。并不是所有的仲裁程序發(fā)生地都為裁決做出地,《紐約公約》的關于仲裁裁決做出地的規(guī)定并不能夠得出結論,在沒有選擇適用法律的情況下,仲裁協(xié)議所適用的法律就應當被適用于仲裁庭所在地的法律。

(二)實體規(guī)則方法確定瑕疵仲裁協(xié)議準據(jù)法

盡量使仲裁協(xié)議有效是目前國際商事仲裁實踐中關于仲裁協(xié)議法律適用的新趨勢。即按照“與其使之無效,不如使之有效”原則,在當事人未對仲裁協(xié)議準據(jù)法做出選擇時,適用能使仲裁協(xié)議有效的法律。[4]與上面所提到的沖突規(guī)則確定瑕疵仲裁協(xié)議準據(jù)法相比,實體規(guī)則方法側重于考慮盡量使仲裁協(xié)議有效,并且不會援引任何沖突規(guī)則而是直接適用相關實體法。這一規(guī)則最初由法國法院所使用,稱之為實體規(guī)則方法(substantive rule method),用來確定仲裁協(xié)議準據(jù)法,這種方法因為可以跳出一般沖突規(guī)則的不確定性,對于瑕疵仲裁協(xié)議的法律適用更為實用。對實體規(guī)則方法而言,依據(jù)仲裁協(xié)議與主合同之間相互獨立的理論,仲裁協(xié)議法律適用也是獨立于任何國家法律體系,這就是實體規(guī)則方法適用法律具有的特殊的獨立性。在這種實體規(guī)則方法下,仲裁協(xié)議有效性的判定,直接基于當事人誠信原則、提交仲裁的合法預期原則以及雙方當事人的主觀意愿確定的適用法律。

由沖突法規(guī)則方法確定國際商事仲裁協(xié)議準據(jù)法時,會要求國內(nèi)法院必須依據(jù)仲裁地或裁決做出地法的沖突規(guī)則來確定。由于各國的沖突規(guī)則的差異性,某國家的法院可能會由合同的履行地作為連接點而選擇準據(jù)法,而另一國家法院可能會由合同履行地而選擇準據(jù)法。表面上看這種差異并不太大,但是當不同國家在考慮到一個瑕疵仲裁協(xié)議的適用范圍或者有效性問題時,各國的規(guī)定上的差異性被放大了很多,會因此產(chǎn)生瑕疵仲裁協(xié)議是否有效或者適用范圍上的巨大差別。

因而,依據(jù)沖突規(guī)則援引的法律,瑕疵仲裁協(xié)議很多情況會被認定為無效或者無法履行,這種情況下當事人將爭端提交仲裁的合法期望會受到破壞。沖突規(guī)則方法確定仲裁協(xié)議準據(jù)法時,瑕疵仲裁協(xié)議的效力在很大程度上會取決于仲裁地或者仲裁做出地法的規(guī)定。沖突規(guī)則方法確定準據(jù)法的方案并沒有使雙方都滿意,而其也不會給爭議帶來確定的和統(tǒng)一的最終解決結果。這種依據(jù)法院地法的沖突規(guī)則選擇準據(jù)法的方法,并不能有效保護當事人當初選擇仲裁作為爭端解決途徑的合法期望。

依據(jù)前文所述,可以總結如下,在沒有明確選擇適用法律的情況下,規(guī)范瑕疵仲裁協(xié)議解釋的規(guī)則必須不得受制于任何沖突規(guī)范,這種方法是由法國法院和國際商事仲裁機構所確立的實體規(guī)則方法。一般情況下瑕疵仲裁協(xié)議都應當被重新依據(jù)當事人最初的選擇仲裁的意愿,并依據(jù)誠信和保護當事人合理法律預期的情況下,被分析和解釋為具有完全的法律效力。

三、瑕疵仲裁協(xié)議的完善

在當事方?jīng)]有明確選擇仲裁協(xié)議所適用的法律的情況下,瑕疵仲裁協(xié)議應當盡量被解釋為有效力。這種推理是有法律依據(jù)的,首先是相對于使其自始無效而言更符合當事人雙方擬定仲裁協(xié)議或條款的初衷,其次是為了保護雙方當事人的誠信、公平交易、共同利益的保護、合法預期。這些原則均由《國際商事合同通則2004》(UN IDRO IT)或者在其他國際軟法中確立,如歐洲1995年的合同法的基本原則。

依據(jù)這些原則以及相關條款,完全能夠說明在實踐中,瑕疵仲裁協(xié)議都能夠被有效的完善和解釋。接下來將從瑕疵仲裁協(xié)議的三個特征著手,解決瑕疵仲裁協(xié)議的不一致性、不確定生和不可操作性三個方面的瑕疵,并且結合各國對于此問題解決的方案,檢驗實體規(guī)則方法能否符合國際商事仲裁原則和慣例的要求。

(一)實體規(guī)則方法更有利于瑕疵仲裁協(xié)議完善

相對于沖突規(guī)則方法,實體規(guī)則方法具有以下優(yōu)點:第一,它提供了一個準據(jù)法的直接選擇方法,直接適用于瑕疵仲裁協(xié)議解釋,有利于瑕疵仲裁協(xié)議的統(tǒng)一解釋和有效性確定;第二,這樣會在一定程序上避免被申訴方選擇法院地,從而規(guī)避被仲裁地的管轄;第三,能夠最大限度地保留當事人不愿受某國國內(nèi)法律體系或者某一國際實體法約束的意愿;第四,在一定程度上允許對瑕疵仲裁協(xié)議脫離任何國家國內(nèi)法體系的前提下進行解釋,這完合符合當前國際貿(mào)易中對仲裁支持的趨勢并有利于獲得統(tǒng)一的裁決。因此,當在確定仲裁協(xié)議適用法律時,實體規(guī)則方法比傳統(tǒng)的沖突規(guī)則方法具有優(yōu)勢。

世界知識產(chǎn)權組織(W IPO)規(guī)則中包含著與其相近似的條款,在雙方?jīng)]有選擇適用法律時,W IPO第59條規(guī)定,要充分考慮到合同相關的術語和貿(mào)易慣例:“如果沒有就選擇適用法律達成一致,仲裁庭應當適用其認為合適的法律,仲裁庭應當充分考慮到合同相關的術語和所應當適用的貿(mào)易慣例。另外,仲裁協(xié)議應當首先認定為具有有效性,如果在適用上述所提到的法律時,對于仲裁協(xié)議的有效性、形式、合理性和仲裁范圍都應認為是有效的?！痹摋l款的潛在含義是指:其賦予了仲裁員一種超出任何國家國內(nèi)法體系以及不受任何國內(nèi)法中沖突規(guī)則的約束而直接適用實體規(guī)則的權力。在此情況下,當事人在沒有選擇仲裁協(xié)議適用的法律時,仲裁員有權力獨立解釋瑕疵仲裁協(xié)議,仲裁員可以適用其認為更加合適的法律,并且有權將這種意見充分表達和具體實施。據(jù)此,仲裁員可以直接地選擇適用于仲裁協(xié)議解釋和分析的法律,其中包括國際商事慣例中的一些基本原則。⑥

(二)對瑕疵仲裁協(xié)議不一致性的完善

對于仲裁協(xié)議的前后不一致性在國際商事仲裁實踐中經(jīng)常碰到。實際上,這種不一致的仲裁協(xié)議往往既講到可以向仲裁機構提交仲裁也可以向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。關鍵問題是如何協(xié)調(diào)當事人提交仲裁的意愿與仲裁協(xié)議內(nèi)容相矛盾的規(guī)定,主要是在一個仲裁協(xié)議中提到了法院對某些合同引起的爭議具有排他性的管轄權。例如:“任何爭端或分歧都應當在雙方共同協(xié)商的前提下提交仲裁機構仲裁,并應按照I CC的仲裁規(guī)則進行仲裁。另外英國法院雙方當事人提起訴訟的爭端具有排他的管轄權?！盵3]P179

在協(xié)調(diào)當事人意愿與仲裁協(xié)議具體規(guī)定時,應當充分考慮到誠實信用和保護當事人的合法預期的基本原則。在解釋法院的排他性管轄權時,應當清楚認識到,法院應當具有更高一級的管轄權。因而,上面所提到的案例中依據(jù)英國法院的判決,應當認為是一種明確的、非直接的適用法律問題,依據(jù)英國仲裁法的規(guī)定,英國法院具有比仲裁庭更優(yōu)越的管轄權。的確,雙方當事人當存在明確提交仲裁的意愿時,如同上述協(xié)議中的前半部分所言,任何爭端首先應當提交仲裁機構仲裁,并依據(jù)國際商會的仲裁規(guī)則進行仲裁。

上文所提到的實體規(guī)則方法,已經(jīng)被很多國家所接受,其中最為有名的是英國和美國,對于法院的管轄權而言,應當具有較強的地位,但在司法實踐中兩國都是持比較淡然的觀點。意大利法院傾向于法院能夠有效排除仲裁庭的管轄權,如果爭端雙方同時在協(xié)議中約定了仲裁和訴訟,國內(nèi)法院的指定具有優(yōu)先的管轄權。這種理論主要的論據(jù)是:“雙方當事人如果將某一國國內(nèi)法的法院判決作為一個比仲裁更有效的解決爭端的手段,那么,關于仲裁協(xié)議完善和解釋就必須受到一定的限制”。另外,值得懷疑的是,國內(nèi)的管轄權是指國內(nèi)法院對某些特殊的仲裁庭具有優(yōu)越的管轄權利,而不是國際商事仲裁中的管轄權。

上述意大利學者的觀點,在一定程度上有不支持和不信任仲裁解決爭議的傾向,然而相反的是卻增加了法院管轄權的效力,在雙方?jīng)]有達成協(xié)議或是存在著管轄模糊約定的情況下更有利于法院管轄權的行使。然后,意大利學者的上述方法則不具有普遍的適用性,在解釋仲裁協(xié)議的法律適用及其效力時,會徹底否定國際商事仲裁的裁決并最終不能有效地解決國際爭端。

(三)對瑕疵仲裁協(xié)議不確定性的完善

1.國際商事仲裁協(xié)議中的仲裁協(xié)議在一些情況下具有明顯的不確定性,這種不確定性主要體現(xiàn)在仲裁協(xié)議中寫到提交仲裁僅僅作為爭端解決的一種方案。這個爭議主要是指雙方當事人是否做出了明確的和有效的意思表示將爭端提交仲裁解決,這種不確定的意思表示主要表現(xiàn)為所用的詞語具有不確定性,例如“可以”、“可能”。

2.存在著空白條款而引起的不確定,例如:“仲裁:可以在香港進行友好仲裁”。在這種情況下,仲裁協(xié)議又要面臨著如何解釋才能夠解決其存在的瑕疵問題,這主要是由雙方直接提交仲裁機構仲裁進行確定。這種條款應當被認定為有效,因為這一條款已經(jīng)可以明確的表明一種提交仲裁的意思表示,并且可以確定香港為其仲裁地或是仲裁做出。另外,這種已經(jīng)確定了仲裁地的明確性已經(jīng)將一個法律體系與可能決定取某一仲裁程序事項或因素的不確定性聯(lián)系起來。

(四)對瑕疵仲裁協(xié)議不可操作性的完善

在很多情況下仲裁協(xié)議的約定最終都不具有可操作性。典型的這種瑕疵仲裁協(xié)議是指,在仲裁協(xié)議中沒有明確約定仲裁機構,例如“國際商會日內(nèi)瓦仲裁”,或者這個仲裁機構根本就不存在,例如“倫敦仲裁院”,或者這個仲裁機構在爭端發(fā)生時已經(jīng)不存在了。

這種仲裁協(xié)議的特點是明確了提交仲裁的意思表示,但是卻沒有明確一些事項,例如,仲裁程序進行所依據(jù)的一系列規(guī)則都沒有確定下來。因此,上面提到的日內(nèi)瓦國際商會仲裁院就明確包含了雙方當事人提交仲裁的意思表示,但是卻沒有能夠明確雙方的仲裁是否要依據(jù)I CC的規(guī)則進行,或者依據(jù)其他規(guī)則進行。在這種情況下我們還必須依照誠信原則和保護當事人合法預期原則下進行解釋。其中一個方案是,依據(jù)UN IDRO IT第4條規(guī)定進行解釋,這個條款會考慮采用ICC仲裁規(guī)則,仲裁地在日內(nèi)瓦。日內(nèi)瓦則是仲裁程序發(fā)生地,ICC規(guī)則則是仲裁程序所適用的規(guī)則。[3]P180

然而,并不是所有的具有不可操作性的仲裁協(xié)議或條款都能夠被賦予完全的效力。例如,上文所提到的倫敦仲裁院,就不能夠被解釋為有效的仲裁條款。盡管雙方有一種提交仲裁的明確的意思表示,但是這種條款的不準確性是無法彌補的,因為這一要素是起決定作用的,只有合理的確定性才能夠知道雙方所選擇的仲裁機構,并在此機構內(nèi)進行仲裁。在上述案例提到了倫敦仲裁院時,可能會被解釋為依據(jù)倫敦國際仲裁院(LC IA)的仲裁規(guī)則并在倫敦進行仲裁,或者由I CC規(guī)則在倫敦仲裁。這樣,條款就可以被認定為有效的,但是這種完善明顯的強加給當事人的主觀意愿,因為在簽訂合同時當事人并未對選擇仲裁規(guī)則進行約定。

由上面所提到的具有不可操作性的仲裁協(xié)議或條款而言,關鍵是區(qū)分可以有效的解釋和完善的仲裁協(xié)議與不可以擴大解釋進行完善的協(xié)議:只在一些具體情節(jié)中,盡管存在不準確的細節(jié),但還是能夠被認定為有效。例如對于仲裁機構的選擇方面如果能夠充分確定其仲裁機構的就能夠被認定為有效。

四、瑕疵仲裁協(xié)議法律適用方法的啟示

瑕疵仲裁協(xié)議對于提交仲裁機構進行仲裁的程序起到一定的阻礙作用,但是這種瑕疵仲裁協(xié)議或者條款在實踐中有很多共同之處,它們的有效性和效力必須依據(jù)仲裁協(xié)議的準據(jù)法確定。

如果當事方都明確表示了選擇某一法律體系作為仲裁協(xié)議的準據(jù)法,那么對于瑕疵仲裁協(xié)議的效力則由此準據(jù)法決定。但是,在大多數(shù)情況下,當事人并不會選擇仲裁協(xié)議所應當適用的法律,因而有必要去確定仲裁協(xié)議最終要適用什么法律來確定瑕疵仲裁協(xié)議的效力。依據(jù)上文所述主要有兩種方法:一是沖突規(guī)則方法,二是實體規(guī)則方法。大多普通法系國家法院指出在沒有選擇適用法律的情況下,由主合同所適用的法律支配仲裁協(xié)議的有效性。大多數(shù)大陸法系國家卻相反,仲裁協(xié)議被識別為程序問題,瑕疵仲裁協(xié)議主要適用仲裁地法。[5]

(一)瑕疵仲裁協(xié)議在確定準據(jù)法時應盡量使其有效

實體規(guī)則方法認為,應當直接確定瑕疵仲裁協(xié)議所適用的法律,不需要經(jīng)過沖突規(guī)則的指引,主要是法國法院和其仲裁機構所創(chuàng)立。依據(jù)這種選擇方法,在沒有選擇適用法律的情況下,仲裁協(xié)議的效力應當首先根據(jù)國際私法識別原則進行分析和解釋,特別是要依據(jù)誠信和保護當事人合法預期原則進行解釋,保護當事人在締結仲裁協(xié)議時的最初意愿。這種法律適用方法能夠有效地防止瑕疵仲裁協(xié)議的不確定性,并使其能夠盡量有效。

這種方法是基于雙方簽訂仲裁協(xié)議就是為了由仲裁解決雙方爭端的假設的前提之下,當事人選擇了這種特殊的爭端解決機制就是完全想脫離任何一個國家的國內(nèi)法體系的約束。因此,這種當事人選擇用仲裁方式解決爭端的意愿的效力應當具有獨立性,不應當受國內(nèi)法約束。當瑕疵仲裁條款在選擇適用法律的過程中就有機會被完善,而賦予當事人當初提交仲裁的主觀意愿以最大的法律效力。

實體規(guī)則方法比沖突規(guī)則優(yōu)越,首先是使得瑕疵仲裁協(xié)議的解釋具有統(tǒng)一性,其次是體現(xiàn)了和保留了雙方當事人提交仲裁的意思表示并不受任何國內(nèi)法約束和限制,最后,其符合了目前世界上支持仲裁的趨勢,并使得瑕疵仲裁協(xié)議的解釋和最終有效性符合這種趨勢。

(二)特定條件下的瑕疵仲裁協(xié)議才能被認定為無效

在實踐中,實體規(guī)則方法可以使得法官或仲裁員在解釋瑕疵仲裁協(xié)議時能夠盡量使其有效并符合當事人提交仲裁的意思表示,另外也符合了誠信原則和保護當事人的合法預期原則。只有在當瑕疵仲裁協(xié)議無法被彌補或完善時,最大程度的體現(xiàn)當事人的意愿時也無法完善其效力,仲裁協(xié)議才被認定為無效。

可以明確一點,只有當符合無法彌補或完善的瑕疵時,才能夠認定為仲裁協(xié)議無效。在確定準據(jù)法的過程中應當避免因為選擇方法不同而認定仲裁協(xié)議無效。

注釋:

① 國內(nèi)有學者提出此處缺陷和瑕疵的不同含義,缺陷仲裁條款必須由當事人補充約定才有效,而瑕疵仲裁協(xié)議本身具有效力。參見蔡新宇:《論有瑕疵的仲裁協(xié)議的效力及其完善》,載《河南省政法管理干部學院學報》1999年第4期。本文中沒有對缺陷和瑕疵進行再區(qū)分,二者同為瑕疵仲裁協(xié)議。

② 參見:《紐約公約》第2條第一款。

③ Award in theMatter of an arbitration between Kuwait and the American IndependentOil Company(AM INO IL), ILM,1982.

④ XL Insurance Ltd v.Owens CorningLloyd’s Rep.500

⑤ 參見:《紐約公約》第5條一款第a項。

⑥ 例如:W IPO中所提到了貿(mào)易慣例。

[1] 韓德培.國際私法[M].北京:高等教育出版社,2000.

[2] Fouchard,Gaillard and Goldman.International CommercialArbitration[M].Kuwer:The hague,1999.

[3] MiloMolfa.PahologicalArbitration Clause and the Conflict ofLaws[J].HongkongLaw Jounal,2007,37.

[4] 張曉玲.國際商事仲裁協(xié)議法律適用問題探究[J].政治與法律,2007.1.

[5] 李海.論涉外仲裁協(xié)議的準據(jù)法[J].仲裁與法律通訊,1995,5.