夏雨杰羅海林

(1.南京大學哲學系 江蘇 南京 210093;2.西南政法大學經濟法學院 重慶 400031)

市場發(fā)展與我國標準化制度之重構*

夏雨杰1羅海林2

(1.南京大學哲學系 江蘇 南京 210093;2.西南政法大學經濟法學院 重慶 400031)

標準及標準化是現代經濟社會規(guī)范發(fā)展的重要推動器,對市場秩序的安排起著基礎性的作用。但是對市場發(fā)展來講,標準化是一柄雙刃劍。其不利一面集中表現為規(guī)范的標準化對市場秩序的限制性作用和不規(guī)范的標準化對市場競爭的破壞性影響。中國“行政主導”的標準化制度弊端明顯,已不適應現代市場進步的需要。構建“行業(yè)主導”的標準化體制既考慮到我國現實國情,又符合市場經濟的本質要求,對我國現代市場建設具有促進作用。

標準化;市場;行業(yè)自主;競爭

現代化社會是建立在標準化基礎上的。無論工業(yè)化還是市場建設都依賴于標準化這種隱形的秩序安排,這種看不見的秩序塑造了我們的生活模式,深刻地影響和改變著這個社會。標準及其標準化對社會資源的整合,科學技術的創(chuàng)新和推廣,市場秩序的規(guī)范及市場競爭都發(fā)揮著重要作用,同時它也受到這些因素變化的反作用。實際上,在上世紀八十年末代由《標準化法》所確立的我國標準化制度已經和現代社會、科學技術以及市場經濟的發(fā)展格格不入,特別是對市場經濟發(fā)展的消極影響日益顯著。因此,順應市場競爭發(fā)展需要來重構我國標準化制度也就成為中國標準化制度改革必不可少和相當緊要的任務。

一、市場經濟體制下標準化制度重構之緣起

標準作為處理人與物之間關系的規(guī)范,與法律這種處理人與人之間的社會規(guī)范一道構成了保障現代社會有序高效運行的基石?？茖W技術正是通過標準及標準化來塑造現代工業(yè)社會和經濟的。標準化的制度化正是人自覺處理人與物之關系、標準化中人與人之關系的安排。在科學技術是第一生產力的今天,標準化制度之優(yōu)劣關系著依賴科技發(fā)展的市場經濟的良性發(fā)展。

1989年4月1日開始實施的《中國人民共和國標準化法》及其后出臺的相關標準化法律規(guī)范確立了我國的標準化制度的體系。該制度的核心特征可以歸納為“行政主導”。這種帶有計劃經濟印跡的制度曾經發(fā)揮過重要作用,在我國經濟體制轉型階段,作為政府治理市場秩序和管理產品質量的重要手段,標準化功不可沒。但在今天社會主義市場經濟已經初步建成的環(huán)境下已經弊端百出,落后的標準化制度對市場經濟發(fā)展的消極作用日漸突出:第一,單純依靠政府推行標準化制度,體系不完善,難以適應市場經濟發(fā)展。按行政系統、行政層次來進行標準化管理線條較粗,不能形成一個覆蓋全國各行業(yè)、各地區(qū)、各層次的標準化網絡。面對經濟和技術不斷變化和發(fā)展的今天,靈活性和適應性都較差。[1]第二,作為市場主體的企業(yè)作用受限。本為豐滿、生動、多樣、個性化的企業(yè)標準逐漸形式化、空洞化,干脆變成了國家標準或行業(yè)標準的簡單拷貝。企業(yè)的標準化活動異變?yōu)榧冃问街髁x的東西。[2]第三,強制性標準問題困擾企業(yè)。我國強制性標準較多,客觀上妨礙企業(yè)根據自己情況和市場需求選擇適應自己的企業(yè)標準。第四,強制性標準的執(zhí)法問題沒有解決。既然是強制性標準就必須要進行嚴格的監(jiān)督和檢查。但是標準化行政主管部門畢竟不是司法機關,其強制能力或執(zhí)法力度的有限是顯而易見的。這一點在《標準化法》中也沒有解決。因此,強制標準很難做到有法必依。第五,地方標準客觀上有成為地區(qū)間經濟活動壁壘的可能。地方標準本意是補充國家標準和行業(yè)標準的不足,但是在實踐中往往存在地方標準被有意或無意地用作地方保護主義的“法寶”,這對于建立全國統一的大市場來說顯然是不利的。標準化制度改革已勢在必行。在市場經濟里,標準應接近消費者,標準應以企業(yè)為主體。政府可下放標準化的部分權力,減少對企業(yè)中標準的具體干預。[3]

二、“行業(yè)主導”:我國標準化制度重構之路徑

市場經濟成熟的國家都已形成了比較完善的標準體系和技術法規(guī)體系。以作為標準化制度的核心的管理制度為劃分標準,歐美各國都是受市場經濟機制所制約的“行業(yè)主導”的體制。

美國是以ANSI為中心的模式。政府委托民間標準化機構管理國家標準,各行業(yè)協會自成體系管理行業(yè)標準,行政部門參與到制標過程中,高度市場化的協會主導型的標準化管理體制。英法德等歐盟成員國亦是政府委托民間標準化機構管理國家標準,政府參與其中,市場化的行業(yè)協會主導的體制。日本則是政府管理,授權協會機構負責,有計劃與市場相結合的協會主導型的管理體制。

綜合發(fā)達市場國家的經驗,“行業(yè)主導”的標準化制度的主要特點表現在以下方面。第一,各國多是政府委托民間機構,以成員身份參與制標,但不進行行政干預。第二,政府不直接管理國家標準和行業(yè)標準,在標準化活動中也只具有一般成員的資格與權利。第三,行業(yè)協會是制定國家標準和行業(yè)標準的核心機構,具有主導力。第四,企業(yè)是制定各項標準的主體力量。

“行業(yè)主導”的標準化制度是市場經濟國家的普遍選擇,實質上這也是符合市場經濟本質的。在建立我國社會主義市場經濟的過程中亦回避不了這一歷史過程。之所以選擇“行業(yè)主導”作為當前我國標準化體制改革的取向,歸根結底在于我國已經走過了適合“行政主導型”的計劃經濟階段,但是還未進入適合“市場主導”的成熟的市場經濟階段,這一轉變是歷史的選擇。

在我國,行業(yè)協會的生成途徑主要有體制內生成,體制外生成,體制內外相結合生成,法律授權產生四種。第一種生成途徑的行業(yè)協會最多。因此,現在所謂的由“行政主導”向“行業(yè)主導”轉變所針對的主體主要是前述第一種體制內生成的行業(yè)協會。

行業(yè)協會制度的轉變是標準化制度重構核心之核心。我國行業(yè)協會長期以來存在的主要問題是“非政府組織的政府性”和“非營利組織的盈利性”,這種模棱兩可的屬性使行業(yè)協會之規(guī)范力度不夠,此基礎上所建立起來的“行業(yè)自主”的標準化體制只能成為政府權力的延伸和市場發(fā)展的累贅。因此,我國標準化體制的改革必須以行業(yè)協會的轉變?yōu)榍疤?。當前行業(yè)協會必須實現以下轉變:從行政依附者變?yōu)楠毩⒌臏贤ㄕ?變市場中的淘金者為企業(yè)的服務者;變政府利益的代表者為行業(yè)利益的代言者;變市場壟斷者為市場競爭的協調者。

在前述基礎上標準化制度改革主要應從以下著手。首先,結合中國市場經濟和行政改革的要求,合理界定標準化各方的權利義務和組織關系,特別是正確認識政府的有限職權,調整標準化管理機構,建立起政府對標準化工作的宏觀指導制度;其次,協會本來是跨部門、跨地區(qū)、跨所有制的行業(yè)組織,長期以來把它們分別劃歸業(yè)務行政部門去管,仍然沒有跳出部門管理的框架,很難實現真正意義上的行業(yè)管理。[4]因此要提升行業(yè)協會的地位,保障行業(yè)活動的經費,充分發(fā)揮標準化協會和各個行業(yè)協會在標準化中的主導作用;再次,改革計劃管理和經費管理辦法;復次,重視標準化民主建設,重視和發(fā)揮企業(yè)界、技術機構和消費者的作用;最后,在以上基礎上盡快修訂完善標準化法律法規(guī)。

三、市場發(fā)展:我國標準化制度重構之價值指向

市場的發(fā)展建立在良性競爭的基礎之上。標準化是指在經濟技術、科學管理等社會實踐中,對重復性事物和概念,通過制定、發(fā)布和實施標準,達到統一,以獲得最佳秩序和社會效益。建立在統一原理、簡化原理、協調原理和最優(yōu)化原理上的標準化以追求統一為實質,這表面上與追求多元為實質的市場競爭背道而馳。然而在時序上作為市場競爭前提安排的標準化對市場競爭的影響是至關重要的,這又決定了二者的密切聯系。

(一)市場語境中標準的性質

標準是標準化的結果和目的。標準化的性質決定了標準的屬性。著眼于前文所述的標準化制度轉向的立場,本文認為無論標準化改革還是標準競爭,正確認識和處理標準化與標準的多重屬性至關重要。

從經濟學上講,廣義的標準可以分為兩類,一類是用來降低交易成本的設計,比如法律制度;另一類是在實體上具有經濟外部性的,比如技術標準。本文主要是在后者上使用“標準”一詞。[5]不同的標準類型因其生成方式、參與人員和最終用途不同而屬性各異。企業(yè)標準是由企業(yè)自己制定的適用于企業(yè)內部的標準體系,其本質是企業(yè)所擁有的自主知識產權。行業(yè)標準、地方標準和國家標準則不同,它們是由行業(yè)協會或行政主管部門組織企業(yè)協商達成標準協議,其法律屬性是多方達成的協議。但是制定各方并不享有產權,根據法律規(guī)定只有行政主管部門才享有制成標準的版權。

當前標準化制度改革的一大舉措就是開展企業(yè)標準和行業(yè)標準、國家標準之間的轉化。一些優(yōu)秀企業(yè)的企業(yè)標準已經被行業(yè)協會采納為行業(yè)標準甚至成為了國家標準。無疑這一企業(yè)會因此取得市場競爭優(yōu)勢。但是從經濟學上來講,標準一旦制成,就成為了既無競爭性也無排他性的公共產品,其他經營者也可采用。其中就存在三個需要處理的利益關系:第一是企業(yè)的自主知識產權和標準版權的利益關系;第二是行業(yè)協會、政府主管部門與其他企業(yè)的利益關系;第三就是制作標準的企業(yè)與其他企業(yè)的利益關系。錯綜復雜的關系是科技、經濟和法律三者發(fā)展與博弈的結果。標準化的以上性質及其利益關系將是下文闡述標準化與競爭問題的邏輯起點。

(二)標準化對市場的雙重作用

任何市場都是有缺陷的,都會不同程度的出現市場失靈。因此,對市場進行宏觀調控和微觀規(guī)制就是必須。其中標準化是不可或缺的工具之一。首先標準和標準化通過規(guī)范市場經濟運行秩序來促進市場發(fā)展。保障市場經濟正常運行的規(guī)范主要由強制性的法律法規(guī)體系和非強制性的標準體系構成。標準作為技術和行為規(guī)則,標準制度作為制度規(guī)范,對建立和維護健全的市場另競爭秩序起著基礎性的作用。其次標準和標準化保障市場的有效運行。市場經濟是契約經濟,標準是契約合同和質量糾紛仲裁的技術依據。標準的準公共產品屬性對克服市場信息失靈也有積極作用。但是,標準化對市場發(fā)也有限制作用。首先,標準化事實上是在設立市場壁壘,建立進入門檻,借此減少競爭參與者;其次,通過對一些不必要的技術指標和原料的標準化設定,提高了市場參加者的競爭成本,這不利于中小企業(yè)在市場競爭中的生存和發(fā)展,進而減少了大企業(yè)所面臨的競爭威脅,最終降低了市場的充分競爭程度;[6]再次,以標準化為借口,拒絕給更具技術優(yōu)勢但不符合原有標準的革新產品以認證,以此降低市場競爭的激烈程度;復次,正如有的學者所指出的那樣,“超一流的企業(yè)正是通過對游戲規(guī)則的控制和壟斷取得的優(yōu)勢地位并獲取超額利潤。從本質上講,世界級領先企業(yè)是通過標準的推出節(jié)奏控制著市場競爭和游戲規(guī)則。技術標準的本質意義不是技術,而是權力。標準的運用不是針對產品和用戶的,而是針對競爭對手和協作廠商的?！盵7]具有標準優(yōu)勢的企業(yè)可能利用自己的優(yōu)勢地位進行不正當競爭,有損市場公平;最后,對于各種具體標準而言,國家標準涉及政府干預,地方標準與行政壟斷緊密聯系,行業(yè)標準活動自律不足,缺乏監(jiān)督。這些都有可能導致標準化削弱市場競爭和損害競爭公平。

(三)“行業(yè)主導”的標準化制度與市場發(fā)展之契合

只有良性競爭才能促進我國市場的發(fā)展?！靶袠I(yè)主導”的標準化制度作為一種過渡性制度,它對處理標準化中存在的三種利益關系做出了初步的探索,從而在本質上符合了市場最原始的要求。從法律性質上來講,標準是一種契約,是各方達成的關于標準化對象共同使用和重復使用的合同,代表了多方意志和利益。但另一方面,隨著世界經濟向區(qū)域化、全球化方向的發(fā)展以及現代科學技術的發(fā)展,標準與知識產權日益緊密結合。后者作為標準要素最重要的部分——技術要素而被納入標準之中。特別在高科技領域,標準的協商基礎和知識產權的專有性存在沖突,加之“專利灌叢”,則使問題更加復雜。在網絡條件下,由于兼容性和互補性的需要,使以知識產權為基礎的標準越發(fā)陷入個體利益(知識產權私有)和公共利益(知識產權的公共品屬性)的沖突當中。[8]標準的目的在于統一適用,而知識產權的行使方式之一則是許可授權,因為后者一種私權利,能保障個體的利益。因此,在標準協商過程中,即標準制定中,所謂協商實際上是知識產權產品的競爭。因此標準化的起點實際上是從企業(yè)自主知識產權開始的,標準以商品的形態(tài)出現在行業(yè)產品的市場中,經過優(yōu)勝劣汰的競爭機制篩選出最具普適性的優(yōu)秀標準產品,然后輔之以協商機制,從而最終形成制成標準。當然產品和企業(yè)作為標準的主要載體最能體現標準的質量,因此這一擬制市場還是以實體市場為依托的,標準競爭最終還是體現為產品與企業(yè)的競爭。這一競爭的目的在于各個參與者都想自己的知識產權更多地融入制成標準中,使這項權利為自己帶來更多收益。因為以知識產權要素為核心的標準一旦實施,就會成為既無排他性又無競爭性的公共物品被廣泛采用,這可能會擴展該企業(yè)這一知識產權許可的范圍和力度,提升了企業(yè)形象、地位和競爭實力。因此,標準的法律屬性和經濟屬性的互動,為標準競爭提供了根本動力。較之以往體制下的無標準競爭狀態(tài),筆者認為這更能將二者有機地聯系起來,使標準競爭為市場競爭服務,市場競爭為標準競爭指路。

四、限制競爭規(guī)制:我國標準化制度重構之必要內容

在現有條件下,行為協會和企業(yè)主體地位的確立和主體作用的發(fā)揮是標準化制度改革的核心。[9]標準化體制改革可以利用行業(yè)協會發(fā)展之際逐步形成一個準標準市場,但是不可避免的是標準競爭與限制競爭的出現。

(一)“行業(yè)主導”標準化制度下限制競爭之原因

行業(yè)協會形成之原因與目的都在于維護行業(yè)利益。但行業(yè)利益又是由企業(yè)之個體利益訴求之融合的產物。不可否認的是,企業(yè)利益之間是存在沖突與競爭的。行業(yè)協會作為企業(yè)的自愿聯合體,行業(yè)利益作為企業(yè)利益協商與妥協的產物,這種利益關聯性的特征就決定了行業(yè)協會對競爭的限制作用。由于行業(yè)協會的行為天然地接近于聯合行為,其也就必然內在地隱含著限制競爭的可能性。當行業(yè)利益與行業(yè)利益抑或社會利益發(fā)生矛盾時,行業(yè)協會選擇的可能是為協會會員或行業(yè)的局部利益服務,而行業(yè)協會一旦被從事聯合限制競爭行為的主體所利用,或行業(yè)協會本身試圖組織競爭者進行聯合限制競爭行為時,行業(yè)協會就是競爭者討論和形成限制競爭協議的天然和隱蔽的場所。

(二)“行業(yè)自主”標準化制度下限制競爭之展開

一個協會推薦其成員使用某些標準,如安全和質量標準,它起初并不具有法律重要性,因為成員有絕對的自由遵守或者拒絕這種建議。由于競爭原因和對協會的較強隱形義務,這種自愿政策很快變?yōu)槌蓡T及同一領域活動的其他經濟主體強行接受的正式標準。[10]行業(yè)協會標準化限制競爭的表現多種多樣,而且較一般的市場限制競爭行為更加隱蔽。第一,行業(yè)標準化限制價格競爭。這是比較常見的情形。只要標準化客觀上導致價格趨同,即使行業(yè)協會本身并沒有限制競爭的目的,也有限制競爭的嫌疑。第二,行業(yè)標準化限制質量競爭。標準化雖有助于生產廠商保障和提高產品質量,但同時造就了產品質量的趨同,客觀上消解了競爭。第三,行業(yè)標準認證程序不合法所引起的限制競爭。行業(yè)協會同時作為認證機構而存在。影響力巨大的行業(yè)協會所主導的標準事實上成為強制性標準。作為同業(yè)競爭者,在進行相關認證是應按照法定程序回避,否則極易導致相關利益者的不當競爭。第四,行業(yè)標準化會引發(fā)集體抵制。行業(yè)協會下屬成員與尋求認證的企業(yè)具有競爭關系或利害關系,那么,該行業(yè)協會認證的公平性就會受到質疑,就會受到其他企業(yè)的集體抵制,標準實施就會相當困難。

(三)行業(yè)協會利用標準化限制競爭之法律規(guī)制

歐美國家通過法律早對以上行為予以了禁止。例如,美國《謝爾曼法》首條就規(guī)定:任何合同,以托拉斯或其他形式的聯合或共謀,限制州際或與外國間的貿易或商業(yè)的,均視為違法。在其行業(yè)協會主導下所進行的或以行業(yè)協會名義進行的聯合或共同行為,屬于該條規(guī)定的范圍。《歐盟反壟斷法》對行業(yè)協會的行為作了明確的規(guī)定:如果企業(yè)間的協議、企業(yè)協會的決定和聯合行動可能影響到成員國之間的貿易,并且其目標或效果阻止、限制或扭曲共同市場內的競爭,尤其是在以下情況下,則應當被禁止,并將被自動認為無效:……。該法明確把企業(yè)協會的決定列為反壟斷法調整的對象。在我國《反壟斷法》出臺前,對行業(yè)協會限制競爭規(guī)制的法律零亂分散,如《物價管理條例》第29條,《國務院關于積極穩(wěn)妥地推進物價改革,抑制物價總水平過快上漲的通知》第6項的規(guī)定等,且只涉及價格壟斷方面,并不全面深入?！斗磯艛喾ā烦雠_后對行業(yè)協會進行了規(guī)范。其中第11條規(guī)定:“行業(yè)協會應當加強行業(yè)自律,引導本行業(yè)的經營者依法競爭,維護市場競爭秩序。”其后第16條又規(guī)定:“行業(yè)協會不得組織本行業(yè)的經營者從事本章禁止的壟斷行為?！奔疵鞔_禁止行業(yè)協會組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協議。前已分析,標準是建立在協商一致的基礎上的規(guī)范文件,其法律本質是一種協議,也應該適用此項規(guī)定。

本身違法原則和合理原則是反壟斷法上用以判定具體案件是否涉及壟斷時使用的兩個重要的原則。本身違法原則要求對于被劃入屬于本身違法原則范圍的行為,只需證明該行為曾經發(fā)生過即可。按合理原則分析案件,需要考慮行為的目的是否正當,對競爭產生的實際影響以及行為的結果對經濟效率產生的利弊等多方面因素。事實上,用合理規(guī)則分析標準化的過程,就是對標準化進行利益平衡的過程。利益的具體判斷和辨析在法律中一般被視為事實問題。在所有部門法中,事實問題都是非規(guī)則的,不能用經驗的法則來加以事先確定。[11]行業(yè)協會畢竟不同于一般經營者,反壟斷法在對其進行規(guī)制時需要制定不同于一般經營者的規(guī)范原則,既要有原則性,也要體現一定的靈活性。借鑒國際通行的立法例,在原則上禁止其限制競爭行為的同時,要更多地考慮各種合理因素的存在,適用壟斷豁免制度。

在法律責任的追究方面,因為行業(yè)協會限制競爭行為的實施往往是由于協會管理不嚴和成員企圖操縱協會利用協會所致,因此,對行業(yè)協會的反競爭行為,許多市場經濟國家規(guī)定同時處罰行業(yè)協會、協會負責人、協會成員企業(yè)及其法定代表人、會員駐協會的代表等。如日本《禁止壟斷法》第95條規(guī)定:“法人代表、法人或自然人的代理人、雇員及其他從業(yè)人員就該法人或自然人的業(yè)務或財產,實施下面各項所列違法行為時,除處罰行為人外,對該法人或自然人也處以下列的罰金刑。”在追究行業(yè)協會限制競爭行為的責任時,我國也可考慮采取兩罰制原則。至于在責任制的實現方式上是采單一責任制還是綜合責任制,筆者認為這是一個還有待探討的問題。

五、結語

競爭是市場永恒的主題。通過法律的規(guī)制實現有利于市場進步的良性競爭是競爭法的要務。市場經濟體制在我國已經初步建立。我國也已經形成了由《反不正當競爭法》和《反壟斷法》為支柱的競爭法體系?？墒钱斀竦氖袌龈偁幦找娑嘣c復雜,如何規(guī)制一些新型的競爭行為和對市場競爭背后的競爭進行規(guī)范,是我國競爭法面對的難題。本文只是以標準化重構與行業(yè)協會限制競爭行為這一視角提出了這一問題。本文認為對競爭法的研究不能囿于市場競爭之域,而應突破市場之局限,深入到與市場關聯及其基礎方面,其研究意義會甚大?？傊?無論我國的市場建設還是競爭法的研究,都還有很長的路要走。

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(責任編輯:木 秦)

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1672-1071(2010)03-0037-05

2010-01-31

夏雨杰(1969-),男,安徽宿州人,南京大學哲學系博士研究生,研究方向:法哲學;羅海林(1985-),男,重慶萬州區(qū)人,西南政法大學經濟法學院2008級碩士研究生,研究方向:經濟法。