黃瑛琦，張洪成

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京，211189；中國刑警學(xué)院禁毒學(xué)系，遼寧 沈陽，110854)

走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪是我國《刑法》明確規(guī)定的一個(gè)行為方式選擇的選擇性罪名。故從本質(zhì)上講，其為一個(gè)罪名，但也可以分開使用，也可以根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行重新組合適用。即在一個(gè)案件中，如果涉及到幾個(gè)行為方式，那么，該罪名所涵括的行為方式，均可以自行組合成為一個(gè)罪名，而無須實(shí)行數(shù)罪并罰。根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，作為一個(gè)罪名，其量刑的基準(zhǔn)是同一的，故我們?cè)趯⒆咚?、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪分別從罪質(zhì)上論述以后，再從量刑上對(duì)之進(jìn)行統(tǒng)一的介紹。

一、毒品的數(shù)量與純度

(一)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的數(shù)量與刑事責(zé)任的承擔(dān)方式

按照《刑法》第347條第1款的規(guī)定，“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。”但在《治安管理處罰法》中，則規(guī)定了對(duì)于販賣、運(yùn)輸少量毒品的行為，予以治安處罰。如《治安管理處罰法》第71條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處三千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款……非法運(yùn)輸、買賣、儲(chǔ)存、使用少量罌粟殼的?！卑凑諊沂称匪幤繁O(jiān)管部門出臺(tái)的毒品目錄，罌粟殼無疑屬于毒品的范疇，故按照刑法的規(guī)定，非法運(yùn)輸、買賣應(yīng)當(dāng)沒有數(shù)量的限制，但是《治安管理處罰法》卻明確將其作為行政違法行為處理，這應(yīng)當(dāng)說是一個(gè)明顯的沖突。筆者認(rèn)為，對(duì)于這一沖突，完全可以通過法理學(xué)中“重法優(yōu)于輕法”的法律適用原則來解決，即在行為人從事了走私、販賣 、運(yùn)輸、制造毒品時(shí)，直接按照犯罪來處理就可以。

而實(shí)踐中的做法也證明了這是正確的。如有論者指出：“實(shí)踐中，筆者所在地法院均是嚴(yán)格依照該規(guī)定判處毒品案件被告人，即使是販賣0.1克，也予定罪處刑，沒有判決結(jié)論認(rèn)為被告人不構(gòu)成犯罪或免于刑事處罰的案件。”并指出，應(yīng)當(dāng)按照刑法第13條的規(guī)定“對(duì)毒品犯罪案件，同樣是適用的”。[1]該論者肯定販賣毒品罪無論數(shù)量多少均需要追究行為人的刑事責(zé)任，這是正確的。但是對(duì)于其所指出的“對(duì)所有的販賣毒品犯罪，一律定罪處刑”，有論者持懷疑態(tài)度，認(rèn)為“予以刑事處罰并不等于一定要判處實(shí)刑，也不等于一定要判處刑罰，對(duì)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品數(shù)額極小的，可以判處緩刑，或者在審查起訴環(huán)節(jié)以不起訴處理，也可以在審判階段予以定罪免刑。予以刑事處罰并沒有排斥對(duì)犯罪作定罪免刑的處理，這才是立法的真正含義”。[2]筆者認(rèn)為該批判是值得商榷的，因?yàn)樾淌绿幜P和定罪免刑還是存在差別的，二者在刑事責(zé)任承擔(dān)的一面是平行的，是刑事責(zé)任承擔(dān)的兩種方式，不能互相替代。

在我國現(xiàn)行的法律下，刑事責(zé)任主要是指：“行為人因其犯罪行為所應(yīng)承受的，代表國家的司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事法律對(duì)該行為所作的否定評(píng)價(jià)和對(duì)該行為進(jìn)行的譴責(zé)的責(zé)任。刑事責(zé)任本身具有實(shí)體的懲罰性意義?！盵3]而根據(jù)我國刑法及刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，刑事責(zé)任的承擔(dān)方式有以下幾種：第一，行為構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任，并給予刑罰處罰；第二，行為構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任，只給予非刑罰處罰；第三，行為構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任，但既免除刑罰處罰，也不給予非刑罰處罰，即單純宣告有罪?？梢姡淌绿幜P應(yīng)當(dāng)屬于刑事責(zé)任的下位概念。

而通觀我國刑法第347條的規(guī)定，其行為只能符合第一種責(zé)任承擔(dān)方式，那么就表明行為構(gòu)成犯罪，必須給予刑事處罰，排斥了行為的行政處罰，即所謂的刑法與行政法的競(jìng)合。從這個(gè)角度講，我國現(xiàn)行的立法還是存在矛盾的。那么，對(duì)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的行為，既然立法中已經(jīng)明確規(guī)定不管數(shù)量多少都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰，那么就表明了該類行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，就理所當(dāng)然地要適用刑法的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。對(duì)于刑法與治安處罰法上出現(xiàn)的矛盾，應(yīng)是今后立法中必須全面考慮的問題。

(二)毒品的純度對(duì)量刑的意義

作為一種物品，毒品以其本身的含量來滿足吸食者的需求，這樣毒品的純度直接決定了毒品的社會(huì)危害性。因?yàn)榧兌仍礁?，其潛在的威脅就越大，其對(duì)社會(huì)構(gòu)成的危害也就越大。因此，毒品的純度是毒品犯罪中繞不開的一個(gè)問題。

在我國香港地區(qū)的毒品管制法規(guī)中，雖然沒有關(guān)于持有、販運(yùn)、非法供應(yīng)和制造危險(xiǎn)藥物罪的數(shù)量要求，但是，在具體的案件中還是比較注意對(duì)毒品純度的計(jì)算，即對(duì)于查獲的毒品，一般均要求折算成該危險(xiǎn)物質(zhì)的凈含量。香港特區(qū)的《危險(xiǎn)藥物條例》(香港法例第134章)第二條“釋義”中規(guī)定：“任何分量的危險(xiǎn)藥物，即使不足以秤量或使用，也屬危險(xiǎn)藥物?！绷硗?，該條例也對(duì)液體制劑和鹽類中所含物質(zhì)的百分率的計(jì)算方法作出了規(guī)定。根據(jù)香港法律的規(guī)定，盡管涉案毒品的數(shù)量并非持有、販運(yùn)、非法供應(yīng)和制造危險(xiǎn)藥物罪的構(gòu)成要件，但是毒品數(shù)量卻與刑期之間具備密切的關(guān)系。①在香港的有關(guān)判例中，相關(guān)的判決書所認(rèn)定的精神藥物及其制劑的重量，是以該種物質(zhì)的凈含量為標(biāo)準(zhǔn)的。法院判決的刑期主要參考被控罪行的性質(zhì)、涉案毒品的種類及分量、被告人的具體犯罪情節(jié)和背景而綜合決定的?？梢?，毒品的純度在香港刑法的量刑中還是具有舉足輕重的地位的。

相反，在我國臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)的毒品管制法規(guī)中，毒品的數(shù)量就不具有獨(dú)立的影響定罪量刑的意義，而只是作為認(rèn)定行為情節(jié)嚴(yán)重的基準(zhǔn)之一。臺(tái)灣《毒品危害防止條例》依“成癮性、濫用性及對(duì)社會(huì)危害性”將所有的毒品分為三級(jí)，對(duì)運(yùn)輸、販賣、制造不同級(jí)別的毒品的行為，處以不同的刑罰。涉案毒品的數(shù)量只是決定情節(jié)輕重的一個(gè)方面，而非法定刑的量化標(biāo)準(zhǔn)，所以，對(duì)毒品的純度進(jìn)行檢驗(yàn)是為了確定涉案毒品的數(shù)量，這只是量刑的參考。

由此可以看出，我國不同地區(qū)關(guān)于毒品犯罪是否以毒品純度計(jì)算重量的問題有不同的規(guī)定。的確，從醫(yī)學(xué)和化學(xué)角度看，純度較高的物質(zhì)與含有其他物質(zhì)而導(dǎo)致純度降低的混合物有質(zhì)的區(qū)別，同樣重量的純度較高的毒品與純度軟低的毒品在交易中也有不同的價(jià)位。但對(duì)于刑事立法而言，特定時(shí)期的刑事政策、犯罪的社會(huì)危害性以及法律的可執(zhí)行性才是首先要考慮的問題。

綜上所述，計(jì)算毒品的純度和重量的做法，是為了以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算不同犯罪中的毒品數(shù)量，以作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)執(zhí)法的公正和統(tǒng)一。但是，在去掉“雜質(zhì)”的同時(shí)，對(duì)行為人主觀惡性的評(píng)價(jià)也相應(yīng)降低了，與犯罪的主觀意識(shí)明顯不符；在篡改了行為人對(duì)其行為危害性的認(rèn)識(shí)程度的同時(shí)，也使刑法的主客觀一致的原則遭到破壞；違反了罪刑相適應(yīng)的原則，從而造成罰不當(dāng)罪。因?yàn)樽咚健⒇溬u、運(yùn)輸、制造毒品罪的保護(hù)客體在我國還是社會(huì)管理秩序，真正決定行為對(duì)社會(huì)的危害程度的還是毒品的數(shù)量，毒品的純度雖然也很重要，但是僅在量刑方面具有一定的參考意義，而無實(shí)際的決定行為社會(huì)危害性大小的意義。因此，不以毒品純度折算毒品的數(shù)量，實(shí)際上還是根據(jù)設(shè)立該罪的目的來決定的。

我國刑法中規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，不以純度折算的做法也獲得了我國澳門地區(qū)的認(rèn)可。如澳門特區(qū)在修改相關(guān)的禁毒法律時(shí)就主張，應(yīng)當(dāng)參考內(nèi)地《刑法》所規(guī)定的以查證屬實(shí)的毒品數(shù)量計(jì)算，不以毒品的純度計(jì)算的規(guī)定。制定明確、可行又能達(dá)到有效打擊毒品犯罪目標(biāo)的刑事法律規(guī)范。[4]

至于在我國司法實(shí)踐中，當(dāng)走私、販賣、運(yùn)輸、制造行為涉及到不同的毒品種類，如何折算時(shí)，有論者就指出，“關(guān)于混合型毒品犯罪的量刑：絕大多數(shù)同志認(rèn)為，根據(jù)我國從嚴(yán)打擊毒品犯罪的刑事政策，混合型毒品犯罪的量刑應(yīng)當(dāng)以‘毒害說’為主，以‘?dāng)?shù)量說’為補(bǔ)充，即按混合毒品中危害性最大的毒品種類為標(biāo)準(zhǔn)來定罪量刑，當(dāng)混合毒品是由多種毒性相當(dāng)?shù)亩酒泛铣蓵r(shí)，則按照數(shù)量最多、比重最大的毒品種類為標(biāo)準(zhǔn)來定罪量刑。在具體量刑時(shí)，還要考慮毒品的純度問題，即結(jié)合上述處理毒品的純度與量刑的關(guān)系之原則來具體確定適用的刑罰。少數(shù)同志主張‘折算說’，即認(rèn)為混合型毒品犯罪應(yīng)當(dāng)以某一有明確量刑標(biāo)準(zhǔn)的毒品為參照物，將混合型毒品按一定比例折算，然后按照參照物的標(biāo)準(zhǔn)量刑，但鑒于目前不同毒品的折算標(biāo)準(zhǔn)尚未出臺(tái)，執(zhí)行亦有困難?！盵5]筆者認(rèn)為，該論者所說的客觀困難實(shí)際上已經(jīng)不存在了，因?yàn)楣膊恳呀?jīng)出臺(tái)了一個(gè)解決不同類毒品的換算標(biāo)準(zhǔn)問題的文件，這種將其他種類的毒品換算成海洛因的形式，更能保證定罪量刑的統(tǒng)一性。

具體而言，以下幾類常見的新型毒品與海洛因之間的換算如下：

1克海洛因=20克氯胺酮(化學(xué)名稱：2-(2-氯苯)-2-甲氨基環(huán)己酮，俗稱K粉)

1克海洛因=20克美沙酮

1克海洛因=10克替甲基苯丙胺(MDMA)(化學(xué)名稱：N，a-3，4-亞甲基二氧基甲基苯丙胺，俗稱搖頭丸、迷魂藥)

1克海洛因=10克替苯丙胺(MDA)(化學(xué)名稱：a-3，4-亞甲基二氧苯丙胺，俗稱搖頭丸、迷魂藥)

1克海洛因=1000克三唑侖(化學(xué)名稱：1-甲基-8-氯-6-(2-氯苯基)-4H-〔1,2,4〕三氮唑[4,3-α]〔 1,4 〕苯并二氮雜卓，俗稱藍(lán)精靈、海樂神)

1克海洛因=1500克安眠酮(又稱甲喹酮)

1克海洛因=10000克氯氮卓(化學(xué)名：7-氯-2-甲氨基-5-苯基-3H-1，4-苯丙二氮雜卓化合物，俗稱利眠寧、綠豆仔)

1克海洛因=10000克地西泮(又稱安定)

1克海洛因=10000克艾西唑侖(又稱舒樂安定)

1克海洛因=10000克溴西泮(又稱寧神定)

二、法定從重情節(jié)

《刑法》第347條第6款規(guī)定：“利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。”

利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰?！袄谩笔侵钙垓_、蒙蔽未成年人犯本款規(guī)定的行為，犯罪人與被利用者之間缺乏共同故意；而“教唆”是灌輸犯意，即利用各種方法，如勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅以及其他方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯意或者雖有犯意卻不堅(jiān)決的人，使他人決意實(shí)施自己所勸說、授意的犯罪，教唆者和被教唆者對(duì)所實(shí)施的犯罪主觀上是有認(rèn)識(shí)的。利用和教唆的區(qū)別在于前者使未成年人作為犯罪手段而不告知為毒品犯罪，以隱瞞真相的方法使他人成為被利用的犯罪工具；而后者則是告知真相，但是以各種方法促使他人在此基礎(chǔ)上實(shí)施毒品犯罪。

《刑法》第356條規(guī)定：“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！?/p>

三、毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算的方法

我國刑法第347條第7款規(guī)定：“對(duì)多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算?！睉?yīng)當(dāng)說，這一條款的存在使我們?cè)诖_定走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的毒品數(shù)量時(shí)有了重要的指導(dǎo)性根據(jù)。

(一)行為人每次實(shí)施犯罪行為時(shí)，必須具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力

對(duì)行為人實(shí)施的毒品犯罪數(shù)量累計(jì)計(jì)算，意味著行為人每次實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品行為時(shí)都必須具有可歸責(zé)性，這就昭示了行為人在實(shí)行走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等行為時(shí)，都必須具備刑事責(zé)任能力。換言之，行為人每次的行為均可以獨(dú)立地構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中的部分或者全部。否則，因主體不適格而不成立相應(yīng)犯罪的，就不可能進(jìn)行累計(jì)計(jì)算。

走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的主體包括自然人與單位。關(guān)于自然人的刑事責(zé)任能力，我國《刑法》作了規(guī)定，尤其是對(duì)刑事責(zé)任年齡，更是從規(guī)范學(xué)角度作出了嚴(yán)格劃分，即販賣毒品罪的自然人最低刑事責(zé)任年齡為14周歲，走私、運(yùn)輸、制造毒品罪的最低刑事責(zé)任年齡則為16周歲。從這個(gè)角度看，自然人在實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品時(shí)，只有符合《刑法》這一條件，才能追究刑事責(zé)任，即適用刑法第347條第7款。

根據(jù)刑法理論，單位成為犯罪主體的，只能以相應(yīng)條文有明確規(guī)定為限，否則，只能追究相關(guān)自然人的刑事責(zé)任。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的主體可以是單位，按照《刑法》的規(guī)定，單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員，依照各該款的規(guī)定處罰。因此，單位和被追究刑事責(zé)任的責(zé)任人員，在追訴時(shí)效之內(nèi)，又犯走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的，都應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第347條第7款進(jìn)行處斷，累計(jì)計(jì)算毒品的數(shù)額。對(duì)于被追究責(zé)任的單位和直接責(zé)任人員以外的其他成員，則不能適用本款。

(二)前后的犯罪行為都必須在追訴時(shí)效之內(nèi)

“毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算”這個(gè)規(guī)定，還涉及到另一個(gè)問題，即相繼的行為都必須在追訴時(shí)效之內(nèi)，否則沒有“累計(jì)計(jì)算”規(guī)定適用之余地。

我國《刑法》第87條對(duì)追訴時(shí)效做了規(guī)定：“經(jīng)過下列期限不再追訴：(一)最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；(二)最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；(三)最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年；(四)最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果在二十年以后認(rèn)為有追訴必要的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。”

在實(shí)踐中，多次從事走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品行為的，基本上都是數(shù)量不大的零星販毒行為，從法定最高刑看，這些行為的追訴時(shí)效一般都在5年、10年，而經(jīng)過5年、10年后再實(shí)施上述犯罪的并非罕見。

我國《刑法》第89條第2款規(guī)定：“在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴期限從犯后罪之日起計(jì)算?！边@表明，追訴時(shí)效的中斷以在追訴期限內(nèi)又犯罪、或者因被害人的告訴或者公安機(jī)關(guān)立案等為條件，至于后罪為何種犯罪，應(yīng)受何種刑罰處罰，則不問。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，追訴時(shí)效中斷，前罪與后罪的追訴時(shí)效起算的時(shí)間均為“犯后罪之日”。犯后罪之日，就是后罪成立之日。[6](691)后罪作為時(shí)效中斷的條件，一方面影響前罪時(shí)效的計(jì)算，另一方面后罪也有一個(gè)時(shí)效計(jì)算的問題。在時(shí)效中斷的情況下，不能忽略后罪的時(shí)效。

于毒品犯罪而言，在前后行為之間，穿插進(jìn)了其他犯罪的，可能使訴訟時(shí)效中斷，從而使經(jīng)過的時(shí)效歸于中斷，追訴期限從規(guī)定事由發(fā)生之日起重新計(jì)算。如張某在14周歲時(shí)販賣冰毒15克，在其19周歲時(shí)，張某又盜竊了他人1600元錢，那么對(duì)張某的追訴時(shí)效就可以達(dá)到34周歲，而非24或者29周歲。如果在14周歲后、34周歲前犯走私、販賣毒品行為的，行為人具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力，則可以對(duì)其走私、販賣、運(yùn)輸、制造的毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算。

在司法實(shí)踐中，要想使追訴時(shí)效擴(kuò)張，可以通過縝密地判斷行為人前后的走私、販賣、運(yùn)輸、制造行為構(gòu)成連續(xù)犯，則追訴時(shí)效就能得到延長(zhǎng)，因?yàn)檫B續(xù)犯使初始的行為與最后行為的時(shí)效均從后行為結(jié)束之日計(jì)算，不論前后行為之間的間隔時(shí)間，而一般的犯罪則受到前后之間追訴時(shí)效的限制。根據(jù)《刑法》第89條第1款：“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起開始計(jì)算?！睂?duì)于毒品犯罪，只要是連續(xù)犯，其時(shí)效的起算就是連續(xù)行為終了之日，這樣，追訴時(shí)效就能得到延長(zhǎng)，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算的訴訟成本就能降低。

所謂連續(xù)犯，主要是指出于同一或概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立成罪的犯罪行為，觸犯同一罪名的情形。從刑法上選擇性罪名的本質(zhì)看，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪屬于選擇性的罪名，其分割開來屬于獨(dú)立的罪名，犯罪名稱雖然不同，但犯罪構(gòu)成卻是同一的。于公安機(jī)關(guān)而言，若要查證屬于連續(xù)犯，突破口在于證明具有同一或概括的犯罪故意，即以連續(xù)的數(shù)行為實(shí)施犯罪。在主觀上，于開始犯罪時(shí)，為了完成預(yù)定的犯罪計(jì)劃，或者為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)總的目標(biāo)，或者預(yù)見總的結(jié)果。[6](696)在毒品犯罪中，連續(xù)犯在犯罪集團(tuán)等犯罪形式中表現(xiàn)得比較明顯。對(duì)于這些行為，只要在客觀上查明屬于某個(gè)毒品犯罪集團(tuán)，均可將之作為連續(xù)犯論，追訴時(shí)效就以連續(xù)行為終了之日起算。

依照我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法，連續(xù)犯的概括故意，本質(zhì)上是數(shù)個(gè)故意，但數(shù)個(gè)故意同時(shí)產(chǎn)生，互相結(jié)合而不可分。并且根據(jù)第56條連續(xù)數(shù)行為的要求，數(shù)個(gè)故意必須在相連接的時(shí)空里實(shí)現(xiàn)，時(shí)空的連接密度如何，至今學(xué)說和實(shí)務(wù)中未提出具體標(biāo)準(zhǔn)，這也是如何認(rèn)定連續(xù)犯最大的難題。數(shù)個(gè)故意的類型也因?yàn)椤巴蛔锩钡臈l件而受到限制，能結(jié)合成一體的數(shù)個(gè)構(gòu)成要件故意，根據(jù)大法官會(huì)議釋字第152號(hào)解釋，必須是構(gòu)成要件相同的故意才能結(jié)合。而何謂構(gòu)成要件相同，最高法院對(duì)此明確說明：(1)肯定構(gòu)成要件相同者有：①既遂犯、未遂犯、預(yù)備犯、陰謀犯之間，單獨(dú)犯、共犯(包括教唆、幫助犯)之間。②結(jié)合犯與其基礎(chǔ)之單一犯(例如強(qiáng)盜故意殺人與強(qiáng)盜)之間。③屬于加重類型者。④屬于加重結(jié)果者。(2)反之，不屬于相同構(gòu)成要件的則有：①在同一法條或者同一項(xiàng)款中，如其犯罪構(gòu)成要件不同時(shí)，不得成立連續(xù)犯。②結(jié)合犯與相結(jié)合之單一犯(例如強(qiáng)盜故意殺人與殺人)不得成立連續(xù)犯。③擬制之罪與真正之罪不得成立連續(xù)犯。④觸犯刑法之罪與觸犯刑事特別法之罪，或觸犯兩種以上刑事特別法之罪，除其犯罪構(gòu)成要件相同者外不得成立連續(xù)犯。⑤此外，過失犯無犯罪之故意，不發(fā)生連續(xù)犯問題。[7]應(yīng)當(dāng)說，這一觀點(diǎn)值得我們借鑒，畢竟其操作性強(qiáng)于我們的抽象規(guī)定，如“同一或者概括的犯罪故意”，這樣的規(guī)定雖然從理論上可以解釋，但在實(shí)踐中真正操作起來非常困難。

目前，零星販毒在我國邊遠(yuǎn)地區(qū)猖獗。尤其部分婦女以攜帶小孩作為掩護(hù)，長(zhǎng)期從事販毒活動(dòng)，這完全符合職業(yè)慣犯的特征，應(yīng)從販賣毒品的連續(xù)行為終了之日，即被抓獲之日開始計(jì)算追訴時(shí)效，對(duì)其販賣的數(shù)量累計(jì)計(jì)算，從而遏制該類犯罪。

(三)“未經(jīng)處理”的含義

表面上看，“處理”的外延非常寬泛，它包括行政處罰、刑事處罰，還包括民事處理等，但于危害性較大的毒品犯罪，人們可能將其限定在刑事和治安處罰的范圍內(nèi)。[8]筆者認(rèn)為，這一看法存在片面性，因?yàn)?，如果?duì)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品適用治安處罰，則顯然是不恰當(dāng)?shù)模拔纳昝鳎骸白咚?、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！睂?duì)該行為只能追究“刑事責(zé)任”，給予“刑事處罰”。如此看來，這里的處理就只能是刑罰方法，如果行為人已經(jīng)被進(jìn)行了行政處罰，筆者的意見是傾向于認(rèn)為其屬于“未經(jīng)處理”的范疇，而應(yīng)當(dāng)對(duì)其數(shù)額累計(jì)計(jì)算，至于其已經(jīng)受到的治安處罰，可以折抵相應(yīng)的刑罰處罰。這樣既保證了刑法適用上的統(tǒng)一性，也能保證對(duì)毒品犯罪嫌疑人的打擊，防止實(shí)踐中出現(xiàn)個(gè)別部門以罰代刑的做法。

因此，從我國《刑法》對(duì)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的規(guī)定來看，刑法第347條第7款規(guī)定的“未經(jīng)處理”只能是指沒有經(jīng)過刑事處分。

四、毒品犯罪的刑罰適用趨勢(shì)——寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策之提倡

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是近幾年我國刑法學(xué)界討論的熱點(diǎn)問題，而且該問題確實(shí)是對(duì)我國長(zhǎng)期的嚴(yán)打政策的一個(gè)反思與總結(jié)。在世界范圍的刑罰輕緩化形勢(shì)下，著眼于當(dāng)前我國毒品犯罪的現(xiàn)狀，提倡寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，具有非常重要的意義。

所謂寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，首先意味著應(yīng)當(dāng)形成一種合理的刑罰結(jié)構(gòu)，這是實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基礎(chǔ)。[9](356)從當(dāng)前我國刑法對(duì)毒品犯罪的刑罰配置來看，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的最高法定刑是死刑，其最低的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制。從刑罰結(jié)構(gòu)看，是比較合理的。但是，從整體上看，其刑罰還是偏重的，因?yàn)椤缎谭ā返?47條第2款明確列舉了一些法定的可以判處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑的五種情形。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，毒品犯罪的死刑適用率也是相對(duì)較高的，其適用率可能僅次于故意殺人、爆炸等少數(shù)幾類嚴(yán)重的暴力犯罪?？梢?，我國對(duì)毒品犯罪的刑事政策無論是從立法上，還是從司法上看，均呈現(xiàn)出“嚴(yán)”的特色，這與當(dāng)前世界范圍的刑罰輕緩化趨勢(shì)是不符的。我國學(xué)者也認(rèn)為死刑一般只應(yīng)適用于少數(shù)幾類嚴(yán)重的暴力犯罪。如有學(xué)者指出：“在中國現(xiàn)階段，非暴力犯罪死刑的逐步廢止應(yīng)首先被提上日程，尤其對(duì)于非暴力犯罪中沒有具體被害人的犯罪和對(duì)其他人人身基本權(quán)利不存在潛在危險(xiǎn)的犯罪，完全應(yīng)該通過立法即行廢止其死刑?！盵10]而毒品犯罪恰恰屬于沒有具體被害人犯罪的范疇，因此，對(duì)其廢止死刑是符合現(xiàn)代刑事法治的發(fā)展趨勢(shì)的。

實(shí)際上，世界各國對(duì)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪還是持相對(duì)緩和的處理態(tài)度的。如1988年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》要求，各締約國要采取必要措施使這類犯罪受到充分顧及其嚴(yán)重性質(zhì)的制裁，確保對(duì)這些犯罪的執(zhí)法措施取得最大成效，并適當(dāng)考慮到需要對(duì)此類犯罪起到威懾作用。[11]但是，該《公約》卻并不主張對(duì)嚴(yán)重的毒品犯罪適用死刑，其第3條規(guī)定：“各締約國應(yīng)使按本條第1款確定的犯罪受到充分顧及這些罪行的嚴(yán)重性質(zhì)的制裁，諸如監(jiān)禁或以其他形式剝奪自由，罰款和沒收?！笔聦?shí)上，世界上絕大多數(shù)國家在運(yùn)用刑罰打擊毒品犯罪時(shí)都沒有動(dòng)用死刑，即使在毒品最大的消費(fèi)國——美國，毒品犯罪最嚴(yán)厲的刑罰也僅僅是30年監(jiān)禁；在毒品犯罪非常嚴(yán)重的德國最重的處罰也只是 15年自由刑；在日本處罰最重的是10年懲役。對(duì)毒品犯罪規(guī)定死刑的國家在世界上占極少數(shù)，它們多為亞洲的一些發(fā)展中國家，如越南、老撾、泰國、中國等。[12]雖然在廢除死刑的國家對(duì)毒品犯罪一般也處以最嚴(yán)厲的刑罰方法，但是，從本質(zhì)上其還是否定了對(duì)毒品犯罪的死刑適用。

在中國等亞洲國家，對(duì)毒品犯罪實(shí)行死刑，是在當(dāng)前毒品犯罪日益猖獗的形勢(shì)下所作出的無奈之舉，此外，多年以前鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)的慘痛教訓(xùn)也堅(jiān)定了中國政府嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的決心。但是，伴隨著刑法發(fā)展的日趨理性化，對(duì)毒品犯罪的刑罰選擇也應(yīng)當(dāng)有所調(diào)整，因?yàn)樾塘P輕重不僅受到政治理念的影響，同時(shí)還受到刑法理念的制約。從刑法理念上來說，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策雖然具有一定的策略內(nèi)容，但其刑法的理念基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是刑法謙抑。[9](364?365)謙抑性已經(jīng)被我國刑法學(xué)界廣泛接受，如何在現(xiàn)行法律體制下貫徹這一理念，就成為司法者的神圣使命。

我們相信，隨著社會(huì)文明程度的不斷提高，人們對(duì)毒品犯罪的容忍度也會(huì)出現(xiàn)一個(gè)逐漸寬容的過程。當(dāng)前，從司法上逐步減少毒品犯罪的死刑適用可能更加符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

注釋：

①如法官在“劉德明”及“程德雄”案件中確立毒品數(shù)量與刑期的關(guān)系，確立了量刑的基本標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)判例中，判決書所認(rèn)定的精神科物質(zhì)或制劑的重量。具體參見趙奕：《澳門特區(qū)禁毒政策與法規(guī)——有關(guān)毒品犯罪的法律適用問題》，《中國藥物濫用防治雜志》2003年第3期。

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