陳健斌

摘要:《反不正當(dāng)競爭法》是我國第一部調(diào)整市場競爭行為的專門法律,對我國建立公平誠信的市場經(jīng)濟秩序發(fā)揮了重大作用,但隨著市場經(jīng)濟競爭的日趨激烈,又出現(xiàn)了各種新型的不正當(dāng)競爭行為,依據(jù)現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》無法有效地予以規(guī)制,因此,為加強對市場競爭主體的保護和對正常市場競爭秩序的維護,營造公平競爭的市場競爭環(huán)境,急需完善《反不正當(dāng)競爭法》的一些規(guī)定,尤其是《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款。

關(guān)鍵詞:反不正當(dāng)競爭法;一般條款;市場競爭

中圖分類號:DF414文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)20-0170-02

一、一般條款的界定

所謂一般條款,是指法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延,又具有開放性的指導(dǎo)性規(guī)定,其文義是空泛的、抽象的,表達立法者的價值傾向。法律中的一般條款可以用來對具體規(guī)范加以進一步的解釋,并且可以補充法律漏洞?！蔽覈F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定:“經(jīng)營者在市場交易中,應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者,是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！边@一條款即為我國《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款,是執(zhí)法機關(guān)或者法院在法律具體列舉的不正當(dāng)競爭行為以外,認定其他不正當(dāng)競爭行為的要件的概括性規(guī)范。

一般條款的適用有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。所謂不周延性,是指由于主客觀條件的局限性,任何法律都不可能恰如其分、無所遺漏地對所有應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定,必然會留下缺漏和盲區(qū);所謂滯后性,是指具有相對穩(wěn)定性的法律對于其頒布后的情況不能作出調(diào)整,致使法律與現(xiàn)實生活產(chǎn)生脫節(jié)。但因為一般條款具有抽象性,法院判決或者行政機關(guān)處罰前,市場競爭主體對其行為是否是正當(dāng)行為可能無法判斷,致使一般條款的規(guī)定缺乏可預(yù)見性和確定性?？傮w而言,一般條款的利大于弊, 但要嚴格規(guī)定一般條款的適用條件和限制性規(guī)定,以充分發(fā)揮其優(yōu)勢,限制其弊端。

一般條款與具體規(guī)范的關(guān)系是普通和特別法的關(guān)系,按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則,可以納入具體規(guī)范的不正當(dāng)競爭行為,就應(yīng)當(dāng)歸入具體規(guī)范調(diào)整,而不得直接納入一般規(guī)范的調(diào)整。只有在不能納入具體規(guī)范的情況下,才能依據(jù)一般規(guī)范予以處理,能夠納入具體行為類型的,不得按照一般條款處理。

二、對《反不正當(dāng)競爭法》一般條款進行完善的必要性

1.任何成文法都有不周延性和滯后性,由于各種因素的制約,法律不可能把所有情況都納入其調(diào)整范圍。而且法律一旦制定出來并公布實施,就具有穩(wěn)定性,不能任意改變。社會生活處于不斷發(fā)展變化之中,法律有可能無法對其頒布后出現(xiàn)的新情況進行調(diào)整,從而出現(xiàn)與現(xiàn)實生活的脫節(jié)。

2.與其他法律相比,《反不正當(dāng)競爭法》更具有不確定性。追求利潤最大化是經(jīng)營者的根本目的,為了獲取更高的利潤,經(jīng)營者會想盡辦法排擠競爭對手,搶占市場,爭奪交易機會。當(dāng)在合法的競爭范圍里不能滿足其要求時,不誠實的經(jīng)營者就有可能制造種種不正當(dāng)競爭方法,進行不正當(dāng)競爭。

3.我國《反不正當(dāng)競爭法》制定于市場經(jīng)濟體制建立之初,那時市場經(jīng)濟體系尚不完善,各種不正當(dāng)競爭行為沒有充分顯現(xiàn),隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展,現(xiàn)實生活中出現(xiàn)許多新的不當(dāng)行為。這些行為違背誠實信用原則和商業(yè)道德,是不正當(dāng)競爭行為,但《反不正當(dāng)競爭法》對其中沒有相對應(yīng)的規(guī)定,但又必須加以規(guī)制,因此,規(guī)定一般條款是比較有效的辦法。

三、《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的完善

(一)一般條款適用的條件

1.行為必須發(fā)生于市場交易中

所謂市場,就是買賣的場所,是經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍,它意味著主體廣眾、商品豐富、買賣自由、信息充分、利益競爭,就其本質(zhì)來說,“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所”。市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經(jīng)濟學(xué)是在很特定的意義上使用市場這個概念的:第一,市場不是只涉及固定的地點,也非必然含有交換的有形過程;第二,市場是由存在的條件和關(guān)系,以及在買者與賣者互相有效聯(lián)系的時間和地點而產(chǎn)生的交易所構(gòu)成的;第三,使市場產(chǎn)生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者,他們無需在同一住房或同一地區(qū);第四,市場的范圍是依據(jù)商品性質(zhì)、潛在買賣者的數(shù)目、交通運輸?shù)姆奖愫唾M用而變化的?，F(xiàn)階段的市場,是指社會主義大市場,不僅包括農(nóng)產(chǎn)品市場、工業(yè)消費品市場和生產(chǎn)資料等商品市場,還包括資本市場、勞動力市場、技術(shù)市場、信息市場以及房地產(chǎn)市場等生產(chǎn)要素市場。

那么如何理解交易?康芒斯從廣義的一般化的交易概念入手,將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型。這三種活動單位包羅了經(jīng)濟學(xué)里的一切活動。買賣的交易通過法律上平等的人們自愿的同意,轉(zhuǎn)移財富的所有權(quán)。管理的交易用法律上的上級的命令創(chuàng)造財富。限額的交易由法律上的上級指定,分派財富創(chuàng)造的負擔(dān)和利益。交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規(guī)則當(dāng)中發(fā)生的,在利益彼此沖突的個人之間的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。從法學(xué)角度講,“市場交易”是對多維市場競爭狀態(tài)的簡約和抽象,它所描述的是經(jīng)營者和其交易相對人之間,就資金、技術(shù)、勞務(wù)、商品、市場份額及自然資源和其他資源,按照市場的規(guī)則、慣例和要求相互進行的流轉(zhuǎn)活動。

2.行為必須以競爭為目的

一般條款的適用要求必須以競爭為目的。原因如下:第一,不正當(dāng)競爭行為在競爭中產(chǎn)生。市場競爭殘酷激烈,不正當(dāng)競爭是競爭催化、逼迫的結(jié)果,沒有競爭就沒有不正當(dāng)競爭。第二,不正當(dāng)競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了擴大競爭優(yōu)勢,排擠競爭對手,獲得競爭利益,不正當(dāng)競爭主體主觀上是有過錯的,客觀上不正當(dāng)競爭行為采用的是競爭方式。第三,不正當(dāng)競爭行為存在于競爭關(guān)系中。所謂的競爭關(guān)系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關(guān)系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關(guān)系存在為前提,即市場競爭主體為同一經(jīng)濟目標去爭奪市場。

3.行為必須違反誠實信用原則

誠實信用是市場經(jīng)濟的基本道德準則和法律原則,是認定不正當(dāng)競爭行為最具實質(zhì)性的要件。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個誠實商人的道德標準, 隱約地反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。反不正當(dāng)競爭法是在民法基礎(chǔ)上尤其是在誠實信用原則基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,各國有關(guān)法律對不正當(dāng)競爭行為的界定,實質(zhì)要件都是與誠實信用和其他公認的商業(yè)道德相悖的行為。不正當(dāng)競爭行為違法性的實質(zhì)在于它直接違反了體現(xiàn)法律精神的誠實信用原則和其他公認的商業(yè)道德。誠實信用由一般的道德規(guī)范上升到市場經(jīng)濟的法律原則,尤其是成為反不正當(dāng)競爭法的基本原則,這體現(xiàn)了市場經(jīng)濟對某些基本道德規(guī)范的內(nèi)在需求。

只有上述所有條件均被滿足,《反不正當(dāng)競爭法》一般條款才能被適用,但一般條款的適用也應(yīng)該有限制性規(guī)定。

(二)一般條款適用的限制性規(guī)定

反不正當(dāng)競爭法一般條款的內(nèi)涵和外延的不確定性使執(zhí)法機關(guān)和法官有了較大的自由裁量權(quán),但自由裁量權(quán)存在被濫用的可能,因此,需要對運用一般條款行使自由裁量權(quán)時進行制約, 防止其濫用這一原則。執(zhí)法機構(gòu)和法官在適用一般條款判斷不正當(dāng)競爭行為,作出價值判斷時,應(yīng)依據(jù)存在于社會上可認知的倫理、價值、規(guī)范及公平正義觀念,還要進行充分說理,以求得個案的實質(zhì)公平和妥當(dāng)性,并注意社會一般觀念及倫理標準的變遷。實踐中,適用一般條款應(yīng)注意以下幾點:

1.注意具體規(guī)范優(yōu)先于一般條款適用的原則。一般條款與具體規(guī)范的關(guān)系是普通法和特別法的關(guān)系,按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則,可以納入具體規(guī)范的不正當(dāng)競爭行為,就應(yīng)當(dāng)歸入具體規(guī)范調(diào)整,而不得直接納入一般條款進行調(diào)整。只有在司法實踐中不能納入具體規(guī)范調(diào)整的情況下,才能考慮適用一般條款的規(guī)定予以處理。

2.在適用一般條款時,應(yīng)當(dāng)具體分析有關(guān)行為的特點,研究此項行為有無違反《反不正當(dāng)競爭法》的具體規(guī)定,有無違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德,是否發(fā)生在市場交易中,是否存在競爭關(guān)系。

3.認定某項行為是否屬于第二章所列舉的不正當(dāng)競爭行為,是一件相當(dāng)復(fù)雜的工作,牽涉到有關(guān)市場競爭主體的利益。應(yīng)當(dāng)對市場競爭主體的具體行為進行細致的分析研究,以期得出合理和公正的結(jié)論。此項工作應(yīng)由反不正當(dāng)競爭的執(zhí)法機關(guān)具體實施,但行政裁決是非終局性裁決,最終還是由受理案件的人民法院來作終局認定。這樣做有利于維護法律的統(tǒng)一性,確保司法審判的穩(wěn)定性和連續(xù)性。

4.就行政執(zhí)法而言, 由于行政處罰實行“法定主義”, 一般條款應(yīng)該有相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)定, 否則“一般條款”也就失去其存在價值, 應(yīng)設(shè)定一個與一般條款相對應(yīng)的概括性責(zé)任條款。

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[責(zé)任編輯 杜 娟]