李靈芝

摘要《物權法》第191條的規(guī)定過于籠統(tǒng),其意旨是保護抵押權人的利益,但沒有考慮到抵押物性質的不同。對于一般動產(chǎn)抵押物而言,出于對抵押權人的保護,如此規(guī)定未嘗不可;對于不動產(chǎn)抵押物和適用登記對抗主義的特殊動產(chǎn)抵押物,這樣的規(guī)定多此一舉,甚至有失公正。

關鍵詞抵押權 善意取得 登記 轉讓 同意

中圖分類號:D923文獻標識碼:A

抵押物的所有權屬于抵押人,而抵押權人擁有抵押物的抵押權。在抵押期間,抵押物轉讓可能會使抵押權人的擔保目的落空。當?shù)盅何镛D讓時,欲從抵押人處取得抵押物所有權的第三人也受到抵押權的影響。抵押物的轉讓實際上涉及三方當事人的利益,所以對抵押物轉讓制度的設計就是對三方的利益關系的平衡。2007年通過且實施的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第191條規(guī)定:“抵押期間,抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權人同意,不得轉讓抵押財產(chǎn),但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！贝藯l即是目前我國關于抵押物轉讓的法律規(guī)范。從此條分析,抵押人轉讓抵押物必須經(jīng)過抵押權人同意;否則,轉讓行為因違反法律的禁止性規(guī)定而無效。本文從抵押人、抵押權人和第三人三方利益平衡的角度思考,對《物權法》第191條進行探討。

一、關于抵押物轉讓的民事立法

(一)其他國家關于抵押物轉讓的立法例。

其他國家或地區(qū)在此問題上的立法例均與我國物權法的立場不同?！斗▏穹ǖ洹返?114 條規(guī)定:“設定抵押權的不動產(chǎn)不論歸何人所有,抵押權跟隨不動產(chǎn)所在?！钡?166 條規(guī)定:“對于不動產(chǎn)以為優(yōu)先權或抵押權的登記者,不問該動產(chǎn)轉讓于何人,仍保留其權利,并根據(jù)債權的順位,或登記的順位而取得清償?！雹俚?168條規(guī)定:“占有該不動產(chǎn)的第三人,在上述情況下,不論擔保債權總額多少,應該償還一切到期的利息及原本,或不作任何保留,放棄其負擔抵押權的不動產(chǎn)。”《美國統(tǒng)一商法典》也不限制設定擔保權益的人處分擔保標的物,設定擔保權益的人可以不經(jīng)報告而使用、處置擔保物的全部或一部,且其處分不影響已存在于標的物上的擔保權益。②

(二)我國民法關于抵押物轉讓的立法演變歷程。

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(以下簡稱“民通意見”)第115 條規(guī)定:“在抵押期間,非經(jīng)債權人同意,抵押人將同一抵押物轉讓他人……其行為無效。”之后出臺的《擔保法》改變了這一立場,做出了緩和性規(guī)定,其第49條規(guī)定“抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效”?！稉７ā匪痉ń忉屵M一步做出了詳細規(guī)定。目前《物權法》第191條規(guī)定又回歸到了《民通意見》,與其意旨神似;而與《擔保法》及其解釋意旨相去甚遠。《擔保法》第49 條與《物權法》第191 條相比較,兩者的區(qū)別很大:《擔保法》規(guī)定抵押人轉讓抵押物,應預先通知抵押權人,并告知受讓人;而《物權法》則規(guī)定,抵押人轉讓抵押物,應當獲得抵押權人的同意。對于《物權法》相對于《擔保法》的轉變,而回歸到《民通意見》,有些人很不以為然,甚至評論為是一種倒退?！段餀喾ā愤@樣規(guī)定究竟是否合理?筆者認為,首先應該追本溯源從相關法理上加以分析,然后才能進行評價。

二、抵押物轉讓的法理基礎

抵押物的種類不同,抵押權設立時采取的公示方法也不同。抵押權本身是物權,物權有個追及效力的問題。物權的追及效力受到公示的影響,因為只有按照法律的要求公示了,才會產(chǎn)生物權的公信力,物權的追及效力才能充分有效發(fā)揮。當物權的追及效力發(fā)揮作用時,第三人可能用善意取得制度進行抗辯。抵押權的物權追及效力保護的是抵押權人的利益,善意取得制度保護第三人的利益,當兩者沖突時,法律究竟應該如何權衡、怎么取舍呢?

(一)設立抵押權的公示方法。

根據(jù)《物權法》第180、181條的規(guī)定,抵押物的種類不同其公示方法也不同。

1.不動產(chǎn)抵押物。按照《物權法》第187條的規(guī)定,不動產(chǎn)抵押權只有登記后才設立。

2.特殊動產(chǎn)抵押物。根據(jù)《物權法》第24條、第188 條、第189 條的規(guī)定,船舶、航空器和機動車等特殊動產(chǎn)抵押權的設立采取登記對抗主義,即未經(jīng)登記抵押權在抵押合同生效時已經(jīng)設立,但因為沒有登記不能對抗善意第三人。

3.一般動產(chǎn)抵押物。一般動產(chǎn)抵押權的設立不需登記。

(二)抵押權的物權追及效力。

1.什么是物權追及效力?基于抵押權的追及效力,抵押權與物的關系具有“物在則權利在”的效果,除非通過合法的方式消除了抵押物上的抵押權,否則,不管物在何處,物上的其他權利或權利主體如何發(fā)生變化,抵押權都不會受到影響。③抵押權的追及效力意味著,抵押人將抵押物轉讓給第三人時,抵押權并不因此受影響,當債務人不履行債務時,不論抵押物被轉讓到何人手中,抵押權人均可追及抵押物于現(xiàn)實占有人,就抵押物主張抵押權。④

2.抵押權的追及效力與公示公信的關系。只有在抵押權依據(jù)法律有效公示,從而產(chǎn)生公信力的時候,抵押權的追及效力才對第三人發(fā)生作用。對于不動產(chǎn)和船舶、航空器、機動車輛等特殊動產(chǎn),只有設立時采用“登記”這一公示方式,才能產(chǎn)生公信力,從而將來可以基于抵押權的追及效力,對抗第三人。

(三)第三人的善意取得制度。

1.什么是善意取得制度?《物權法》第106條即是善意取得制度的規(guī)范。善意取得制度系指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權的移轉或其他物權的設定為目的,移轉占有于善意第三人時,即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權或其他物權的制度。這一制度是近代以來日耳曼法“以手護手”制度設計為基礎,又吸納了羅馬法上取得實效制度中的善意要件,從而產(chǎn)生發(fā)展起來的。善意取得制度在法律上的邏輯依據(jù)系法律上承認占有公信力的邏輯結果。此制度的立法目的在于保護善意受讓人的利益,維護交易的安全,穩(wěn)定財產(chǎn)的流轉關系和占有關系。

2.善意取得制度與抵押權追及效力的關系。第三人若適用善意取得,則抵押權的追及效力無法發(fā)揮作用。抵押人無法向善意第三人主張抵押物上的抵押權,善意第三人取得的抵押物推定為對于他來說,權利上沒有負擔著抵押人的瑕疵。

三、對《物權法》第191條的評價

從以上分析可知,倘若《物權法》第191條不做“抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權人同意,不得轉讓抵押財產(chǎn)”的規(guī)定,抵押人在抵押期間未經(jīng)抵押權人同意轉讓了抵押物,則善意第三人可以援用善意取得制度對抗抵押權人,善意第三人的交易安全因而得以保障。但如今《物權法》明確做了這樣的立法規(guī)范,使得未經(jīng)同意的轉讓行為根本因為違反法律的禁止性規(guī)定而無效,第三人善意取得制度根本沒有適用的余地,可見物權法在保護交易第三人利益和保護抵押權人利益的價值取向中,選擇了保護抵押權人,舍棄了保護第三人。筆者認為,暫且不論哪一方的利益更值得保護,就算要保護抵押權人的利益,是否就一定要采用這樣的立法規(guī)制方式呢?以下根據(jù)抵押物的不同種類分別分析。

(一)不動產(chǎn)抵押物。

不動產(chǎn)抵押權的設立必須經(jīng)過登記。實踐中,不動產(chǎn)的交易一般都應該去登記處查看產(chǎn)權登記情況。倘若不動產(chǎn)上已經(jīng)設立了抵押權,第三人查看登記即可知曉。若第三人沒有關注到抵押物上的抵押權負擔,那么他不是善意第三人,無法對抗不動產(chǎn)抵押權已經(jīng)登記的公信力,也無法對抗抵押權的追及效力?？傊?不動產(chǎn)抵押權設立必須經(jīng)過登記,這使得抵押權人的抵押權不會受到抵押物轉讓的不利影響。

(二)特殊動產(chǎn)抵押物。

特殊動產(chǎn)特殊之處在于抵押權在抵押合同生效時已經(jīng)設立,但只有經(jīng)過登記才能對抗善意第三人。(1)若特殊動產(chǎn)的抵押進行了登記。那么與上述不動產(chǎn)抵押的法律后果是一樣的。轉讓這些特殊動產(chǎn)抵押物,對抵押權的影響也與轉讓不動產(chǎn)抵押物相同。在此不贅述。(2)若特殊動產(chǎn)的抵押未經(jīng)登記。那么應該認為抵押權人自己放棄了押權的公示公信力,也放棄了抵押權的追及效力,第三人可以取得抵押物的所有權,并且可以適用善意取得制度對抗抵押權人。而物權法第191條的規(guī)定,卻對抵押權人的利益強制進行了保護,嚴重損害了第三人的利益,損害了交易安全。

(三)一般動產(chǎn)抵押物。

對于一般動產(chǎn)抵押物,抵押合同生效時抵押權即得以設立。法律以保護抵押權人的利益為取向、舍棄對第三人交易安全的保護時,物權法第191條“不經(jīng)同意不得轉讓”的規(guī)定是其采取的立法策略。否則第三人即可適用善意取得,抵押權人的利益將會受到不利影響,抵押目的可能落空。本文不討論抵押權人的利益和第三人的交易安全孰輕孰重,因此認為在《物權法》采取如此價值取向的前提下,第191條這樣的規(guī)定對于一般動產(chǎn)抵押物是可取的。

四、結論

《物權法》第191條的規(guī)定過于籠統(tǒng),其意旨是保護抵押權人的利益,但沒有考慮到抵押物性質的不同。具體言之:(1)對于一般動產(chǎn)抵押物而言,出于對抵押權人的保護,如此規(guī)定未嘗不可;(2)對于不動產(chǎn)抵押物和適用登記對抗主義的特殊動產(chǎn)抵押物,這樣的規(guī)定多此一舉。因為,進行了抵押登記的不動產(chǎn)或特殊動產(chǎn)抵押,在抵押期間即使未經(jīng)抵押權人同意轉讓了抵押物,對抵押權人的權利也不會產(chǎn)生不利影響。而對于適用登記對抗主義的特殊動產(chǎn)抵押物,倘若未進行抵押登記,那么抵押權人是自己有過失,才疏于登記。法律實在沒有以犧牲善意第三人的利益和損害交易安全為代價,而對抵押權人的抵押權強行保護的必要。這樣的法律是不夠公正的,偏袒有過失的抵押權人,犧牲了無辜的善意第三人的利益和交易安全。

(作者:上海對外貿(mào)易學院08級民商法專業(yè)研究生)

注釋:

①喻劍龍.論抵押物轉讓制度的設計——對“物權法草案征求意見稿”第二百一十四條的研究.法制與社會.2008年5月下旬刊.

②杜換濤.從抵押物的轉讓談物權法的完善—兼評<物權法>第191條.金卡工程.2008年6期.

③劉得寬.擔保物權之物權性與債權性.載鄭玉波主編.民法物權論文輯.臺灣五南圖書出版公司1985年版,第513 頁.

④[日]柚木馨.擔保物權.有斐閣昭和33年版,第2頁.

參考文獻:

[1]王澤鑒. 動產(chǎn)擔保交易法上登記之對抗力、公信力和善意取得. 民法學說與判例研究:第一冊.中國政法大學出版社.1998.

[2][日]鈴木祿彌.渠濤譯.物權的變動與對抗.社會科學文獻出版社.1999.

[3]肖厚國.物權變動論.法律出版社.2002.

[4]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室.物權法立法背景與觀點全集.法律出版社.2007.