吳岳堅(jiān)

摘要：在中國(guó)當(dāng)前刑事司法模式下，建立和完善證據(jù)開示制度是較好的選擇和出路。但這項(xiàng)制度在過去的實(shí)踐中，由于人們的理解不一，存在理論分歧，實(shí)施中面臨許多困撓和挑戰(zhàn)，各地的做法不盡統(tǒng)一、規(guī)范和健全。本文對(duì)實(shí)施這一制度作了理性分析和現(xiàn)實(shí)可行性研究，旨在探索和尋找更加符合理性又發(fā)揮實(shí)際價(jià)值的模式和方法，提出規(guī)制和完善的建議。

關(guān)鍵詞：證據(jù)開示；現(xiàn)狀分析；理性思考；制度完善

1996年我國(guó)對(duì)刑訴法的修改是以英美法系的對(duì)抗制為藍(lán)本，吸收了在庭審中的對(duì)抗和制衡的原則，重視了程序正義的價(jià)值觀，這無疑是刑事司法制度的巨大進(jìn)步。但在實(shí)施后不久就出現(xiàn)了這樣那樣的問題，致使理論界與實(shí)務(wù)界都對(duì)具體司法實(shí)踐中所面臨的各種問題持不同的見解和爭(zhēng)論。有的學(xué)者指出，目前的庭審方式僅是從形式上貌似對(duì)抗性，卻未從根本上避免法官提前介入案情和審前預(yù)斷，證人出庭困難重重,律師辯護(hù)無實(shí)質(zhì)抗辯等，要求進(jìn)一步吸收英美法系的起訴書一本主義的訴訟模式；有的針對(duì)在實(shí)際操作中確實(shí)存在的諸多疑難和困惑，主張尊重目前中國(guó)司法狀況和法律文化習(xí)慣，應(yīng)采取部分卷宗移送主義；也有的從中國(guó)目前法官實(shí)際駕馭能力和水平的角度分析，主張采用全部卷宗移送主義才能做到對(duì)案件的全面分析和裁判。對(duì)于今后刑事訴訟究竟采用哪種模式，目前仍是智者見智仁者見仁，莫衷一是。筆者看來，這都是刑事審判程序中的價(jià)值取向和選擇問題，在目前大量出現(xiàn)非對(duì)抗性（即合作性司法模式）的情況下，采用證據(jù)開示制度并加以完善，是一種較好的選擇和出路。

一、現(xiàn)狀分析

對(duì)于證據(jù)開示制度，各地作了許多的探討和嘗試，如有的地方是公訴部門與律師簽訂證據(jù)開示協(xié)作條款,也有的地方是制訂證據(jù)開示規(guī)則,收到一些好的效果。但各地做法不盡統(tǒng)一和完善，至今沒有一個(gè)具有普遍約束力的規(guī)范性實(shí)施文本。實(shí)踐的現(xiàn)狀總體上可概括為：

（一）理論分歧多。由于當(dāng)前各種社會(huì)現(xiàn)象紛呈多樣，法律的滯后性和各種矛盾逐步凸現(xiàn)，于是有了各種理論觀點(diǎn)和主張，有的對(duì)律師的介入主張限制說，有的對(duì)律師的抗辯主張保障說，有的則是折衷說。關(guān)于刑事訴訟中如何向法庭提交證據(jù)，目前在理論上爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在：既要防止法官的提前介入和審前預(yù)斷，又要正確把握庭審主動(dòng)權(quán)，提高訴訟審判效率；既要加強(qiáng)對(duì)被告人或辯護(hù)律師的平等武裝，增加其庭審的抗辯性，又要保證有效打擊刑事犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，使犯罪分子不漏網(wǎng)；既要防止律師的突襲，又要阻止控方的不當(dāng)起訴。這一對(duì)對(duì)矛盾，似乎構(gòu)成了關(guān)于卷宗怎樣移送始終繞不開的一個(gè)悖論。

有的認(rèn)為卷宗移送主義是一種歷史倒退，它違背控辯雙方平等原則，造成控辯雙方力量不均衡，只有使法官看不到卷宗，才有可能站在公正立場(chǎng)上悉心聽取雙方證據(jù)、陳述和辯駁［1］；而有的則認(rèn)為證人出庭而卷宗不移送，會(huì)造成法官審判效率低下，掌握不了庭審主動(dòng)權(quán)，在中國(guó)目前沒有實(shí)現(xiàn)讓證人到庭作證的各種條件，也不符合中國(guó)法律文化習(xí)慣和倫理觀念［2］；也有人主張?jiān)趯?duì)抗制審判方式下通過證據(jù)交換，采取判決理由制度來保障程序公正，既可使法官預(yù)覽卷宗，也可使控辯雙方和社會(huì)公眾了解法官心證過程，也是防止法官裁判隨意性的有效辦法。但到底移送多少，目前“六部委”的司法解釋又過于籠統(tǒng)和原則，而且對(duì)主要證據(jù)的范圍又缺乏科學(xué)合理的界定，目前各地司法人員在理解上存在較大差異，對(duì)主要證據(jù)交換的范圍、時(shí)間、方式、程序等也都沒有具體合理的解釋。開示過多，擔(dān)心陷入卷宗移送主義的泥潭，開示過少，也擔(dān)心給律師以限制辯護(hù)權(quán)的把柄，促使律師搞突襲。

（二）制度不健全。由于目前刑事訴訟的制度模式構(gòu)建尚無定型，各地都在探索嘗試之中，各種矛盾現(xiàn)象突出，一方面是理論的超前要求，另一方面是實(shí)踐的滯后，兩者脫節(jié)距離較大。在偵查階段，基本上是以保密為由盡理拒絕律師參與，更談不上證據(jù)交換；在審查起訴階段，大多數(shù)也是讓其復(fù)印、抄錄一些基本信息，如法律文書、鑒定材料、證據(jù)目錄、證人名單等，而對(duì)言詞證據(jù)幾乎搞得很神秘，誠(chéng)恐有變而加以保密。目前大多數(shù)地方的做法是來個(gè)半起訴狀主義，控方出于策略而不完全移送，辯方因律師活動(dòng)受到限制，不全面了解案情，辯護(hù)職能得不到發(fā)揮，只得把花九牛二虎之力收集的一些另碎的證據(jù)密而不宣地帶到法庭上作炮彈攻擊，以圖取得突襲效果，把辯護(hù)重點(diǎn)放在搞突襲上。這種狀況下，使控辯雙方都如進(jìn)退維谷，搖擺不定，操作極不規(guī)范。

由于這些制度不健全，造成的直接后果就是出現(xiàn)了證據(jù)單向開示的困境局面，并長(zhǎng)期處于惡性循環(huán)之中。反過來也不利于控方在庭審中的揭露犯罪和證明效果，雙方都搞起了伏擊戰(zhàn)，增加了庭審難度，降低審判效率，還可能增加無故的纏訟。這種低水平的運(yùn)作方式，也導(dǎo)致控辯雙方由于焦點(diǎn)不明確，觀點(diǎn)不透明，增加了許多重復(fù)勞動(dòng)，達(dá)不到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。

（三）實(shí)施困撓大。目前實(shí)施證據(jù)開示制度，存在著許多困撓：一是體制的困撓。我國(guó)目前刑事司法的狀況，一方面是公檢法配合的原則，共同承擔(dān)打擊刑事犯罪，一方面又是將舉證責(zé)任落在公訴（偵查）部門身上，由于刑事司法機(jī)關(guān)的資源緊缺，難以使每個(gè)案件都做到保質(zhì)保量的全面調(diào)查取證，那么只得把案件的審理期限延長(zhǎng)，甚至造成超期羈押，不能做到及時(shí)審判犯罪，同樣難以實(shí)現(xiàn)公平正義的目標(biāo)。

二是警察力量薄弱的困撓。目前我國(guó)各地警察力量都顯得薄弱，且人員素質(zhì)普遍較低，證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，工作責(zé)任心有待考驗(yàn)，加上考核體系的不科學(xué)，強(qiáng)調(diào)破案率，在不能全面承擔(dān)繁重的刑事破案任務(wù)的同時(shí)，又要做到證據(jù)體系的完善和證據(jù)鏈的完整，使案件萬無一失，似乎難以做到。

三是偵查手段、技術(shù)落后的困撓。我國(guó)的公安機(jī)關(guān)既承擔(dān)維持社會(huì)公共秩序的繁重任務(wù)，又負(fù)責(zé)大部分刑事案件的破案任務(wù)，目前只能是采用一個(gè)接一個(gè)的專項(xiàng)斗爭(zhēng)為主要手段，在技術(shù)和智慧上不能完全適應(yīng)日益翻新的犯罪手段和智能更新，對(duì)社會(huì)生成證據(jù)能力不足，個(gè)人數(shù)據(jù)庫和監(jiān)控設(shè)施不全，在原有手段失效、新的手段尚未完善的情況下，很有可能就是因不能及時(shí)破案而放縱犯罪。

四是執(zhí)法觀念的困撓。公安機(jī)關(guān)既有行政執(zhí)法的屬性，又有司法的屬性，在日?；顒?dòng)中受行政長(zhǎng)官的牽涉較大，而行政長(zhǎng)官往往有一種重打擊的思維慣性，尤其在“重點(diǎn)工作”、“中心工作”的招牌下，總希望司法機(jī)關(guān)迅速抓幾個(gè)人來平定局面，而忽視程序正義的重要價(jià)值。這種在高要求下的低水平運(yùn)作方式，在基層的司法活動(dòng)中大量存在，嚴(yán)重困撓了證據(jù)開示制度的實(shí)施。

（四）面臨挑戰(zhàn)多。目前實(shí)施證據(jù)開示制度，面臨著許多挑戰(zhàn)：一是新律師法實(shí)施后的挑戰(zhàn)。新律師法的頒布和實(shí)施，主要解決了律師會(huì)見、閱卷、調(diào)查取證三大難題，為律師掌握證據(jù)和實(shí)施辯護(hù)提供了更好的便利條件，而對(duì)案件事實(shí)真相揭露的任務(wù)更加落在了控方（偵查和公訴）身上，為此，偵查、公訴機(jī)關(guān)在取證和掌握信息量上失去了特定的優(yōu)勢(shì)，所掌握的證據(jù)對(duì)于辯護(hù)律師來說完全處于公開狀態(tài)，與律師在取證上形成了兩條平行線，并處在同一起跑線上，在訴訟抗辯上是進(jìn)一步增強(qiáng)并均衡化了，于此增加了公訴難度。但刑事訴訟規(guī)律告訴我們：讓被告人參與越充分，對(duì)其保護(hù)力度越強(qiáng)，就越有可能使其逃脫法律的制裁，那么，對(duì)于被害人來說也可能造成另一種不公平，使其無法實(shí)現(xiàn)復(fù)仇、補(bǔ)償、慰籍的期望。

二是西方訴訟模式和理論對(duì)我國(guó)訴訟現(xiàn)狀的挑戰(zhàn)。改革開放后，西方訴訟模式、人權(quán)觀念和價(jià)值理念的逐步引入，許多原則和觀點(diǎn)也被我國(guó)大眾所接受，為此，在法律文化上造成了東西方文化的沖突，在引入西方模式與本土習(xí)俗的繼承上意見分歧嚴(yán)重。按英美法系的原則和理論，證人出庭作證是重要標(biāo)志，而在中國(guó)要求證人出庭作證則在硬件軟件上和理念上都嚴(yán)重缺陷，這就構(gòu)成嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。

三是公眾法律意識(shí)習(xí)慣的挑戰(zhàn)。中國(guó)幾千年積淀下來的法律文化習(xí)慣，秉承“和為貴”的儒家思想，不適應(yīng)出庭作證，我們?cè)?xí)慣于對(duì)沉默權(quán)的喧揚(yáng)，但在中國(guó)目前司法狀況下，犯罪嫌疑人如果在偵查階段行使沉默權(quán)可能會(huì)招至更嚴(yán)重的刑訊逼供，在法庭上仍保持沉默，那就等于是默認(rèn)了那些厚厚的偵查卷宗。中國(guó)民眾在價(jià)值選擇上往往重視個(gè)案結(jié)果和實(shí)體正義，忽視程序正義的獨(dú)立價(jià)值，就警察、檢察官、法官、律師、媒體和社會(huì)公眾都尚未形成完善的主體個(gè)性，都還無法憑自已的理解作出理性的判斷，其核心價(jià)值體系尚未形成，為此，公眾法律意識(shí)文化習(xí)慣對(duì)于證據(jù)開示制度的實(shí)施還面臨許多挑戰(zhàn)。

四是司法機(jī)關(guān)和人員能力的挑戰(zhàn)。要實(shí)行更加均衡的抗辯，那么，對(duì)偵查公訴人員的要求就更加嚴(yán)格，美國(guó)的卡多佐大法官說：因?yàn)榫爝`法就放縱犯罪，也是一種不公平［3］，為此，如何提高揭露犯罪的能力，如何遏制犯罪，將是各級(jí)警察面臨的一種嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。

（五）違反難制裁。從目前的施行狀況看，作為控方來說，在偵查階段，基本上以保密為由，設(shè)置重重障礙阻止律師會(huì)見和取證，在公訴階段也無明確規(guī)定證據(jù)開示的范圍、時(shí)間、程序等，更無規(guī)定制裁措施。作為辯方來說，較為突出的表現(xiàn)是單向開示，不向控方開示任何證據(jù)和信息，違背開示義務(wù)，但也缺乏制裁措施，有的地方規(guī)定了簡(jiǎn)單的一句話：即未經(jīng)開示的證據(jù)在法庭上不得采用，但現(xiàn)實(shí)的情況是非常復(fù)雜的，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)撤訴后補(bǔ)充的證據(jù)如何采用？對(duì)于辯方的證據(jù)在初審法庭不能用，而到了上訴即二審法庭時(shí)又如何采用？這里又出現(xiàn)了另一些理論上的問題值得去研究。

二、理性思考

我們?cè)谶x擇一項(xiàng)制度時(shí)，既要大膽吸收外國(guó)訴訟模式的合理部分，又要結(jié)合本土實(shí)際，這里就面臨著如何進(jìn)行價(jià)值取舍的問題，正是需要人們進(jìn)行理性思考的。

（一）價(jià)值取向。無論何種模式，其實(shí)都是一種對(duì)社會(huì)管理的博弈，對(duì)社會(huì)調(diào)控的價(jià)值選擇。

英美法系的當(dāng)事人主義訴訟模式，它強(qiáng)調(diào)控辯雙方當(dāng)事人地位平等和對(duì)其平等武裝，強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，在偵查階段就已經(jīng)有律師介入了，其案卷材料、證據(jù)和偵查活動(dòng)都已處于公開透明狀態(tài)。其好處是使犯罪嫌疑人有效對(duì)抗追訴提供必要的準(zhǔn)備機(jī)會(huì)與便利條件，增強(qiáng)防御能力，同時(shí)也為了防止法官先入為主的審前預(yù)斷。但這種訴訟模式忽視了對(duì)實(shí)體真實(shí)的追求，降低訴訟效率，從而影響了刑事訴訟中懲治犯罪、維護(hù)社會(huì)整體利益功能的有效發(fā)揮。

以德法為代表的大陸職權(quán)主義訴訟模式，法官的審判活動(dòng)以案情的調(diào)查為主線而展開，強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)，控辯雙方事實(shí)上處于不平等地位，偵查活動(dòng)不公開，辯方在偵查中的參與受到限制，難以與處于優(yōu)勢(shì)的控方相抗衡，同時(shí)法官對(duì)控方具有天然的信賴感。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于注重實(shí)體真實(shí)的追求，對(duì)懲治犯罪的力度大，保護(hù)社會(huì)整體利益的效率高，最大限度地減少犯罪分子逃避懲罰的機(jī)會(huì)和可能，避免了英美法系中由于雙方對(duì)抗而故意拖延訴訟、無故爭(zhēng)執(zhí)的現(xiàn)象，提高了訴訟效率。

混合折衷主義的主要有日本、意大利等實(shí)行起訴便宜主義，建立證據(jù)展示制度，一方面防止法官審前預(yù)斷，削弱檢察官的優(yōu)勢(shì)地位，使辯護(hù)活動(dòng)切實(shí)有效地展開［4］。日本的這種模式克服了英美當(dāng)事人主義的肆意爭(zhēng)辯和德法職權(quán)主義中辯護(hù)人難以充分辯駁的弊端，既保證庭審的公正，又保證庭審的效率。

以上幾種模式各有優(yōu)劣，我們?cè)趦r(jià)值選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)從東西方文化沖突中不斷改善模式和行為方式，吸收當(dāng)事人主義合理的原則、觀念和方式。但我們又不可能全盤移植英美模式，任何價(jià)值取向和制度設(shè)計(jì)都要受制于具體的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)因素、社會(huì)的整體觀念和環(huán)境因素。而日本的混合折衷模式可能更適合中國(guó)的現(xiàn)實(shí)土壤和觀念支持。

（二）現(xiàn)實(shí)可行性。制度的運(yùn)行和功能的發(fā)揮，歸根結(jié)底必須通過制度框架中具體的操作者通過特定的活動(dòng)來完成，歸根結(jié)底取決于具體實(shí)施者的司法素質(zhì)及其與制度需要之間的整合度［5］。我們沒有必要對(duì)形式的理性過于理想化，其實(shí)質(zhì)目的在于使制度得到不折不扣的實(shí)施和便于操作。筆者認(rèn)為實(shí)行證據(jù)開示制度具有實(shí)踐可行性。

一是從司法者主體的心理活動(dòng)規(guī)律來講。我們過去總是對(duì)法官的自由心證過程和接觸部分證據(jù)過于緊張，在是否承認(rèn)法官和檢察官的自由心證問題上我們總有一個(gè)誤區(qū)：那就是對(duì)自由判斷原則和內(nèi)心確信原則的懷疑和忽視。其實(shí)，法官對(duì)于有罪無罪兩種證據(jù)是在進(jìn)行比較之后才形成心證的，他不可能肓目地通過拷問得來的坦白作為判決的基礎(chǔ)，而在充分考慮了證人的證言之后再?zèng)Q定是否采用［6］。訴訟的過程其實(shí)就是一一對(duì)話的過程，在審判過程中，法官的工作就是對(duì)每一證據(jù)進(jìn)行分析判斷，整個(gè)法律思維過程不在于尋求結(jié)論，而是尋求支持結(jié)論的理由，當(dāng)找不到理由，法官就會(huì)放棄先前結(jié)論去找另一結(jié)論，再尋求支持該結(jié)論的理由，法官一旦找到了一個(gè)最有說服力的理由時(shí)，判決就產(chǎn)生了［7］。

二是從一般人的認(rèn)識(shí)發(fā)展過程來講。人的認(rèn)識(shí)過程總是先從感性認(rèn)識(shí)再通過判斷、分析而上升至理性認(rèn)識(shí)?？陀^世界的繁雜性和多樣性決定了任何某個(gè)歷史性的主體都不可能全面感知客體所有層次和所有關(guān)系，為此，自由心證的確立是以人的理性覺醒及獲得普遍性的確定知識(shí)的自信為前提的，它受到智力水平、思維方式和總體科學(xué)發(fā)展水平的制約［8］。與理論界普遍認(rèn)為的證據(jù)依次組合最終形成事實(shí)的情況不同，案件事實(shí)的輪廓在法官進(jìn)入事實(shí)發(fā)現(xiàn)階段后很快就出現(xiàn)了，法官以后的工作就是論證設(shè)想輪廓的合理性，這就是理論與實(shí)務(wù)的區(qū)別。法官心證的形成是穿棱于事實(shí)與法律之間?；裟匪姑裕悍傻氖澜缡墙?jīng)驗(yàn)的世界，而非邏輯的世界［9］。

三是從人們判斷事物的心理活動(dòng)過程來講。心理研究表明：判斷過程很少是從由此得出結(jié)論的一個(gè)前提開始的，相反的它一般是從一個(gè)模糊的形成結(jié)論開始的，即從這樣一個(gè)結(jié)論出發(fā)，然后試圖找到證明這一結(jié)論的前提，如果找不到使自已滿意的證據(jù)，無法將他的結(jié)論和他的認(rèn)為可以接受的前提聯(lián)系起來。也就是說，法官對(duì)案件事實(shí)的心證形成過程并非無目的的證據(jù)拼圖過程，而是以一定法定目的為指向的證據(jù)匯流［10］。事實(shí)上，刑事訴訟案件中，控方向法院提起公訴，這種公訴總是以某一罪名的指控為前提的，法官的任務(wù)就是確認(rèn)控方的指控是否成立，要對(duì)罪行是否成立作出判斷，實(shí)際上就是對(duì)控方描述的犯罪事實(shí)全景作出是否可信的表態(tài)。在確認(rèn)事實(shí)的行為與對(duì)之作法律評(píng)判的行為之間相互穿透［11］。以對(duì)抗式或存在嚴(yán)重分歧的案件為例，由于刑事訴訟的證明責(zé)任分配的特殊性，檢察官提起公訴時(shí)，至少在檢察官看來犯罪的嫌疑在實(shí)體法上要件是構(gòu)成的，也有信心得到法官的支持作有罪判決是可期待的。所以呈現(xiàn)的是支持其主張的有罪證據(jù)。而辯方最隹的辯護(hù)可能就是描繪一幅以被告無罪為中心的足以使法官信服的生活圖景，如果做不到這一點(diǎn)，也盡力破壞檢察官的有罪圖景的完整性，削弱其信服力。這種控方與辯方傾向性的描繪方法不同，要求法官中立，本來應(yīng)當(dāng)作無罪推定的，但是，美國(guó)一位聯(lián)邦地區(qū)法官說：事實(shí)上我從來未見到過人們不把一位刑事案件的被告人視為有罪的［13］。

（三）實(shí)踐意義。我們?cè)诜治隽擞⒚婪ㄏ狄槐局髁x的利弊和大陸法系職權(quán)主義的不足時(shí)，一個(gè)折衷的辦法自然而生，那就是應(yīng)當(dāng)采取證據(jù)開示制度，既可避免一本主義在中國(guó)的不適，又可彌補(bǔ)職權(quán)主義的嚴(yán)重不足，同時(shí)也遵循了當(dāng)事人對(duì)等的原則，為保障人權(quán)起到重要作用，使被告人權(quán)利有可能實(shí)現(xiàn)，也符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，提高訴訟效率。概括起來：

一是有利于實(shí)現(xiàn)司法公正。設(shè)置這個(gè)制度之后，促使司法的公開透明，在程序上保證了公正的要求，避免負(fù)面猜疑，提高被告和律師對(duì)控方的信任，提高服判、息訴率和裁判公信度，樹立司法機(jī)關(guān)權(quán)威。

二是有利于被告訴訟權(quán)利。通過證據(jù)開示，使雙方都充分了解證據(jù)情況，盡早明確訴爭(zhēng)焦點(diǎn)，最大限度再現(xiàn)案件事實(shí)真相，使被告知道罪過所在和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，做到心服口服，為保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)起到實(shí)質(zhì)性的作用，也為保障人權(quán)起到重要作用。

三是有利于保障審判質(zhì)量。法官了解一定的案件信息是必要的，但又從程序上避免了法官的先入為主和審前預(yù)斷，使雙方都了解對(duì)方的證據(jù)和意見后，減少不必要的爭(zhēng)論和糾纏，提高法官的審判質(zhì)量，達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，提高訴訟效率。

四是有利于控辯雙方制衡。由于遵循了當(dāng)事人對(duì)等的原則，建立了控辯審三方的訴訟機(jī)制，形成控辯對(duì)抗的格局。從控方角度，基于辯方的證據(jù)作好充分準(zhǔn)備，進(jìn)行有效的指控，提高公訴水平保證公訴質(zhì)量；從辯方角度，通過案件信息交換，有更多的參與機(jī)會(huì)，明確案件爭(zhēng)訴焦點(diǎn)，確定辯護(hù)策略，解決了由于信息不暢造成的不對(duì)等不平衡問題，實(shí)現(xiàn)控辯雙方制衡。如辯護(hù)人在證據(jù)開示時(shí)提出比較充分的無罪證據(jù)和理由，檢察官就可以在查明事實(shí)真相的基礎(chǔ)上作出不起訴決定，減少起訴失當(dāng)，強(qiáng)化不起訴制度的準(zhǔn)確適用。

五是有利于節(jié)約司法資源。效率是刑事訴訟的生命，通過雙向的證據(jù)開示，避免了控辯雙方在審判前互不了解對(duì)方掌握證據(jù)情況，從而在法庭審判過程中出現(xiàn)令對(duì)方毫無準(zhǔn)備的證據(jù)而措手不及，無法對(duì)該證據(jù)進(jìn)行防御準(zhǔn)備從而導(dǎo)致休庭核實(shí)，通過證據(jù)開示后，雙方明確焦點(diǎn)，保證了庭審的集中持續(xù)進(jìn)行，大大縮短庭審時(shí)間，也避免了重復(fù)多次開庭，這樣就提高了檢察官出庭支持公訴的質(zhì)量和水平。

三、制度完善

對(duì)抗制如何能在中國(guó)生根、開花并結(jié)出司法公正之果，需要與許多相關(guān)的司法制度相契合。96年刑訴法的缺陷在于制度的不完善，使許多地方在實(shí)踐中穿新鞋走老路，片面強(qiáng)調(diào)法庭的被動(dòng)性，而忽視了訴訟關(guān)照的義務(wù)，協(xié)助被告實(shí)施辯護(hù)，片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)庭出示證據(jù)而忽視了被告人根本沒有還手之力的現(xiàn)實(shí)。它在理論上借鑒了起訴書一本主義的基本精神，弱化了庭前審查的實(shí)體內(nèi)容，防止審前預(yù)斷，以促進(jìn)法庭審理的實(shí)質(zhì)化，似乎已經(jīng)無可挑剔，但操作起來卻是不切合實(shí)際的。為此，規(guī)制和完善證據(jù)開示制度，以保證有序高效的庭審活動(dòng)，將成為貫徹這項(xiàng)制度的當(dāng)務(wù)之急。

（一）立法選擇。在今后刑訴法修改的立法選擇上，應(yīng)該考慮價(jià)值利益的多樣化，考慮對(duì)被告人與被害人利益的雙重保護(hù)，于是筆者建議：一是設(shè)置審前程序。把事務(wù)性的工作交給程序法官去做，將程序法官與實(shí)體審判法官相分離，由程序法官接待當(dāng)事人來訪、咨詢、交換證據(jù)、庭前調(diào)解、文書草擬打印分發(fā)等。而審判法官在開庭審理時(shí)，對(duì)經(jīng)過證據(jù)開示并無異議的不必再經(jīng)過質(zhì)證。法院設(shè)置審前程序的好處是：將案件材料、文書、接待等實(shí)行統(tǒng)一管理，一個(gè)窗口對(duì)外，有效阻斷審判法官與有關(guān)當(dāng)事人的聯(lián)系，排除審判法官因過早參與案件而帶來的受外界干擾和影響。也使審判法官集中精力審理案件，促進(jìn)專業(yè)化建設(shè)。

二是實(shí)行案件分流。理論上的定位以控辯雙方平衡為基礎(chǔ)構(gòu)建對(duì)抗關(guān)系是正確的、必要的，但現(xiàn)實(shí)中大量案件可以用非對(duì)抗模式去解決爭(zhēng)訟問題，也可以用多樣化方式進(jìn)行案件分流。對(duì)于重大刑事案件，嚴(yán)格按照證據(jù)開示制度進(jìn)行證據(jù)交換展示，針對(duì)對(duì)抗情況下的爭(zhēng)論焦點(diǎn)集中進(jìn)行證據(jù)質(zhì)證。對(duì)于輕罪案件，在沒有實(shí)質(zhì)對(duì)抗的前提下可以通過意見交換，進(jìn)行刑事和解，或采用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砼袥Q。對(duì)于被告人已經(jīng)認(rèn)罪，對(duì)證據(jù)無實(shí)質(zhì)疑問的案件，通過展示后沒有疑問的，就不必要再在庭上質(zhì)證，這樣可簡(jiǎn)化庭審對(duì)質(zhì)，建立快速辦理機(jī)制。

三是必須堅(jiān)持雙向的證據(jù)開示原則。開示的目的在于進(jìn)行充分的信息交流，構(gòu)建交流平臺(tái)，這是雙方都有的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，既然是交流，那就應(yīng)當(dāng)是雙方相互的；檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不保留地將信息向律師交流，而律師也應(yīng)交流對(duì)案件被告人有利不利的各種證據(jù)信息；原則上，只要有需要，對(duì)方有要求，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行證據(jù)開示，否則故意拖延和隱瞞都要承擔(dān)不利后果。

四是建立幾種沖突時(shí)的解決機(jī)制。如打擊與保護(hù)的沖突、程序與實(shí)體的沖突、被告人與被害人利益保護(hù)的沖突、制約與配合的沖突。雖然在目前還無法通過有效途徑來解決，我們要努力尋求建立這種解決的機(jī)制。并做到既有剛性的原則又有柔性的方法。

五是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)建立溝通平臺(tái)和專門的服務(wù)機(jī)制。檢察機(jī)關(guān)要立足于創(chuàng)新工作機(jī)制，主動(dòng)搭建溝通平臺(tái)，尤其是公訴部門要有人專門接待律師的會(huì)見、閱卷、復(fù)印等具體事務(wù)，主動(dòng)與律師進(jìn)行證據(jù)及信息交流，交換有關(guān)對(duì)案件的看法和意見，并盡量做到操作上的規(guī)范化，這樣也可以使許多案件在庭前消化，構(gòu)建訴前合意機(jī)制。

（二）制度設(shè)計(jì)。目前爭(zhēng)論最多的是證據(jù)開示的范圍、時(shí)間、方式和程序等問題。筆者認(rèn)為，在范圍上，只要與事實(shí)有關(guān)的證據(jù)都可以開示，要有給予平等武裝，給予充分的參與機(jī)會(huì)的觀念。證據(jù)范圍不宜以定量的方法確定，而是根據(jù)案件爭(zhēng)論的需要而定，有時(shí)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)恰恰是在一份不起眼的言詞證據(jù)上，那么就要進(jìn)行交換和開示，事實(shí)上，一個(gè)證據(jù)鏈當(dāng)中是無法以量來衡量的，也無法區(qū)別哪些是主要證據(jù)，哪些就不是主要證據(jù)。

在時(shí)間（時(shí)效）上因辦案工序就是流動(dòng)的，其舉證期限也應(yīng)當(dāng)是浮動(dòng)的（在舉證遭遇意外時(shí)還可以中斷或延長(zhǎng)）。只能是規(guī)定最后期限，而不必計(jì)較起始時(shí)間，只要是在最后期限不開示的，就要承擔(dān)不利后果。

在方式上不必拘泥于形式，只要雙方能協(xié)調(diào)并以協(xié)作態(tài)度完成開示工作就行，不要非在法庭主持下開示，因?yàn)樵诜ㄍブ鞒窒麻_示就等于是一次預(yù)備庭，是庭審的熱身賽、預(yù)賽或彩排，并無實(shí)質(zhì)意義。最近紹興縣院在全省率先研發(fā)電子閱卷系統(tǒng)，律師經(jīng)過出示相關(guān)證件后，可到檢察公訴部門打開電子閱卷系統(tǒng)查閱，并可直接打印所需材料，這就是一種很好的模式。

在地點(diǎn)上，不需要建立一個(gè)固定的交換地點(diǎn)，至于交換的次數(shù)更是無法確定，只要根據(jù)需要能搭建起溝通平臺(tái)就可以。但筆者認(rèn)為對(duì)開示過程的合法性必須予以重視，必須有合法的程序，追求公正的法律程序必須是公開透明的，要使雙方都能認(rèn)可。

（三）措施落實(shí)。要明確違反證據(jù)開示制度而應(yīng)承擔(dān)義務(wù)責(zé)任的后果。一是責(zé)令開示。對(duì)于對(duì)方已經(jīng)提出，或在庭審前就已經(jīng)掌握的證據(jù)必須在規(guī)定期限內(nèi)開示，否則，對(duì)方都有權(quán)責(zé)令予以開示，如果仍不開示的，在法庭上則不予采用；二是延期審理或令其撤消起訴，如果是控方違反開示義務(wù)的，法庭則可以延期審理或令其撤訴，或不采用該證據(jù)，如果是辯方違反開示義務(wù)的，法庭則不采用該證據(jù)；三是追究藐視法庭的責(zé)任，這對(duì)于雙方是對(duì)等的，以藐視法庭的責(zé)任予以警告或給予相應(yīng)的處罰；四是職業(yè)紀(jì)律的處罰。由于律師違反保密義務(wù)，泄漏有關(guān)機(jī)密，引起關(guān)聯(lián)人員串供翻供或造成嚴(yán)重后果的，要給予職業(yè)紀(jì)律的處罰；五是救濟(jì)措施的落實(shí)，對(duì)于未開示的證據(jù)，要查明其動(dòng)機(jī)、原因和是否有過錯(cuò)，并根據(jù)其危害性質(zhì)，采取有效的救濟(jì)措施予以彌補(bǔ)。

（四）思維轉(zhuǎn)變。要落實(shí)和完善證據(jù)開示制度，首先是執(zhí)法人員必須更新理念。程序正義植根于信賴，它發(fā)育的源泉是濃厚的基督教文化，最早的聽證會(huì)起源于上帝對(duì)亞當(dāng)和夏娃的審判（給予申辯的機(jī)會(huì)），正義女神被蒙住眼睛的基本理念就在于以防止先入為主來顯示程序正義。但程序正義也有局限性，即資源的有限性決定了程序正義的限度，有時(shí)公正的程序并不必然帶來結(jié)果的正確，而關(guān)鍵在于它的公開透明性。

其次是克服特權(quán)思想。對(duì)被告人與被害人進(jìn)行雙重的保護(hù)，不僅向被告（律師）開示證據(jù)，還要建立與被害人的告知制度，讓其參與，聽取意見，要著重建立民本民生思想，為大多數(shù)民眾的利益著想，站在公正的立場(chǎng)上處理協(xié)調(diào)各種社會(huì)關(guān)系。

其三是建立大眾法律文化思想。法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想賴以存在、運(yùn)作的條件。公開透明的法律規(guī)范必須是固定的，要形成一種社會(huì)意識(shí)和文化定型定勢(shì)，才形成一個(gè)強(qiáng)力的心理和文化磁場(chǎng)，形成一種為法律而犧牲的精神，達(dá)到普遍的社會(huì)預(yù)防效果。

注釋：

［1］見檢察日?qǐng)?bào)2006年2月16日，劉根菊、宋志軍《恢復(fù)卷宗移送主義是一種倒退》一文。

［2］見檢察日?qǐng)?bào)2006年4月13日蔣嘯《案卷移送：保障訴訟價(jià)值下實(shí)現(xiàn)本土化》一文。

［3］陳瑞華著《法律人的思維方式》法律出版社2007年4月版第177頁。

［4］王然冀主編《當(dāng)代中國(guó)檢察學(xué)》法律出版社1989年版相關(guān)部分。

［5］宋世杰等著《比較刑事訴訟法學(xué)》中南工業(yè)大學(xué)出版社2004年版176頁。

［6］日庭山英雄著《自由心證主義》學(xué)陽書房1983年版第186頁。

［7］威爾、杜蘭特著《探索的世界》朱安等譯文化藝術(shù)出版社1991年版第357頁。

［8］葛洪義主編《法律方法與法律思維》中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版第1輯。

［9］波斯納《法理學(xué)問題》蘇力譯中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版第49頁。

［10］美龐德著《法理學(xué)》鄧正來譯中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版第269頁。

［11］德拉倫茨著《法學(xué)方法論》陳愛娥譯商務(wù)印書館2003年版第162頁。

［12］美馬丁、梅耶著《美國(guó)律師》胡顯耀譯江蘇人民出版社2001年版第155頁。

參考文獻(xiàn)：

［1］陳正茂著：《比較法學(xué)探析》中國(guó)法制出版社

［2］秦宗文著：《自由心證研究》法律出版社

［3］陳瑞華著：《法律人的思維方式》法律出版社

［4］宋世杰等著：《比較刑事訴訟法學(xué)》中南工業(yè)大學(xué)出版社

［5］李交發(fā)著：《法律文化散論》人民法院出版社

［6］檢察日?qǐng)?bào)劉根菊、宋志軍《恢復(fù)卷宗移送主義是一種倒退》一文

［7］檢察日?qǐng)?bào)蔣嘯《卷宗移送：保障訴訟價(jià)值下實(shí)現(xiàn)本土化》一文

［8］王然冀主編《當(dāng)代法律出版社中國(guó)檢察學(xué)》