摘要：根據(jù)1902年的中英商約和1903年中美、中日商約規(guī)定，清政府于1904頒行《商標(biāo)注冊試辦章程》，對各國商標(biāo)進(jìn)行立法保護(hù)。但各國表示不滿意，向清政府和民國政府不斷提出交涉，要求修改。1923年5月3日中華民國政府頒行《商標(biāo)法》，各國起初仍不滿意，經(jīng)過與民國政府多次交涉，各方均做出一定讓步，至1926年底各國最終承認(rèn)《商標(biāo)法》。中國《商標(biāo)法》的頒行是中國與列強(qiáng)長達(dá)20余年的斗爭和妥協(xié)的結(jié)果，其中也交織著列強(qiáng)各國之間的矛盾沖突。列強(qiáng)各國承認(rèn)《商標(biāo)法》，使中國政府對中外商人的商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)有了法律依據(jù)，便于解決各國之間和中外之間的商標(biāo)糾紛，有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：中外交涉；商標(biāo)保護(hù)；1923年中華民國商標(biāo)法

中圖分類號(hào)：F760.5；K25文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：0257-5833(2009)04-0155-08

作者簡介：李永勝，南開大學(xué)歷史學(xué)院副教授(天津300071)

1923年5月3日中華民國北京政府頒布施行《商標(biāo)法》。這個(gè)《商標(biāo)法》的頒行是國際條約的國內(nèi)執(zhí)行。1902年的中英商約和1903年的中美、中日商約規(guī)定，中國政府必須對各國商人的商標(biāo)進(jìn)行立法保護(hù)；關(guān)于商標(biāo)保護(hù)的法律由中國制定，各國商人依法到中國所設(shè)商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)注冊他們的商標(biāo)，以求得到保護(hù)。對此條約規(guī)定，中外解釋有所不同。中國政府認(rèn)為，根據(jù)條約制定的《商標(biāo)法》，對中外商人一律適用。而各國駐華公使認(rèn)為，《商標(biāo)法》必須得到各國承認(rèn)，才能對本國商人適用，令其在華法庭適用此項(xiàng)法律，審理有關(guān)商標(biāo)訴訟。經(jīng)過交涉，各國政府終于承認(rèn)了中國《商標(biāo)法》。

近代外國人在華享有治外法權(quán)的一般情況是，外國在華法庭管轄對本國在華人民的審判，適用其本國的法律。各國政府接受中國《商標(biāo)法》，其在華法庭關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的訴訟適用此項(xiàng)法律，本國商人一律遵守《商標(biāo)法》。這與此前治外法權(quán)的一般情況有所不同。關(guān)于商標(biāo)的訴訟，對外國人的審判雖不能由中國法庭審判，但適用中國的法律，這是治外法權(quán)制度在中國的一個(gè)重要變化，值得深入研究。而目前，學(xué)術(shù)界關(guān)于這方面的研究尚屬缺乏。本文擬通過對各國承認(rèn)《商標(biāo)法》之經(jīng)過的研究，可以對中外之間圍繞《商標(biāo)法》的交涉有一系統(tǒng)的了解，也能加深對治外法權(quán)制度在中國的發(fā)展變化的認(rèn)識(shí)。

一、中國制定《商標(biāo)法》的歷程

中國近代保護(hù)商標(biāo)立法的產(chǎn)生與列強(qiáng)各國的要求有著直接的聯(lián)系。外國商人在中國行銷他們的商品，常有被假冒而受到損失的情形，因而感到有必要對其商標(biāo)進(jìn)行注冊保護(hù)。在清末中外修訂商約過程中，各國提出了保護(hù)其商標(biāo)的要求，而清政府的談判官員對此并不反對，雙方在談判中沒有大的分歧，即對保護(hù)商標(biāo)問題達(dá)成協(xié)議。1902年9月5日簽訂的《中英續(xù)議通商行船條約》第七款規(guī)定：“英國本有保護(hù)華商貿(mào)易牌號(hào)，以防英國人民違犯、跡近假冒之弊。中國現(xiàn)亦應(yīng)允保護(hù)英商貿(mào)易牌號(hào)，以防中國人民違犯、跡近假冒之弊。由南、北洋大臣在各管轄境內(nèi)設(shè)立牌號(hào)注冊局所一處，派歸海關(guān)管理其事，各商到局輸納秉公規(guī)費(fèi)，即將貿(mào)易牌號(hào)呈明注冊，不得借給他人使用，致生假冒等弊?！?903年10月8日簽訂的《中美通商行船續(xù)訂條約》和《中日通商行船續(xù)約》也規(guī)定對美國、日本商人的商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)?！吨忻罈l約》第九款規(guī)定：“……凡美國人民之商標(biāo)在中國所設(shè)之注冊局所由中國官員查察后，經(jīng)美國官員繳納公道規(guī)費(fèi)，并遵守所定公平章程，中國政府允由中國該管官員出示禁止中國通商人民犯用、或冒、或影射、或故意行銷冒仿商標(biāo)之貨物，所出禁示應(yīng)作為律例?！薄吨腥諚l約》第五款：“中國國家允定一章程，以防中國人民冒用日本臣民所執(zhí)掛號(hào)商牌，有礙利益，所有章程必須切實(shí)照行?！袊鴩以试O(shè)立注冊局所，凡外國商牌并印書之權(quán)請由中國國家保護(hù)者，須遵照將來中國所定之保護(hù)商牌及印書之權(quán)各章程在該局所注冊?！逼渌才c中國訂有最惠國待遇條約的各國，一體享受商標(biāo)保護(hù)的權(quán)利。1903年11月和1904年1月，美國駐華公使康格和日本駐華公使內(nèi)田康哉先后致函外務(wù)部，請盡早開辦商標(biāo)注冊保護(hù)事宜。1904年3月，日本駐上海的總領(lǐng)事將某些商標(biāo)呈送商約大臣呂海寰和盛宣懷，呂、盛一面向外務(wù)部報(bào)告，一面令其將商標(biāo)交上海道存案。外務(wù)部則電南、北洋大臣，請開設(shè)局所，制定章程。南、北洋大臣答復(fù)將上海和天津作為開辦商標(biāo)局所地點(diǎn)并由海關(guān)負(fù)責(zé)，但章程則希望由總稅務(wù)司赫德來制定。1904年2月赫德草擬大綱，令曾參預(yù)清末中外條約談判的副總稅務(wù)司裴式楷等擬定章程。裴式楷擬定了一個(gè)13條的章程。赫德又參考英公使的意見，將其改為14條，3月8日呈送外務(wù)部。

1903年7月商部成立。1904年3月20日，商部咨文外務(wù)部，請將制定商標(biāo)法規(guī)和管理商標(biāo)注冊事項(xiàng)轉(zhuǎn)歸商部管轄。外務(wù)部復(fù)文同意。這樣，有關(guān)商標(biāo)事務(wù)就由南、北洋大臣轉(zhuǎn)歸商部管理。4月6日，在赫德章程和英國公使代擬章程基礎(chǔ)上，商部制定出一個(gè)22條的章程交赫德征詢意見。最后，商部又將其修改成《商標(biāo)注冊試辦章程》28條，于1904年8月4日奏準(zhǔn)頒行。該章程規(guī)定在商部設(shè)立商標(biāo)注冊局，在上海、天津兩海關(guān)設(shè)立商標(biāo)掛號(hào)分局，以便掛號(hào)者就近呈請。但由于各國政府對此章程表示不滿意，要求修改章程。商部為慎重起見，商標(biāo)注冊局一直未能開辦。而此章程規(guī)定的上海、天津兩海關(guān)商標(biāo)掛號(hào)一事，卻于1904年9月正式辦公，接受商標(biāo)注冊的申請。這種制度一直執(zhí)行到1923年《商標(biāo)法》的誕生。根據(jù)1904年商標(biāo)試辦章程。上海、天津海關(guān)商標(biāo)掛號(hào)處的職責(zé)僅是寄遞，接受商人的商標(biāo)注冊呈請，并將商人的呈請轉(zhuǎn)寄商標(biāo)局。商標(biāo)的核準(zhǔn)、注冊、收費(fèi)、給照的工作須由商標(biāo)局負(fù)責(zé)。由于商標(biāo)局一直未能成立，海關(guān)掛號(hào)商標(biāo)就一直無處可轉(zhuǎn)寄。但上海、天津兩處海關(guān)掛號(hào)處接受商標(biāo)注冊呈請卻持續(xù)了20年之久。到商標(biāo)法實(shí)行前，在津、滬掛號(hào)呈請注冊的商標(biāo)已達(dá)近3萬件。

1904年8月4日的《商標(biāo)注冊試辦章程》規(guī)定，該章程系試辦性質(zhì)的章程，“其未盡各項(xiàng)，俟商標(biāo)律訂成后，再行酌量增補(bǔ)”。1904年10月間，英、法、德、意、奧五國公使聯(lián)合照會(huì)外務(wù)部，請修改章程。1905年4月，英、法、德、意、奧五國公使提出商標(biāo)章程，共26條，致送清政府外務(wù)部。1906年3月，外務(wù)部將五國擬定商標(biāo)章程咨送商部。商部參考五國公使所擬章程，最后制訂了《商標(biāo)法規(guī)》68條、《商標(biāo)施行細(xì)則》27條、《商標(biāo)審判章程》40條、《商標(biāo)特別條例》12條和《外國商標(biāo)章程》6條。商部一面將商標(biāo)法規(guī)咨送外務(wù)部，一面直接向各國公使征求意見。但此項(xiàng)法規(guī)，內(nèi)容過于繁多，加上列強(qiáng)各國矛盾重重，未能取得列強(qiáng)一致同意，最后也未能奏定頒行。商部于1906年9月改名為農(nóng)工商部，1907年農(nóng)工商部派袁克定將第二次修訂的過于龐雜的商標(biāo)條例進(jìn)行第三次修訂。將原先的五種商標(biāo)法規(guī)壓縮成《商標(biāo)章程草案》72條，附則3條。但列強(qiáng)仍不接受這次修訂章程。此后，英、德、法等國堅(jiān)持按照1905年4月五國會(huì)定商標(biāo)章程為中國商標(biāo)法規(guī)的基礎(chǔ)，不為清政府接受。再加l-y0強(qiáng)之間矛盾重重，商標(biāo)章程

的制定工作在清末沒有能夠完成。

民國建立后，南、北洋大臣的職權(quán)和轄區(qū)已不復(fù)存在，由工商部接管商標(biāo)事宜。1913年冬，工商部歸并農(nóng)商部，張謇任部長，在部中設(shè)商標(biāo)登錄籌備處，重新制訂商標(biāo)章程53條咨送外交部，轉(zhuǎn)致各駐使查照。不久，法、俄、日、美等國先后將其修改意見開送到部，以備參考。但《商標(biāo)法》修改未及定稿并提案議行，第一次世界大戰(zhàn)就爆發(fā)了，中國國內(nèi)政局也動(dòng)蕩不安，商標(biāo)章程制定的工作擱置，商標(biāo)籌備處也被裁撤。1917年，谷鐘秀任農(nóng)商部長，將《商標(biāo)法草案》(46條)交國務(wù)會(huì)議議決，各國會(huì)通過，不料時(shí)局又變，此項(xiàng)工作中止。1917年7月北京政府國務(wù)院清理積案時(shí)，將《商標(biāo)法草案》原件退回農(nóng)商部。

“一戰(zhàn)”結(jié)束后，中國民族工商業(yè)得到很大發(fā)展，中外商人感到有保護(hù)自己商標(biāo)的必要，紛紛向北京政府提出請求。德、日公使也催促北京政府迅速制定商標(biāo)法律。1922年7月，農(nóng)商部設(shè)商標(biāo)登錄籌備處。10月，設(shè)津、滬商標(biāo)登錄籌備分處，擬接受海關(guān)商標(biāo)掛號(hào)案卷。但由于各國和總稅務(wù)司反對，接受工作未能進(jìn)行。1923年李根源接任農(nóng)商總長，將1917年擬定的《商標(biāo)法草案》登報(bào)廣泛征求各界意見，又參考英國公使代擬的商標(biāo)法草案，最后修改成《商標(biāo)法》44條。1924年4月由李根源總長將《商標(biāo)法》草案函送國務(wù)院，4月12日，由國務(wù)院提交國會(huì)審議，未作一字改動(dòng)，全部通過。1923年5月3日《商標(biāo)法》由大總統(tǒng)令行頒布，并刊登于1923年5月4日的《政府公報(bào)》上。5月8日《商標(biāo)法施行細(xì)則》37條又在《政府公報(bào)》登載施行。然后，農(nóng)商部在部內(nèi)設(shè)立商標(biāo)局，將原商標(biāo)籌備處和津滬分處裁撤。農(nóng)商部又咨文外交部轉(zhuǎn)令各國商民遵守該項(xiàng)法令，咨文督辦稅務(wù)處令滬津海關(guān)移送掛號(hào)商標(biāo)案卷，令各地方實(shí)業(yè)廳和司法機(jī)關(guān)遵照執(zhí)行該法令。

二、中外圍繞承認(rèn)《商標(biāo)法》問題的交涉經(jīng)過

清政府和民國政府先后幾次修訂商標(biāo)保護(hù)法規(guī)，但都不被各國所接受。1923年5月3日，在未經(jīng)各國同意的情形下，北京政府自主公布施行《商標(biāo)法》，引起各國強(qiáng)烈不滿。各國公使認(rèn)為，中國《商標(biāo)法》應(yīng)經(jīng)各國政府同意后，才能頒行?，F(xiàn)在既然中國政府未經(jīng)各國政府同意先行頒布施行《商標(biāo)法》，那也必須報(bào)告各國政府，請各國政府決定是否同意此項(xiàng)法律對本國商民適用，令各國在華法庭執(zhí)行。北京政府認(rèn)為，《商標(biāo)法》是國內(nèi)法，根據(jù)中外關(guān)于商標(biāo)保護(hù)的條約，各國商民應(yīng)遵守此項(xiàng)法令，無須各國政府同意。

《商標(biāo)法》及其《施行細(xì)則》公布施行后，主管商標(biāo)注冊工作的農(nóng)商部即咨文外交部，請照會(huì)各國公使，請飭各地領(lǐng)事轉(zhuǎn)行洋商遵照執(zhí)行。1923年7月5日，北京政府外交部照會(huì)各國駐華公使、代辦：“此項(xiàng)法律，凡在中華民國國內(nèi)一律施行有效，誠恐各國旅華商民未及周知，請照會(huì)各國公使轉(zhuǎn)行曉諭?！蓖饨徊吭诮o各國使館致送照會(huì)的同時(shí)，附送《商標(biāo)法》及其《施行細(xì)則》中文印本兩冊。對此照會(huì)，各國未及時(shí)答復(fù)。

1923年9月26日，外交部再次照會(huì)各國公使，請外商按照《商標(biāo)法》，到商標(biāo)局注冊商標(biāo)，以便享受保護(hù)。特別對前在海關(guān)已掛號(hào)商標(biāo)有注冊優(yōu)先權(quán)，提醒各國公使速令商人注冊，以免誤期。收到照會(huì)后，1923年10月26日，各國公使分別向外交部致送了內(nèi)容相同的照會(huì)。英國公使照會(huì)說：“現(xiàn)在對于該項(xiàng)條文正在加以詳慎之考慮。以便查知應(yīng)使本國人如何遵守該法。惟本大臣應(yīng)行聲明，此事現(xiàn)已詳報(bào)本國政府核示，直至得有政府復(fù)允之日，應(yīng)保留關(guān)于在中國保護(hù)本國商人之商標(biāo)所有條約上之權(quán)利也?！?1月，外交部又將《商標(biāo)法》英文譯本照送各國公使，請轉(zhuǎn)知各國商人，而公使拒絕轉(zhuǎn)知本國商人依法注冊商標(biāo)。

在10月26日的照會(huì)中，各國公使明確表示《商標(biāo)法》必須經(jīng)各國政府同意，才能對本國商人產(chǎn)生效力。但到了后來，公使團(tuán)的態(tài)度又略顯變化，決定在得到各國政府對《商標(biāo)法》是否承認(rèn)的指令前，對《商標(biāo)法》作初步之同意，前提條件是中國政府必須保留外商在條約上關(guān)于保護(hù)商標(biāo)的權(quán)利。

1923年12月1日，公使團(tuán)照會(huì)外交部，首先對外交部沒有及時(shí)答復(fù)其IO月26日的照會(huì)表示“無任詫異”；又認(rèn)為《商標(biāo)法》的實(shí)施，“須得在華外國法庭協(xié)力合作”，而中國政府不經(jīng)各國同意而頒行商標(biāo)法的做法，令各國公使“無甚驚奇”。公使團(tuán)在照會(huì)中表示，由于各國政府與駐華公使就承認(rèn)《商標(biāo)法》問題討論決定，需時(shí)較長，對中國執(zhí)行《商標(biāo)法》造成困難，為了協(xié)助中國政府克服此種困難，公使團(tuán)“正在研究在靜候本國政府決定之時(shí)。對于此項(xiàng)法律及細(xì)則能否為初步同意之表示，候本國政府之決定。但使團(tuán)非至接到中政府擔(dān)保所有條約權(quán)利必不為五月間頒布之此項(xiàng)法律所危害自決不能作此計(jì)議也”。12月12日，中國政府外交總長和公使團(tuán)領(lǐng)銜公使荷蘭公使歐登科面談時(shí)，歐登科表示，公使團(tuán)在10月26日和12月1日兩次照會(huì)中所謂外國商人“條約上商標(biāo)之權(quán)利”，主要是指外商原在海關(guān)掛號(hào)商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)，應(yīng)繼續(xù)有效④。

外交部幾次致函農(nóng)商部咨詢意見，于1924年2月4日就農(nóng)商部對公使團(tuán)12月1日照會(huì)以及12月12日領(lǐng)銜公使面談內(nèi)容的意見照會(huì)公使團(tuán)。針對公使團(tuán)所謂中國《商標(biāo)法》須經(jīng)各國同意才得頒行的觀點(diǎn)，外交部根據(jù)中外條約規(guī)定加以反駁，“中國政府頒行《商標(biāo)法》，原為履行條約保護(hù)商標(biāo)起見，即中英、中日各條約亦均訂明，外人商標(biāo)遵守中國所定章程，由中國官員查察。是為外商在華商標(biāo)應(yīng)依中國《商標(biāo)法》注冊之明證”。對于前在海關(guān)掛號(hào)商標(biāo)，照會(huì)中對其性質(zhì)作了詳細(xì)分析，“津滬兩關(guān)代辦之商標(biāo)掛號(hào)，系由商部咨札，派由津滬關(guān)道會(huì)同代辦，并遵奏辦之商標(biāo)注冊試辦章程辦理，其職務(wù)不過代收轉(zhuǎn)遞。至核準(zhǔn)收費(fèi)注冊給照之權(quán)均屬于中央之商標(biāo)注冊局”。現(xiàn)在《商標(biāo)法》已頒布，“外商在華商標(biāo)正應(yīng)依照注冊，以便按約實(shí)行保護(hù)”。對于公使團(tuán)要求保證其商標(biāo)條約權(quán)利，外交部照會(huì)認(rèn)為“《商標(biāo)法》本為保護(hù)商標(biāo)之法律，借以鞏固中外商人關(guān)于商標(biāo)之權(quán)利，決無因此反致危害之理……其曾在海關(guān)掛號(hào)照章呈送部局有案者，自應(yīng)保留其優(yōu)先權(quán)，領(lǐng)銜公使所稱應(yīng)得保留其在條約固有之權(quán)利，如在海關(guān)掛號(hào)之優(yōu)先權(quán)應(yīng)繼續(xù)有效等語，自可允行”。

就在外交部2月4日答復(fù)公使團(tuán)12月1日照會(huì)之前幾天，1924年1月30日，公使團(tuán)即再度照會(huì)外交部，對外交部未及時(shí)答復(fù)12月1日照會(huì)表示強(qiáng)烈不滿。照會(huì)說，公使團(tuán)指派專門委員會(huì)對《商標(biāo)法》詳加研究，認(rèn)為《商標(biāo)法》及其細(xì)則，大體上“未指不可承諾”，但是“有若干細(xì)節(jié)，應(yīng)加改善”。公使團(tuán)提出海關(guān)掛號(hào)商標(biāo)的注冊優(yōu)先權(quán)、聘用外國商標(biāo)專家、外商商標(biāo)代理人不能由商標(biāo)局更換、商標(biāo)注冊應(yīng)在上海天津辦理四項(xiàng)要求，其中海關(guān)掛號(hào)商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)，又是“必要條件”。以此四項(xiàng)條件，“作為使團(tuán)預(yù)備介紹各該本國政府承認(rèn)此項(xiàng)新法律及細(xì)則施行于各國在華法庭內(nèi)之根本條件”。外交部取得農(nóng)商部的意見后，3月18日照復(fù)公使團(tuán)，對四項(xiàng)要求逐一作了答復(fù)，仍然要求“各國公使早日飭令各外商依法注冊”。4月5日，公使團(tuán)對外交部未能完全接受其要求表示不滿意，再次提出照會(huì)，對上述四項(xiàng)答復(fù)表示，“至為抱憾”；對

外交部的答復(fù)照會(huì)逐一辯駁。公使團(tuán)還態(tài)度強(qiáng)硬地表示：中國不接受各國公使之建議，則各國公使即不勸請其政府承認(rèn)此項(xiàng)法律，也不會(huì)勸各該本國人民將其商標(biāo)向商標(biāo)局注冊；涉及各國人民商標(biāo)的訴訟案件，應(yīng)嚴(yán)格按照現(xiàn)行中外條約的規(guī)定辦理。7月10日，外交部又將農(nóng)商部對4月5日的照會(huì)的答復(fù)意見，照會(huì)公使團(tuán)，請各國公使“早日飭令各外商依法注冊”。

三、中外圍繞公使團(tuán)四項(xiàng)要求的辯駁經(jīng)過

1924年1月30日公使團(tuán)照會(huì)提出四項(xiàng)要求，中外之間為此兩度進(jìn)行辯駁。雙方爭論的經(jīng)過和各自理由如下：

(一)關(guān)于外國商人條約權(quán)利和商標(biāo)注冊優(yōu)先權(quán)問題

這個(gè)問題是各國要求的最核心的問題，主要涉及對商標(biāo)注冊優(yōu)先權(quán)的范圍、期限以及注冊地點(diǎn)等問題。商標(biāo)注冊優(yōu)先權(quán)，即對某些商標(biāo)無須公示，即獲準(zhǔn)注冊。而一般呈請注冊的商標(biāo)，要登載《商標(biāo)公報(bào)》六個(gè)月后，無人提出異議，方能產(chǎn)生效力。關(guān)于商標(biāo)注冊優(yōu)先權(quán)的范圍和期限，《商標(biāo)法》第四條有明文規(guī)定：“本法施行前以善意繼續(xù)使用五年以上之商標(biāo)，于本法施行的六個(gè)月以內(nèi)依本法呈請注冊時(shí)，得不依第二條第五款及第三條之規(guī)定之限制，準(zhǔn)予注冊?！?/p>

首先來看關(guān)于商標(biāo)優(yōu)先注冊的范圍。原在海關(guān)掛號(hào)的商標(biāo)大都屬于連續(xù)使用五年以上之商標(biāo)，符合《商標(biāo)法》第四條關(guān)于優(yōu)先注冊的條件。在1923年9月26日，外交部即照會(huì)各國公使，請令各國商人照《商標(biāo)法》第四條關(guān)于商標(biāo)優(yōu)先注冊的規(guī)定，速到商標(biāo)局注冊。而各國在10月26日答復(fù)中，認(rèn)為《商標(biāo)法》未經(jīng)本國政府承認(rèn)，不能對本國商人產(chǎn)生效力。1923年12月1日，公使團(tuán)照會(huì)外交部，表示將對中國《商標(biāo)法》作初步同意之表示，而條件是外商有關(guān)商標(biāo)的條約權(quán)利必須由中國政府加以保證。12月12日，領(lǐng)銜公使與外交總長會(huì)面時(shí)，雙方進(jìn)一步明確，12月1日公使團(tuán)照會(huì)所謂有關(guān)商標(biāo)條約權(quán)利，即指前在海關(guān)掛號(hào)的商標(biāo)的注冊優(yōu)先權(quán)。2月4日，外交部致公使團(tuán)照會(huì)，明確表示對海關(guān)掛號(hào)商標(biāo)注冊優(yōu)先權(quán)給予保證。各國后來又要求對未在海關(guān)掛號(hào)，但有證據(jù)能證明某商標(biāo)連續(xù)使用五年以上的商標(biāo)，也必須給予注冊優(yōu)先權(quán)。1924年2月22日，領(lǐng)銜荷使歐登科照會(huì)外交部：“商標(biāo)有未經(jīng)掛號(hào)而其創(chuàng)用者之優(yōu)先權(quán)確能證明者”，對于這類商標(biāo)也應(yīng)給予注冊優(yōu)先權(quán)。外交部7月10日答復(fù)說，“商標(biāo)呈請注冊，亦經(jīng)條約明白規(guī)定，本部對于商標(biāo)事項(xiàng)，自應(yīng)根據(jù)條約，并依照法律切實(shí)厲行保護(hù)”。根據(jù)條約，對未在海關(guān)掛號(hào)的商標(biāo)，只要符合第四條規(guī)定要求也可優(yōu)先注冊。

總之，在商標(biāo)優(yōu)先注冊的范圍上，外交部和農(nóng)商部堅(jiān)持以法律為根據(jù)，而公使團(tuán)的要求也符合法律所規(guī)定，因此，雙方在這個(gè)問題很容易達(dá)成一致。

再看商標(biāo)優(yōu)先注冊的期限問題。根據(jù)《商標(biāo)法》第四條，符合條件的商標(biāo)必須在六個(gè)月內(nèi)注冊，方能享受優(yōu)先注冊的待遇。1923年11月27日，外交部通知各國公使，第四條商標(biāo)注冊優(yōu)先權(quán)期限已經(jīng)截止于本年11月5日，此后一律按正常辦法呈請注冊；凡前在海關(guān)掛號(hào)商標(biāo)，交過呈請費(fèi)的，至商標(biāo)局呈請注冊，憑原收據(jù)可免其5元呈請費(fèi)。1924年1月，領(lǐng)銜公使荷蘭公使和英國公使先后與外交總長面談，要求延長優(yōu)先注冊期限。1月30日公使團(tuán)照會(huì)外交部：“第四條所規(guī)定最后之六個(gè)月期限必須延長。應(yīng)自新商標(biāo)法經(jīng)由使團(tuán)承認(rèn)其為對于締約各國可以適用時(shí)起開始施行。”對于公使團(tuán)的要求，外交部咨商農(nóng)商部。2月16日，農(nóng)商部致外交部說：“商標(biāo)法第四條六個(gè)月之呈請期限雖已經(jīng)聲明截止，但若確系善意續(xù)用五年以上之商標(biāo)，依法呈請注冊者，自可照允，酌定延展?！?/p>

1924年3月12日，農(nóng)商部致外交部，據(jù)商標(biāo)局呈請，根據(jù)商標(biāo)法第十一條的規(guī)定，將商標(biāo)法第四條期限展期至1924年6月30日。3月18日外交部照會(huì)各國公使，通告了商標(biāo)法第四條期限的延長。這與公使團(tuán)1月30日照會(huì)提出的要求有所不同。4月5日公使團(tuán)再照會(huì)，對延期六個(gè)月表示不滿。1924年6月農(nóng)商部據(jù)商標(biāo)局呈請，又通告將優(yōu)先注冊期限延展至12月31日。1924年7月lO日，外交部將此次延展期限通知公使團(tuán)。

此后，《商標(biāo)法》第四條所定優(yōu)先注冊期限仍然一再延長。每半年延展一次期限，每次延長半年。最后一次延期至1928年6月30日，到那時(shí)，北京政府已覆滅。每一次展期，都是根據(jù)商標(biāo)局呈請，農(nóng)商部和實(shí)業(yè)部(農(nóng)商部后歸并實(shí)業(yè)部)批準(zhǔn)通令執(zhí)行。而商標(biāo)局主要是根據(jù)商人的要求而做出呈請。商人要求延期的理由，主要是路途遙遠(yuǎn)，交通不便，政局不穩(wěn)，難以在短時(shí)間內(nèi)完成注冊。商標(biāo)優(yōu)先注冊延期的理由尚屬合理，將期限延長也符合《商標(biāo)法》規(guī)定。《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定：“商標(biāo)局于位居外國及邊遠(yuǎn)或交通不便之地者，得以職權(quán)或據(jù)呈請延展其對于商標(biāo)局所應(yīng)為程序之法定期間?！彼陨虡?biāo)注冊優(yōu)先期限被延長，符合中外商人利益。也是商標(biāo)管理的需要。

關(guān)于商標(biāo)注冊地點(diǎn)。據(jù)1904年《商標(biāo)注冊試辦章程》，清政府商部令在上海、天津兩處海關(guān)設(shè)立商標(biāo)掛號(hào)處，商人可將商標(biāo)在此兩處呈請。該兩處再將商人呈請報(bào)送商部，由商部核準(zhǔn)注冊。但因各國對章程不滿意，商標(biāo)掛號(hào)雖然開辦，商部注冊局卻一直未能設(shè)立。海關(guān)掛號(hào)的商標(biāo)呈請，無處可轉(zhuǎn)遞?！渡虡?biāo)法》頒行后，各國公使仍希望保持在上海、天津兩處注冊上的便利。1924年1月30日公使團(tuán)照會(huì)提出“凡現(xiàn)行成約所載，關(guān)于注冊之便利不得減消。故在上海和天津可以注冊之辦法，應(yīng)繼續(xù)施行，將來如遇必要時(shí)并得推行于漢口、廣州、奉天等處其他各大中心點(diǎn)”。外交部在3月18日的答復(fù)照會(huì)中未提及此事。4月5日公使團(tuán)照會(huì)外交部，對外交部照會(huì)未答復(fù)此事表示不滿。7月10日，外交部致公使團(tuán)照會(huì)說：“至關(guān)于津滬兩處呈請便利一層，本部亦早議及?，F(xiàn)在籌備，以期次第設(shè)立。”但后來，農(nóng)商部商標(biāo)局并未在津滬兩處設(shè)辦事機(jī)構(gòu)。甚至一度在上海設(shè)立了辦事處，又被撤銷。

(二)聘用外國商標(biāo)顧問問題

公使團(tuán)認(rèn)為，商標(biāo)注冊關(guān)系到外國商標(biāo)，而中國缺少有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員，商標(biāo)局應(yīng)聘用外國顧問。1924年1月，領(lǐng)銜公使荷蘭公使歐登科和英國公使先后在與中國政府外交總長面談時(shí)提出聘用外國顧問要求。1月30日公使團(tuán)的照會(huì)里，正式提出這一要求。在3月18日外交部的答復(fù)照會(huì)里，外交部指出，聘用商標(biāo)局顧問，中國政府認(rèn)為必要時(shí)可以聘用。但是，根據(jù)條約，商標(biāo)管理歸中國官員。外國顧問不能侵及中國官員的權(quán)限。3月26日，英國公使與中國政府外交總長面談時(shí)，竟稱商標(biāo)局外國顧問為必不可少的條件，而外交總長卻堅(jiān)持中國的主權(quán)不容干涉。4月5日，公使團(tuán)對外交部3月18日的答復(fù)表示不滿，認(rèn)為必要時(shí)隨時(shí)延聘外國顧問不可行，“恐為時(shí)太遲，必不能有何用處”。5月28日，英國公使在與外交總長面談時(shí)表示，如不聘外國顧問，則應(yīng)設(shè)立中西會(huì)審法庭來處理有關(guān)商標(biāo)訴訟事宜。這當(dāng)然不能為中國政府接受。但農(nóng)商部在外國公使壓力下，1924年5月間，致電駐瑞士公使，請商請萬國商標(biāo)聯(lián)合會(huì)會(huì)長，物色專門商標(biāo)人才，擔(dān)任中國商標(biāo)局顧問。7月10日，外交部照會(huì)公使團(tuán)：“聘用洋員一節(jié)，查條約內(nèi)關(guān)

于商標(biāo)條文明定商標(biāo)應(yīng)照中國章程由中國官員辦理，惟本部特為增進(jìn)華洋商人利益起見，業(yè)經(jīng)一再電致駐比駐瑞各國公使請就萬國商標(biāo)聯(lián)合會(huì)慎選富有商標(biāo)經(jīng)驗(yàn)法律專門人才，延聘來華以備顧問?，F(xiàn)正在繼續(xù)磋商延聘之中”。但是，延聘商標(biāo)顧問一事因未得合適人選，未能辦成。

到1926年5月，日本又提出商標(biāo)局如聘用顧問，必須聘用日本人的要求，并以此作為承認(rèn)中國《商標(biāo)法》的必要條件。外交部征得商標(biāo)局意見后，1927年1月25日答復(fù)日本使館，中國商標(biāo)局辦理商標(biāo)事務(wù)妥當(dāng)，無聘用外國顧問之必要。

(三)商標(biāo)代理人的否認(rèn)權(quán)問題

在此問題上，中國據(jù)理力爭，駁回了公使團(tuán)的要求。

《商標(biāo)法》第十條規(guī)定：“商標(biāo)局于商標(biāo)有關(guān)系之代理人認(rèn)為不適當(dāng)者，得令更換。代理人既令更換后，商標(biāo)局得將其商標(biāo)所代理之行為，作為無效?！痹?924年1月30日，公使團(tuán)致外交部照會(huì)，認(rèn)為上述規(guī)定，“殊屬苛刻，且亦無用，不如刪去為妙”。外交部征得農(nóng)商部意見后，于3月18日照會(huì)公使團(tuán)，指出“所謂不適當(dāng)者，系指代理人于其主人有不利益之行為?；虼砣藛适浯砣酥Y格。如法人已經(jīng)解散，自然人已受刑法處罰之類而言。此項(xiàng)規(guī)定原為保護(hù)商標(biāo)主人之利益而設(shè)，來文所稱殊屬苛刻云云未免出于誤會(huì)”。

4月5日公使團(tuán)照會(huì)，認(rèn)為外交部的答復(fù)“理由似欠充足”。7月10日，外交部照復(fù)公使團(tuán)，除了重申3月18日照會(huì)中的理由外，又以各國商標(biāo)法則為例證，來論證此項(xiàng)規(guī)定的合理，“英國現(xiàn)行商標(biāo)注冊規(guī)則第十條，美國現(xiàn)行商標(biāo)注冊規(guī)則第十一款均經(jīng)明白規(guī)定，注冊局有保留承認(rèn)代理人之權(quán)。中國商標(biāo)法第十條之規(guī)定亦系參考各國成規(guī)斟酌訂定”。

(四)刊布英文《商標(biāo)公報(bào)》問題

各國公使要求將《商標(biāo)公報(bào)》譯成英文，便于各國商人參考。此項(xiàng)要求，合情合理，便于商標(biāo)注冊的進(jìn)行，因此被商標(biāo)局采納。1924年月1月30日，公使團(tuán)致外交部照會(huì)，要求《商標(biāo)公報(bào)》附刊英文譯本。3月18日，外交部答復(fù)，“擬選擇有關(guān)外商商標(biāo)注冊事項(xiàng)譯成英文按期刊行，俾外國商人便于參考而免隔閡”。但公使團(tuán)認(rèn)為，英文《商標(biāo)公報(bào)》僅刊載外商商標(biāo)，各國商人對商標(biāo)不能有全面的了解，在4月5日照會(huì)中表示反對意見。7月10日，外交部照會(huì)公使團(tuán)，《商標(biāo)公報(bào)》已全部譯成英文出版，并且從第十一期開始，《商標(biāo)公報(bào)》中文本和英文本同時(shí)刊印。

四、各國承認(rèn)商標(biāo)法

對1924年7月10日外交部的照會(huì)，各國沒有再表示反對，經(jīng)過近兩年的觀望后，各國終于承認(rèn)了《商標(biāo)法》。1926年5月－9月，美國、英國、意大利、葡萄牙、丹麥、法國、荷蘭、比利時(shí)、西班牙、挪威等國承認(rèn)中國《商標(biāo)法》自1926年9月1日起實(shí)施。12月，又有瑞典照會(huì)外交部承認(rèn)中國《商標(biāo)法》。日本承認(rèn)中國商標(biāo)法附有條件，被外交部駁復(fù)。1926年5月17日，日本參贊有野到外交部與周司長談話，表示將承認(rèn)《商標(biāo)法》，但附送節(jié)略，要求中國商標(biāo)局聘用外國顧問時(shí)，要聘日本顧問。外交部反對開此惡例，經(jīng)征詢商標(biāo)局的意見后，1927年1月25日致函日本有野參贊，中國商標(biāo)局自開辦以來，商標(biāo)注冊管理工作一直進(jìn)行得很好，無聘用外國顧問必要。德、奧、俄等國因?yàn)閼?zhàn)敗和國內(nèi)發(fā)生革命等原因，與中國已訂有新的條約，失去其在華治外法權(quán)，其他在中國無治外法權(quán)的有約國和無約國自應(yīng)無條件服從中國法律。

結(jié)語

中國《商標(biāo)法》的公布和被各國所承認(rèn)，是中外之間長期斗爭和相互妥協(xié)的結(jié)果。中國商標(biāo)保護(hù)法規(guī)從開始醞釀到正式頒布，長達(dá)20年之久。在此過程中，清政府和民國政府，曾多次與各國公使交換意見。1923年《商標(biāo)法》未經(jīng)各國同意而頒布施行，各國大體上表示同意，但提出一些具體要求。北京對各國意見盡可能加以采納，對不符合條約規(guī)定，損害中國利權(quán)的要求加以拒絕。最后，各國政府做出一定的讓步，承認(rèn)了《商標(biāo)法》。對中外商標(biāo)實(shí)行保護(hù)，符合社會(huì)發(fā)展的趨勢，也適合當(dāng)時(shí)中國的實(shí)際。列強(qiáng)各國承認(rèn)中國《商標(biāo)法》，具有進(jìn)步意義。中國政府對中外商人的商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)有了法律依據(jù)，得到各國在華法庭的配合，便于解決各國之間和中外之間的商標(biāo)糾紛，有利于工商業(yè)和中外貿(mào)易的發(fā)展。

(責(zé)任編輯：陳煒祺)