史 強

摘要：對侵犯公民個人信息行為的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性判斷影響該罪法益、法典中所處位置、入罪條件、犯罪性質(zhì)、責任主體與主觀方面的評價；《中華人民共和國刑法修正案(七)》第七條的規(guī)定盡管在立法上有著重要的積極意義，但由于主客觀的原因，對相關(guān)的一些問題仍需進一步探討。

關(guān)鍵詞：公民個人信息；刑法修正案；法益

中圖分類號：DF624文獻標識碼：A文章編號：1672-2663(2009)03-0057-03

2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議審議并通過了《中華人民共和國刑法修正案(七)》，在第七條關(guān)于侵犯公民個人信息罪的法條中共規(guī)定了三款內(nèi)容。第一款規(guī)定：“在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一：國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”第二款規(guī)定：“竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。”第三款規(guī)定：“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰?！?/p>

新的罪名已經(jīng)被刑法所規(guī)定，以期實現(xiàn)懲治侵犯個人信息的行為，保護公民人身權(quán)利的立法目的。但對該法律規(guī)范如何理解以及在司法實踐中如何具體適用仍是需要探討的問題。

一、構(gòu)成要件符合性：對法益及在法典中位置的評價

法益是指犯罪所侵害或者所威脅的一種社會利益。由于刑法的目的是為了保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，法益對于犯罪構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)作用，所以在解釋某種犯罪的構(gòu)成要件時，首先必須明確刑法規(guī)定該罪是為了保護何種法益。把侵犯公民個人信息的犯罪行為所侵犯的法益界定為侵犯或威脅了何種利益目前尚不夠明晰，而且從立法上易造成誤解。

《刑法修正案(七)》的立法中把該罪名規(guī)范作為刑法典第二百五十三條之一的形式進行規(guī)制。原刑法第二百五十三條規(guī)定，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的，處二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而竊取財物的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰。該法律條文規(guī)定了私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，實際上是破壞通信自由罪的身份加重犯，保護了公民的通信自由權(quán)。把侵犯公民個人信息的犯罪與侵犯公民個人通信自由的犯罪放在同一法律條文中是否合適，值得探討。法益必須與憲法相聯(lián)系，必須符合憲法的原則，這是確定法益時必須遵循的一項基本原則。盡管目前在我國憲法中沒有明確保護公民個人信息的內(nèi)容，但在2004年《中華人民共和國憲法修正案》中增加的憲法第三十三條第三款“國家尊重和保障人權(quán)”，可視為侵犯個人信息罪的憲法依據(jù)。我國憲法中規(guī)定了公民的一系列基本權(quán)利，但并沒有囊括公民所應(yīng)該享有的所有基本權(quán)利。憲法修正案中增加規(guī)定的“人權(quán)”，實際上就包括了我國憲法中所沒有規(guī)定的公民所應(yīng)該享有的而又為我國所加入的國際人權(quán)公約所規(guī)定的基本權(quán)利。在公民的基本權(quán)利中，非法獲取公民的個人信息或用于營利等行為實際侵害的是個人私生活的平穩(wěn)、安定，從本質(zhì)上講侵害的是個人自由。而公民的個人自由在一定程度上又屬于基本權(quán)利的內(nèi)容。

從近代憲法時期，基本權(quán)利往往被稱為自由，包括我國現(xiàn)行憲法在內(nèi)。迄今為止，世界各國的憲法對基本權(quán)利的表述，一般仍沿用“自由”這一稱呼。在英美法系一些國家以及法國，許多人又把基本權(quán)利稱為人權(quán)。從本義上講，自由是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行政治、經(jīng)濟、文化等活動的權(quán)利，但刑法中的侵犯自由僅限于意思決定及身體活動等個人自由，而對政治自由、宗教自由、社會自由等進行侵害，一般不歸諸侵犯自由的犯罪。也就是說，我國刑法中所指的“自由”有別于憲法領(lǐng)域中所指的“自由”，僅局限于憲法“自由”中的部分個人自由，而且排除了個人的生命、健康，名譽、信譽，財產(chǎn)等權(quán)利與自由。我國刑法分則第四章規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，刑法理論通說認為，該類犯罪所保護的公民最基本、最重要的個人法益包括公民的生命、健康，婦女、兒童身心健康，人身自由，公民名譽，民主權(quán)利，婚姻家庭權(quán)利等。很顯然，沒有侵犯個人信息罪的立足之地。實際上，公民的人身自由僅僅屬于公民個人自由的一部分，個人自由還應(yīng)包括個人隱私權(quán)利及秘密等。嚴重侵犯公民個人信息所侵犯的法益即為公民的個人自由。因此，在立法上，把侵犯個人信息罪歸人刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中是不存在疑義的，但僅作為私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪的延伸確實不夠妥當，應(yīng)當把侵犯公民個人信息罪與侵犯通信自由罪，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪與侵犯人身自由的九種犯罪并列，一起構(gòu)成侵犯自由罪，歸屬于犯罪分類的同一小類。

事實上，在外國刑法中，侵犯個人信息的犯罪往往與脅迫罪，非法剝奪自由罪，掠取、誘拐罪，性侵犯罪以及侵犯住宅罪一起納入侵犯自由的犯罪中。如意大利刑法典中，侵犯住宅的犯罪和侵犯秘密的犯罪被分別以第四目和第五目規(guī)定于其重罪分則第十二章侵犯人身罪之第三節(jié)侵犯個人自由罪中，侵犯個人信息的犯罪則歸屬于侵犯秘密的類罪之中。德國刑法第202條a所規(guī)定的探知數(shù)據(jù)罪，瑞士刑法第179條h所規(guī)定的未經(jīng)許可獲取他人資料罪即為侵犯公民個人信息的犯罪。

二、違法性認識：對入罪條件及犯罪性質(zhì)的評價

違法性是指行為從法律方面看具有不能容許的性質(zhì)。違法性的判斷，意味著行為在法律上無價值。對違法性本質(zhì)的不同理解，形成了結(jié)果無價值論與行為無價值論兩種不同的違法性評價立場，進而影響對整個刑法理論體系所持立場。違法是一種對法益的侵害或威脅，還是一種對規(guī)范的違反，乃兩種立場分歧之所在。

應(yīng)當注意到，《刑法修正案(七)》第七條中把“情節(jié)嚴重”作為侵犯公民個人信息入罪的一個基本標準。然而，對“情節(jié)嚴重”該作何理解，確實需要進一步給出明確清晰的立法或司法解釋。事實上，對違法性認識的不同立場，決定了對“情節(jié)嚴重”的理解側(cè)重，也決定了必然在該行為人罪的結(jié)論差異。主張結(jié)果無價值論者會認為沒有結(jié)果的出現(xiàn)就不是犯罪，結(jié)果才是法律所否定的，只有行為對法益造成侵害或者威脅才能夠認為該行為違法，故而把“情節(jié)嚴重”側(cè)重于理解為造成的實際后果或可能造成的后果嚴重。也就是說，造成的或可能造成的法益侵害存在且為嚴重，不考慮行為人的主觀因素即為違法，至于是否存在故意或過失等放在有責性階段進行評價。相反。主張行為無價值論者們，尤其是二元的行為無價值論者們會認為不光要看結(jié)果，還要看行為本身是否法律應(yīng)該禁止，在結(jié)果無價值論之上考慮行為無價值，違法的實質(zhì)是對規(guī)范的違反，一定要有主觀的東西來評判，故而把“情節(jié)嚴重”不僅理解為造成的實際后果

或可能造成的后果嚴重，還要考慮行為人行為的主觀惡性。也就是說，在違法性判斷階段提前考慮故意、過失等主觀因素。

對違法性實質(zhì)的兩種立場，直接導(dǎo)致對“情節(jié)嚴重”的不同理解，進而產(chǎn)生了對侵犯公民個人信息罪入罪標準的差異。對這些差異的評判都各具優(yōu)勢，往往會在規(guī)范范圍寬泛度與規(guī)范的明確性之間進行抉擇。結(jié)果無價值論立場不考慮主觀因素，顯然把入罪的標準放寬，刑法所打擊的范圍也較為寬泛，認為僅僅有法益的侵害或危險，行為就具有了違法性；但同時，正是基于把行為人主觀因素排除在違法性之外，也使得人罪標準更加明確、清晰，便于掌握，因為主觀的東西，相比客觀因素，的確具有很紛繁的復(fù)雜性。二元的行為無價值論立場在違法性判斷階段就已把主觀因素考慮進來，同時把結(jié)果只具有法益侵害或危險，而行為人不具有主觀罪過的行為排除在違法性之外，顯然縮小了刑法處罰范圍，使人罪標準在違法性判斷階段就已顯得更為嚴格、規(guī)范。但同時基于考慮主觀因素，也使得判斷更為復(fù)雜，違法性標準顯得不夠明確。

三、有責性判斷：對責任主體與主觀方面的評價

“沒有責任就沒有刑罰”，責任主義就是指對于行為人的行為，只有在以責任能力及故意或過失為要件能夠?qū)π袨槿诉M行非難的場合，才承認行為人的責任這一原則。

《刑法修正案(七)》第七條的三款中規(guī)定了不同的責任主體。第一款規(guī)定為“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”這一特殊主體，即把國家機關(guān)和公眾服務(wù)單位的工作人員列為侵犯公民個人信息罪的主體不僅是合理的，而且也很明確。第二款規(guī)定“竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰”，顯然主體不夠明確，容易造成歧義，也就是說，第二款規(guī)定的主體是僅指第一款的責任主體還是泛指一切適格的責任主體。這種理解上的差異源于立法技術(shù)上的疏漏，我們可按立法目的進行解釋，采取主觀主義的立場，推斷立法者的意思。如果兩款的關(guān)系是遞進、補充關(guān)系，第二款僅是對第一款的進一步補充說明，則第二款所規(guī)定的責任主體應(yīng)與第一款保持一致，僅指國家機關(guān)和公眾服務(wù)單位的工作人員；如果兩款關(guān)系是并列關(guān)系，第二款獨立于第一款而存在，則責任主體應(yīng)理解為一般主體即一切適格的責任主體。顯然，立法者的目的是后者，對侵犯公民個人信息的責任主體泛指一切具有刑事責任能力的公民。根據(jù)罪刑法定原則，避免刑法適用中的沖突，仍然建議在此問題上應(yīng)做出有關(guān)明晰的立法解釋或司法解釋?！缎谭ㄐ拚?七)》第七條第三款規(guī)定“單位犯前兩款罪的，對單位……”即把侵犯公民個人信息罪的主體范圍擴大到單位。然而，第一款中規(guī)定的特殊主體包括兩類即國家機關(guān)工作人員與公眾服務(wù)單位的工作人員，換句話說，國家機關(guān)能否成為單位犯罪主體是仍需要進一步探討的問題。

對侵犯公民個人信息罪主觀上要求僅為故意，是不存在爭議的。但對故意的內(nèi)容到底需不需要違法性認識或違法性認識的可能性，必然會產(chǎn)生不同的見解。對于自然犯不需要違法性認識。而法定犯則以違法性認識為故意成立的必要要件，這是主張自然犯與法定犯區(qū)別說的基本立場。侵犯公民個人信息罪屬于一種法定犯，在考慮故意內(nèi)容時，必然考慮違法性認識。對違法性認識進一步考量，又有嚴格故意說、準故意說、限制故意說與責任說等區(qū)別。隨著立法縝密、法制宣傳、司法實踐、守法意識等的推進，一方面堅持違法性認識是犯罪故意成立的必要條件，另一方面把因過失而欠缺違法性認識的情形作為故意來對待，顯然更為務(wù)實，更為體現(xiàn)刑法規(guī)范的目的。因為在許多場合，要證明行為人對侵犯公民個人信息有違法性意識是很困難的，如果把違法性的意識作為故意的必備要件，幾乎所有的犯人都會提出自己沒有意識到違法，因而就不可能作為故意犯來處罰。

四、結(jié)語

目前，我國對公民個人信息問題的研究尚不夠成熟，法律保護體系框架也不夠明晰，民法保護也尚未啟動，在此基礎(chǔ)之上的刑事立法必然將會產(chǎn)生一些引起歧異的問題。刑法的補充性與保障性決定刑事立法只能理性、穩(wěn)重地在對其他部門法進行價值分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合刑罰的嚴厲性與保護目的進行謹慎規(guī)范。對公民個人信息的民法保護、行政法保護等還未建立，啟動刑法保護機制，從而導(dǎo)致保護體系框架的斷層，實為一種無奈之舉；刑罰作為一種補充保護手段，以期目前的刑事立法不會束縛將來對公民個人信息的民法、行政法保護的橫向與縱向研究。

盡管如此，在現(xiàn)已立法劃定的研究范疇內(nèi)，對公民個人信息的法益、刑事責任的主體、客觀方面的排除、主觀違法性意識等問題，都有待于進一步探討與研究；刑事司法的人罪條件、量刑標準、刑罰規(guī)制寬緩度等也急需進一步明確與認定。