陸 明 韓麗欣 鄭 國

摘 要:我國民辦高等教育從21世紀(jì)80年代以來已有了長足的發(fā)展。為規(guī)范其發(fā)展,國家制定了包括《民辦教育促進(jìn)法》及其實(shí)施條例在內(nèi)的多項(xiàng)法律法規(guī),地方政府也在實(shí)踐中進(jìn)行了有益的探索。江西省是民辦高等教育發(fā)展較好的省份之一,但是仍然存在發(fā)展中的制度供給不足,本文從民辦高校的現(xiàn)行準(zhǔn)入制度角度進(jìn)行分析,以期有所裨益。

關(guān)鍵詞:民辦高校 準(zhǔn)入 立法現(xiàn)狀

中圖分類號:D925.01 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

對于高校的法律地位及其性質(zhì),有很多學(xué)者撰文進(jìn)行了相關(guān)的討論。但是這些討論多是針對公辦高校的,對于民辦高校而言則鮮有論述,這也在于我國《民辦教育促進(jìn)法》的相關(guān)規(guī)定使然。相比較而言,民辦高校的法律地位及性質(zhì)較公立高校更顯得撲朔迷離。

一、民辦高校法律性質(zhì)之立法規(guī)定

在我國現(xiàn)階段,高等教育的承載主體從立法層面來看主要包括了兩類,一類是公辦高等學(xué)校,另一類是民辦高等學(xué)校。從我國《教育法》第25條的規(guī)定可以看出,民辦高等教育不同于以營利為目的的企業(yè)組織,具有非營利性?！睹褶k教育促進(jìn)法》第3條也重申了“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)”,同時,在該法第5條規(guī)定,“民辦學(xué)校與公辦學(xué)校具有同等的法律地位,國家保障民辦學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)?！钡?從《高等教育法》與《民辦教育促進(jìn)法》的相關(guān)立法條文來看,公辦高等教育與民辦高等教育在實(shí)質(zhì)上法律地位并非完全同等。首先,在《高等教育法》第24條明確規(guī)定,“設(shè)立高等學(xué)校,……不得以營利為目的?！苯逃哂泄嫘?是公益事業(yè),世界上幾乎所有的國家都強(qiáng)調(diào)其教育的公益性質(zhì)。但是在市場力量和社會自治力量介入教育領(lǐng)域后,“公益性”與“營利性”之間似乎產(chǎn)生了對峙。因此,在我國《民辦教育促進(jìn)法》第51條規(guī)定:“民辦學(xué)校在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取的其他的必需的費(fèi)用后,出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報。取得合理回報的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！币云谀芙鉀Q這一矛盾。由此可見,民辦高校的法律地位與公立高校之間存在著一定的區(qū)別。由于民辦高校從其設(shè)立、運(yùn)行都應(yīng)遵循市場機(jī)制,可以將民辦高校視為一個市場主體或是準(zhǔn)市場主體。

其次,在我國現(xiàn)階段對于民辦高校是作為“民辦非企業(yè)單位”來進(jìn)行管理的。有學(xué)者認(rèn)為,民辦非企業(yè)單位的本質(zhì)特征有三個:一是民間性,這是與事業(yè)單位的區(qū)別。二是非營利性,這是與企業(yè)的區(qū)別。三是實(shí)體性,這是與社會團(tuán)體的區(qū)別。但是“非營利性”是用于界定社會組織的性質(zhì)的,而非制定社會組織從事的某項(xiàng)具體活動的。因此,判斷組織的營利性的或非營利性,應(yīng)看其設(shè)立的目的和對盈利、剩余財(cái)產(chǎn)的處置,而不是活動的過程和方式。借鑒國外的財(cái)團(tuán)法人或者公益信托制度的經(jīng)驗(yàn)來看,民辦非企業(yè)單位必須與舉辦者徹底獨(dú)立,依照章程選任負(fù)責(zé)人和運(yùn)行?？墒怯捎诂F(xiàn)行法中對民辦非企業(yè)單位的組織機(jī)構(gòu)及其組成沒有規(guī)定,舉辦者完全可以在章程中確定由自己擔(dān)任負(fù)責(zé)人,從而實(shí)際上控制民辦非企業(yè)單位,這樣也就使得他們有條件在法律上注冊為民辦非企業(yè)單位但實(shí)際上卻以營利為目的并且用各種方法轉(zhuǎn)移利潤。故而,在我國立法上將民辦高校界定為“非營利的公益法人”是存在著問題的,與其使理論中的定位與實(shí)踐中的“營利”相矛盾,不如從立法上承認(rèn)民辦高校的“營利”本質(zhì),從而采取與之相對應(yīng)的監(jiān)管手段。

二、現(xiàn)行法律制度對于民辦高校的設(shè)立條件及監(jiān)管規(guī)定及分析

從市場運(yùn)行的過程看,市場規(guī)則包括市場準(zhǔn)入規(guī)則、市場競爭規(guī)則、市場交易規(guī)則和市場退出規(guī)則等。從前面的討論來看,對于民辦高校性質(zhì)的定位應(yīng)該屬于市場主體,應(yīng)當(dāng)遵循市場規(guī)則。

首先,從民辦高校的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)來看,我國《民辦教育促進(jìn)法》、《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》、《民辦高等學(xué)校設(shè)置暫行規(guī)定》等,從設(shè)置民辦高校所需要的基本人事條件、資金條件及相應(yīng)的硬件設(shè)施條件等方面進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定?！睹褶k教育促進(jìn)法》第10條第2款規(guī)定,“民辦學(xué)校的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)參照同級同類公辦學(xué)校的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?！痹凇睹褶k教育促進(jìn)法釋義》中指出,“參照”也就是基本按照,可以適當(dāng)?shù)姆艑捯蟆＿@充分考慮民辦學(xué)校起步比較晚,完全達(dá)到現(xiàn)有公辦學(xué)校的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn),存在一定的困難?？梢?我國民辦高校在設(shè)置條件方面與公立高校是相同的,甚至可以在一定程度上優(yōu)于公立高校。

其次,從政府對于公辦高校和民辦高校的監(jiān)管方面看,政府對民辦高校只能行使公共事業(yè)的管理者的職能,其特征是“職權(quán)法定”,即政府擁有的權(quán)力只能依賴于法律的明確賦予。而政府對公辦高校則擁有雙重身份——既是管理者,又是舉辦者,又是評估者。作為管理者,政府對公辦高校的權(quán)力同樣來源于法律的授權(quán);作為出資者,政府對公辦高校享有出資者的權(quán)利。從而使政府對于公辦高校的監(jiān)督管理要嚴(yán)格于民辦高校。

再次,從違法的動機(jī)角度來看,對于公辦學(xué)校而言,由于其出資者主要是各級政府,而且學(xué)校的管理人主要通過各級政府任命,故而作為代理人的學(xué)校管理層主動違法的動機(jī)并不顯著。而對于民辦高校而言,在現(xiàn)階段大多以家族管理模式運(yùn)行,管理者與出資者之間的利益具有高度的一致性,為實(shí)現(xiàn)出資者的“合理回報”,民辦高校的管理層有較大的違法動機(jī)。

第四,在《民辦教育促進(jìn)法》第56條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)終止的情形。對于一般企業(yè)而言,在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)、明顯缺乏清償能力以及有可能喪失清償能力時,可以由債務(wù)人或是債權(quán)人申請破產(chǎn),而且對于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)及其清償都有比較具體的規(guī)定。反觀對于我國民辦高校終止的相關(guān)法律規(guī)定,只是在《民辦教育促進(jìn)法》中規(guī)定了應(yīng)該終止的情形,在《實(shí)施條例》中規(guī)定了終止后,由相關(guān)行政機(jī)關(guān)收回許可證和進(jìn)行公告的制度。而且理論與實(shí)務(wù)中對于高校教育是否存在破產(chǎn)也存在著比較多的爭議,但是教育部卻明確指出高校不會破產(chǎn)。也正是在這種思想指導(dǎo)下,我國現(xiàn)行的民辦教育立法中對于民辦高校的破產(chǎn)退出只有原則性的規(guī)定,而沒有具體的制度和程序性的規(guī)定。而且學(xué)校的終止由于涉及到學(xué)生的受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)問題,對于學(xué)生及其家長的經(jīng)濟(jì)利益沖擊比較大、社會影響也比較深遠(yuǎn),故而在實(shí)踐中一旦出現(xiàn)學(xué)校破產(chǎn)或者終止等情況時,一般會由政府出面來解決問題,同時相關(guān)的退出或破產(chǎn)成本會卻由社會承擔(dān),使得作為破產(chǎn)人的學(xué)校本身所應(yīng)承擔(dān)的成本卻與其所獲收益不成比例。

由于以上所列舉的各種我國立法對于民辦高校的進(jìn)入、監(jiān)督和退出的規(guī)定,使得民辦高校在設(shè)立時擁有比公辦學(xué)校較優(yōu)的條件,而在運(yùn)行當(dāng)中由于立法規(guī)定上的原則性使得相關(guān)主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管不到位,更由于對于民辦高校終止的規(guī)定過于原則,使得民辦高校有較大的以違法手段獲取更多利益的驅(qū)動力,而其違法的成本與及獲得的收益之間并非成正比。

三、江西省民辦高校相關(guān)規(guī)定研究

如前所述,在我國現(xiàn)行的有關(guān)民辦高校的有關(guān)法律制度方面是存在著缺陷的,首先,由于只看到高等教育所應(yīng)當(dāng)具有的公益性質(zhì),在認(rèn)識上否定民辦高校的舉辦者的辦學(xué)目的——獲取投資收益,否認(rèn)了民辦高校的營利性,故而對于民辦高校的市場主體性質(zhì)予以否認(rèn)。這樣對于民辦高校究竟應(yīng)該采取何種規(guī)制手段——市場為主還是以行政管制為主,留下空白。其次,在我國現(xiàn)行立法中出于鼓勵和支持民辦高校發(fā)展的考慮,對于民辦高校的設(shè)立條件規(guī)定得較公辦高校優(yōu)惠,但是在對民辦高校的監(jiān)督管理上又寬松于公辦高校,這樣使得民辦高校的違法行為難以得到有效的監(jiān)管。第三,民辦高校的法律性質(zhì)在立法上被歸類于“民辦非企業(yè)單位”,那么新的《企業(yè)破產(chǎn)法》就不能適用于民辦高校。但是在有關(guān)民辦高校的法律法規(guī)中對于民辦高校退出的規(guī)定又過于原則,缺乏實(shí)踐中的可操作性。當(dāng)出現(xiàn)《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定的應(yīng)該吊銷辦學(xué)許可證的條件之一時,為不引起社會動蕩,多數(shù)情況下是由政府出面來協(xié)調(diào)解決對于學(xué)生、老師利益的保護(hù)問題。這樣使得民辦高校的違法成本轉(zhuǎn)嫁于政府乃至社會,這對于守法的民辦高校、政府、社會而言都是不公平的。

有相當(dāng)多的學(xué)者針對對于民辦高校與教育行政主管部門之間的關(guān)系問題進(jìn)行了探究,在實(shí)踐中,各省也從實(shí)際當(dāng)中進(jìn)行了有益的探索。江西省教育廳針對省內(nèi)民辦高等教育的管理,專門設(shè)置了“社會力量辦學(xué)處”作為對民辦高校的行政管理機(jī)構(gòu),針對民辦高校的設(shè)置條件、審批程序、印章使用、招生宣傳、財(cái)產(chǎn)財(cái)務(wù)、老師聘任、學(xué)籍管理、安全保衛(wèi)、收費(fèi)退費(fèi)、民政登記等方面制定了數(shù)十個管理規(guī)章?？梢娫趯γ褶k高校的管理方面可謂是細(xì)致周到,同時又比較注重其辦學(xué)自主權(quán)的實(shí)現(xiàn),但是即便如此也沒有能夠完全防范住民辦高校的違法招生事件的發(fā)生。究其原因,筆者認(rèn)為政府的監(jiān)管固然重要,但是由于監(jiān)管需要成本而且不能從根本上解決問題。針對這種情況,包括江西省在內(nèi)的數(shù)個省市已經(jīng)認(rèn)識到事先防范的重要作用,制定發(fā)布了針對現(xiàn)階段民辦高校違法招生和運(yùn)營資金主要來源于學(xué)生學(xué)費(fèi)收入的一項(xiàng)政策措施,即每年從民辦高校年度學(xué)費(fèi)收入中按一定比例提取風(fēng)險保證金。江西省《中共江西省委、江西省人民政府關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)民辦普通高等學(xué)校工作的若干意見》中規(guī)定今后每年從民辦高校年度學(xué)費(fèi)收入中按1%提取風(fēng)險保證金,用于學(xué)校發(fā)生意外事故的處理。風(fēng)險保證金收取年限為:民辦本科高校根據(jù)其學(xué)制按照四年一個周期的標(biāo)準(zhǔn)收取;民辦?？聘咝８鶕?jù)其學(xué)制按照三年一個周期的標(biāo)準(zhǔn)收取。風(fēng)險保證金達(dá)到學(xué)校資產(chǎn)總值的50%時,可不再提取。這一規(guī)定應(yīng)該說從一定程度上對于抑制民辦高校的違法行為會起到比較重要的作用。但是這里面仍然存在著一個問題,即從我國《民辦教育促進(jìn)法》及其實(shí)施條例來看,學(xué)費(fèi)收入既不屬于民辦高校舉辦者的出資,也不屬于民辦高校的法人財(cái)產(chǎn),那么將仍然存在著我們前面提到的關(guān)于民辦高校違法成本的承擔(dān)問題,即當(dāng)出現(xiàn)民辦高校的違法或是破產(chǎn)等特殊情形時,則相關(guān)成本將仍然由學(xué)生用自己學(xué)費(fèi)中提取的保證金來承擔(dān)。這樣對于民辦高校培養(yǎng)風(fēng)險意識,增強(qiáng)守法意識并沒有起到真正有效促進(jìn)的作用。針對這種情況,筆者認(rèn)為在從每年學(xué)費(fèi)收入中提取風(fēng)險保證金之外,還應(yīng)當(dāng)針對民辦高校舉辦者的出資提取風(fēng)險保證金。這樣從根本上增加民辦高校舉辦者及民辦高校法人的違法成本,以切實(shí)維護(hù)各方當(dāng)事人的利益。

(作者單位:陸明,南昌大學(xué)法學(xué)院;韓麗欣,南昌大學(xué)法學(xué)院;鄭國,南昌市高新區(qū)法院)

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