傅林放

摘 要:在洋快餐兼職的大學生應當具有勞動者身份。在實定法上,雖然《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》似乎否認了這種勞動者資格,但通過條文的學理解釋可以

發(fā)現(xiàn),真正的結論并非如此。在勞動法理論上,以

大陸法系和英美法系的勞動者身份判定標準來檢測,也可以認定兼職大學生的勞動者身份。從社會利益衡量視角看,否認大學生的勞動者資格并無公益上的立足點,且造成了勞動力市場的不公平競爭,因此兼職大學生的勞動者資格應當?shù)玫匠姓J。

關鍵詞:大學生兼職;勞動者;勞動者身份判準

中圖分類號:DF47

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.07

一、引言

大學生在業(yè)余時間從事兼職工作已經非常普遍,但兼職的大學生到底是何種身份,受何種法律規(guī)范,具有何種權利卻充滿爭議。其中,2007年初發(fā)生的有關洋快餐兼職學生最低工資的爭議引起了全國關注,媒體稱之為“洋快餐兼職事件”。期間,勞動法學者、實務界人士、相關利益集團、新聞媒體都參與了這場爭論,甚至相關政府部門也就此多次表態(tài)[1]。

雖然,事實上最終以洋快餐為代表的用人單位勝出了,但對于這場爭論的一個核心問題,即在洋快餐兼職的大學生是否具有勞動者身份,卻并沒有得出一個明確的結論。下面筆者對該問題進行探討。

二、實定法上的解釋

1995年勞動部頒布的《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》(以下稱“《意見》”)第12條規(guī)定:在校生利用業(yè)余時間勤工助學,不視為就業(yè),未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同。據(jù)此,有學者直接得出結論,認為在校大學生不屬于勞動法意義上勞動者[1]534;因而在洋快餐兼職的大學生不是勞動者,不適用《勞動法》。這樣的認定是值得商榷的。

首先,什么是勞動法意義上的勞動者?對此我國勞動法并沒有給出定義。但通過“勞動者”這一概念在《勞動法》條文中的使用情況,我們可以將“勞動者”區(qū)分出兩重含義。

第一,進入勞動關系的“勞動者”?！秳趧臃ā返?條規(guī)定:在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法?？梢?該“勞動者”是以一定勞動關系的存在為判定標準的,是處于一定勞動關系中的,其權利義務受《勞動法》調整。這種“勞動者”也被稱為“勞工”[2][3]。①

有著者以“勞工”指稱勞動關系中的勞動者,本文亦采用之。②

第二,未進入勞動關系的“勞動者”?！秳趧臃ā返?條規(guī)定:勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利;第12條規(guī)定:勞動者就業(yè),不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。在此,“勞動者”這一概念的成立并不以勞動關系存在為前提,該“勞動者”并不一定“就業(yè)”,可能不處于任何勞動關系之中。判斷這一“勞動者”資格的標準應是《勞動法》第15條有關年齡的規(guī)定,即除特殊情況外,勞動者應當年滿16周歲。

由上可知,勞動法意義上的“勞動者”有兩種,作為在校大學生,至少應當屬于第二種勞動者。

其次,在校大學生未必不屬于第一種意義上的勞動者(勞工)。依據(jù)《意見》第12條,大學生進入勞動合同關系似乎不被認可。但條文并沒有明確禁止,而只是將“勤工助學”的情況“不視為”就業(yè)。

何為“勤工助學”?對此有3種解釋:(1)依據(jù)教育部、財政部聯(lián)合制定的《高等學校學生勤工助學管理辦法》(教財[2007]7號)第4條:本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間,通過自己的勞動取得合法報酬,用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。(2)依據(jù)“互動百科”網站①網址:http://www.hudong.com/。由于“勤工助學”一詞并未收入《現(xiàn)代漢語大詞典》、《辭?！返葯嗤o書,因此只能求助互聯(lián)網。另2005年第五版《現(xiàn)代漢語詞典》第1106頁有詞條“勤工儉學”,第一種解釋是:“利用學習以外的時間參加勞動,把勞動所得作為學習、生活費用?！雹诘慕忉屖?指學生利用課余時間通過自己的勞動,促進德、智、體、美等品德全面發(fā)展,增長才干,并通過兼職或假期工作的報酬以改善學習和生活條件的行為。(3) “在線新華字典”①

網址:http://xh.5156edu.com/。②的解釋為:學生利用業(yè)余時間參加勞動,通過生產實踐接觸社會,增長才干,勞動所得則作為學習期間的經濟補益。

依據(jù)上述第一種定義,當前絕大多數(shù)的大學生兼職活動都不屬于勤工助學,從而也就不屬于《意見》)第12條的范圍了。依據(jù)上述第二、三兩種定義,可以確定“勤工”這一行為的目的在于“助學”,一方面通過實踐活動增長才干來“助學”,另一方面以獲得的經濟補益來“助學”,因此,只要學生在業(yè)余時間的勞動是出于“助學”之目的就“不視為就業(yè)”。

但學生在業(yè)余時間的勞動一定都是出于“助學”的目的嗎?可以肯定地說當然是不盡然的。有不少來自貧困家庭學生的“勤工”活動,其目的不僅是為了解決自己的溫飽問題,還可能是補貼家用,甚至是為病床上的父母賺取醫(yī)療費。這樣的勞動,從目的上看,應當不能稱為“勤工助學”。既然不屬于“勤工助學”,也就不適用《意見》第12條的規(guī)定,從而該業(yè)余勞動即有可能被認為是建立了勞動關系,而該學生則屬于前述第一種含義下的勞動者。針對《意見》第12條的上述解釋,或許有論者會認為,以“勤工”之目的來判斷是否屬于“勤工助學”過于主觀;并提出《意見》第12條的關鍵在于“學生在業(yè)余時間勞動”這一客觀要素。這樣的解釋雖然十分客觀確定,但卻忽略了“勤工助學”一詞的存在。既然立法者將該詞用于此處,必然是有所考慮的,這種考慮的關鍵在于立法者認為對于學生在業(yè)余時間的勞動不能一概否認屬于勞動關系,而應當視實際情況,在必要情勢下得予認可。由此,“勤工助學”一詞為特殊情勢之適用留下余地。①“勤工助學”一詞雖然為解釋留下了空間,但它不屬于法律概念,也缺乏法律概念的嚴謹與科學,因此這樣的立法用語是欠妥的。②

最后,將“勤工助學”的在校大學生不視為勞動者,存在違憲的嫌疑。

第一,《意見》第12條是一種身份歧視。我國《憲法》第33條規(guī)定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等。勤工助學的“大學生”這一身份不應構成立法上區(qū)別對待的理由,也并非憲法所允許的區(qū)別對待,將具有“大學生”身份的公民排除在建立勞動關系資格的范圍之外,是一種身份歧視。

第二,《意見》第12條侵害了公民的勞動權?！稇椃ā返?2條規(guī)定:中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。作為一種社會權,公民有據(jù)以積極向國家請求為一定給付的權能;同時,作為一項公民基本權利,在消極意義上有排除公權力不合理之干涉的功能。而《意見》第12條就是一種以公權力之積極作為不合理地干涉公民之勞動權,使其無法順利行使勞動權利。

第三,上述歧視與干涉之結果無法通過合憲性審查而取得正當性地位。合憲性審查的一種重要技術是在德國憲法學實務中發(fā)展出來的“比例原則”。比例原則旨在強調達成國家行政目的與限制人民基本權之手段須適當并不得過度。其3項子原則是:(1)合目的性原則,意指限制基本權之目的須合乎一般公共利益之目的,且不得有不合本質目的之限制;(2)必要性原則,意指在各種可選擇之限制手段中必須選擇一侵害最小的手段;(3)狹義比例原則,意指由限制所帶來的損害不能超過限制所帶來的收益[4]?！兑庖姟返?2條對大學生基本權的限制顯然難以通過上述原則的檢測。

綜上所述,認為在校大學生不屬于勞動者的說法在實定法上是難以成立的。針對當前存在的爭議,相關部門應當明確肯認在校大學生之勞動者資格。

三、法理角度的論證

大學生的兼職勞動的單位,以合同對方當事人之身份為標準可分兩類:一類是符合《勞動法》規(guī)定的用人單位;另一類則不屬于這種用人單位,比如受雇于某家庭從事家教工作。后一類因主體不符合《勞動法》第2條之規(guī)定,而不屬勞動關系。而大學生與前一類主體的關系,目前也經常被定性為民事合同關系,比如洋快餐兼職勞動即被認定為雇傭合同關系[1]540,也即大學生不具有勞動者的地位。但這在有關勞動者身份識別的理論上是無法成立的。何種工作關系中的勞動者具有勞工的地位,從而受勞動法的調整?大陸法系和判例法系通過各自的方式形成了一系列判斷標準。

(一)大陸法系的判斷標準

大陸法系理論中識別勞工之身份主要是3種學說:人格從屬說、經濟從屬說以及前兩者之復合說[3]17-22。

人格從屬說為德國勞動法上的通說,指除法律、團體協(xié)定、經營協(xié)定、勞動契約另有規(guī)定外,在雇主指揮命令下,由雇主單方決定勞動場所、時間、種類等。其具體標準有:(1)服從雇主組織中的工作規(guī)則;(2)服從雇主的指示;(3)接受監(jiān)督、檢查,以判定是否遵守前述(1)、(2)兩項;(4)針對錯誤行為接受雇主的制裁。

經濟從屬說意指受雇人完全納入雇主經濟組織與生產結構中,受雇人不是為自己的經營而勞動,而是從屬他人,為他人之目的勞動。其具體標準有:(1)生產組織系雇主所有;(2)生產工具或器械屬于雇主所有;(3)原料由雇主供應;(4)責任與風險由雇主負擔。

而“復合說”則將上述兩者結合用于勞工身份的判定。

將上述理論適用于洋快餐兼職的大學生,我們幾乎可以立即得出結論,兼職大學生的勞動完全符合人格從屬說和經濟從屬說,當屬勞工。

(二)英美法系的判斷標準

以英國為例,在過去的近兩百年里,主要通過一系列判例逐步發(fā)展出了勞工身份認定的不同檢測方法[5][6]。

第一,控制檢測(control test)法 勞動者是否必須依照其單位的指示而工作成為勞工身份成立與否的判定標準。但當勞動內容具有高度專業(yè)性,從而很大程度上是由勞動者自我判斷時,這一檢測方法就難以勝任了。

第二,組織檢測(organization test)法 如果勞動者受雇成為企業(yè)組織的成員,則屬勞工;相反,勞動者雖為該組織工作,但其勞動活動并沒有融入該組織,而只是協(xié)助性的,那就不屬于勞工。這一檢測方法的缺陷在于難以準確界定并區(qū)分 “組合”(integration)與“組織”(organization),從而難以判定勞動者是“組合”成員還是“組織”成員。

第三,“經濟現(xiàn)實”檢測(economic reality test)法 勞動者是否將工作視為自己的事務來完成?如果答案是肯定的,那就不是勞工;如果答案是否定的,則屬勞工。有關這一檢測法,以下幾方面的觀察有助于判斷:是否以自己的設備來完成工作?是否自己雇用助手?承擔了何種程度的財務風險?具有何種程度的投資和管理的責任?在圓滿完成工作的情況下是否有機會以及多大的機會來取得額外利益?

第四,相互義務檢測(mutual obligations test)法 所謂相互義務,是指勞動者與單位之間應互負義務。如果一方面勞動者沒有權利要求單位提供工作任務,另一方面對于單位提供的工作任務,勞動者

也沒有義務必須接受,則該勞動者不屬勞工。這一檢測方法主要適用于非典型勞動關系的情況。

第五,復合檢測(multiple test)法 隨著現(xiàn)代社會復雜性不斷增加,傳統(tǒng)的單項檢測方式常常被復合檢測法所代替,主要有以下幾方面的指標:(1)單位對勞動者的控制程度;(2)勞動者是否屬于單位的成員;(3)勞動的工具和設備由誰提供;(4)勞動者就工作所承擔的風險與獲利之程度;(5)由他人代替自己完成工作;(6)報酬的支付方式;(7)所得稅和保險金是否直接從工資中扣除;(8)雙方是否互負義務;(9)雙方在合同中使用的措辭。在具體判斷中,上述檢測點并不需要全部套用,而是要視實際情況選擇組合。

將上述檢測方法用于洋快餐兼職學生,我們得出以下結論:(1)學生的工作完全受企業(yè)指揮;(2)學生以企業(yè)成員的形式接待客人;(3)工具和設備由企業(yè)提供,并著制服;(4)勞動者對工作并不承擔風險,也不獲取額外利潤; (5)不允許學生找其他人來代替自己; (6)報酬按工作時間,周期性支付;(7)依據(jù)雙方的合同,企業(yè)應提供工作任務,學生也必須接受。據(jù)此可以斷定學生與洋快餐企業(yè)之間屬于勞動合同關系,學生屬于勞工。

雖然上述兩大法系的理論是從不同的實踐背景出發(fā),但基于勞動關系的共同之處,最終在勞工身份識別判定的標準上都得出了大致相同的結論。這種共同之處在于,現(xiàn)代工業(yè)社會中商業(yè)資本組織日益龐大,導致處于弱勢地位的勞動者只能以附和化的方式來訂立勞動合同。表現(xiàn)為訂約過程的附和性、勞動條件的附和性、行動規(guī)范制定權與營運的附和性等3方面[7]。而這些附和性在市場經濟逐步發(fā)展成熟的中國社會也同樣鮮明地存在,因此,前述勞工身份判準的理論在中國社會也具有同樣的適用的空間。由此,從理論上我們可以判定,在洋快餐兼職的大學生是勞動者(勞工)。

四、現(xiàn)實利益的衡量

對于在洋快餐兼職的大學生是否具有勞動者身份,有不少分析者并非從實定法應然角度甚至勞動法理論應然角度分析,而是從現(xiàn)實利益權衡的角度進行論證。其中認為大學生不宜認定為勞動者的,主要有以下幾方面的理由:

第一,大學生的主業(yè)是學習,如果將大學生兼職視為就業(yè),就是鼓勵其打工,這會影響其學業(yè)。出于保護大學生的目的,并為國家長遠利益計,不宜認定大學生勞動者資格[1]538。對這種觀點,筆者認為,其實,大學生是否應當兼職,兼職是否與學業(yè)發(fā)生沖突并影響國家的長遠利益,并非問題所在,問題在于大學生兼職已經成為普遍的現(xiàn)象。而不容回避的現(xiàn)實是,大學生兼職活動的合法權益時常受到侵害,僅以民事法律制度保護顯然無法解決問題,因此必須承認大學生的勞動者身份,使之獲得更恰當?shù)谋Ｗo。而這種“承認”似乎不會導致原本沒有兼職意愿的學生為此去兼職,或原本少量兼職的同學去更多的兼職,更不會導致正在兼職的學生學業(yè)退步;相反,由于兼職得更加順利而可能促進學業(yè)。

第二,大學生如果以勞動者身份兼職,適用勞動法律,就會涉及最低工資、最高工時、社會保險、勞動紀律等諸多問題,但現(xiàn)行制度沒法操作[1]24-26。對此筆者認為這些固然是問題,但首先,這些問題與大學生的勞動者資格屬于兩個層面,不能以“果”的不理想來否定“因”之本身特性,更不能因實際操作的障礙而否定大學生的勞動權利;其次,這些問題也完全是可以解決的。由此這樣的理由也是牽強的。

第三,大學生兼職不適用勞動法律,其權益保障除了民事法律外,很重要的是依靠企業(yè)承擔社會責任,善待大學生[1]541。但筆者認為,如果沒有適當?shù)姆杉皣栏竦膱?zhí)行,那么在商業(yè)利益面前,企業(yè)的社會責任只能是一種幻想。

第四,大學生兼職活動如果適用勞動法,就會導致企業(yè)用工成本增加,而放棄雇用大學生,這等于變相剝奪大學生的兼職機會[1]541。在筆者看來,這條理由是與第一條自相矛盾的,既然不鼓勵大學生兼職,就該贊同這種變相的剝奪;另外,如果依這樣的邏輯,那就可以考慮采納今年“兩會”期間某人士提議的取消最低工資,以確保更多的人能夠獲得就業(yè)。

第五,可以想象到的還有一種理由是,認可大學生勞動者資格,對當前已經十分不理想的就業(yè)形勢構成一種新的壓力。這樣的理由也是經不起推敲的,否則,各地政府是否可以限制外來人口在本地就業(yè)的資格,以緩解當?shù)鼐o迫的就業(yè)形勢呢?而且,承認大學生勞動者資格更可能的結果不是增加社會就業(yè)壓力,而是如上面第四條所說的變相剝奪大學生兼職機會,緩解就業(yè)形勢。

綜上,首先,我們無法找到限制大學生勞動者資格之規(guī)定的公益訴求所在。其次,低成本無疑是企業(yè)招聘在校大學生的主要動力。這種低成本在勞動力市場上形成了不公平競爭,并對其他勞動者權利

造成了消極的侵害。由此可見限制大學生的勞動者資格對大學生和其他勞動者都是不公平的,從利弊權衡角度,我們沒有任何正當理由不承認大學生的勞動者資格。

五、結語

在大學生兼職現(xiàn)象普遍的今天,大學生勞動權益受侵害是常見的。企業(yè)缺乏社會責任感當然是重要原因,但問題的癥結不在這里。承認大學生的勞動者資格,從而無論在實體權利還是程序權利都給予其更多的保護,才是恰當?shù)姆椒?。至于由此帶來的實際操作障礙,則有待相關行政部門的積極作為。由于適用勞動法律導致雇用兼職大學生的成本增加,使大學生兼職機會減少并不會產生不公平問題,這一損失相比于大學生勞動權益受侵害現(xiàn)象的減少完全是值得的。JS

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On University Students Employee Status:

Taking the Part瞭ime Job in Foreign Fast Food Enterprises for Example

FU Lin瞗ang

(Tourism College of Zhejiang, Hangzhou 311231, China)Abstract:

University students who work in foreign fast food enterprises in their part time should have the employees status. On positive law, though the regulations of the Issues on Implementation of Labor Law seems to negate such status, the interpretation of the regulation resulted in an opposite conclusion. The theory for determining the employee status of labor law from the system of civil law and common law also would confirm their status of employee. There are no public interests stands for negating the employee status of those students, which causes the unfair competition of labor market. Therefore the employee status of university students should be recognized.

Key Words:university students who hold part瞭ime jobs; employee; the way to determining the status of employee

本文責任編輯:盧代富