文　杰　聶　毅

摘要：我國《信托法》和學(xué)界對訴訟信托的否定態(tài)度不可取，訴訟信托有其存在的正當(dāng)性，它是民眾行使訴訟權(quán)的合理方式，符合信托的本質(zhì)并有獨(dú)特的制度優(yōu)勢，推行訴訟信托具有現(xiàn)實意義和可行性，而禁止訴訟信托也并非國際慣例。為此，我國應(yīng)廢除《信托法》中訴訟信托無效的規(guī)定，并在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、環(huán)境保護(hù)法等特別法中對訴訟信托加以規(guī)定。

關(guān)鍵詞：訴訟信托；正當(dāng)性；立法構(gòu)建

中圖分類號：D915.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ文章編號：１００３－８５４Ｘ（２００8）09－００95－０3

訴訟信托是指委托人將其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人以自己的名義、為受益人的利益進(jìn)行訴訟的一種信托。對這種信托，我國《信托法》明文予以禁止，學(xué)界也普遍持否定態(tài)度，然而其理由多顯簡單牽強(qiáng)，很有進(jìn)一步檢討和反思的必要。因此，本文擬對我國《信托法》和學(xué)界對訴訟信托的否定態(tài)度提出質(zhì)疑，進(jìn)而論證訴訟信托的正當(dāng)性并提出相關(guān)的立法建議。

一、關(guān)于訴訟信托的立法及學(xué)界態(tài)度考察

我國《信托法》第11條將“專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托”規(guī)定為信托無效的情形之一。法律之所以禁止訴訟信托，據(jù)認(rèn)為其理由如下：其一，代理他人進(jìn)行訴訟或處理非訴訟法律事務(wù)，屬于律師的職業(yè)。在我國目前的情況下，委托人進(jìn)行訴訟，可以通過律師代理的方式，不應(yīng)采取設(shè)立信托的方式。其二，許多國家和地區(qū)（如英國、日本和我國臺灣地區(qū)）的信托法都規(guī)定，專以訴訟為目的設(shè)立的信托無效①。

目前，我國學(xué)界對訴訟信托普遍持否定態(tài)度，將其理由歸納起來，大體有以下四個方面：其一，違背信托的本質(zhì)說。認(rèn)為信托是一種特殊的財產(chǎn)管理方式，而不是一般的權(quán)利行使方式，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能否作為信托標(biāo)的尚且不論，受托代他人訴訟以實現(xiàn)他人訴訟權(quán)利的行為，似不屬于通常意義的財產(chǎn)管理活動②。其二，避免興訟或濫訴說。認(rèn)為禁止訴訟信托的目的在于避免興訟或濫訴的現(xiàn)象③。其三，防止謀取不當(dāng)利益說。認(rèn)為若允許訴訟信托，將會誘使一些個人或組織擔(dān)當(dāng)“討債公司”的角色，引發(fā)損害債權(quán)人的權(quán)益而為自己謀取不當(dāng)利益的問題④。其四，無可行性說。認(rèn)為訴訟信托在我國尚無現(xiàn)實意義和可行性，因為我國的信托市場不規(guī)范，法律運(yùn)行環(huán)境并不好，實行訴訟信托將給本來還比較幼弱的信托市場造成混亂；在我國法治觀念和文化均不成熟，大多數(shù)百姓連信托為何物都不知曉，罔論應(yīng)用；在根據(jù)實體權(quán)利人的意志將訴訟實施權(quán)交付他人這一點(diǎn)上，訴訟信托與任意的訴訟擔(dān)當(dāng)是相同的，就任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，學(xué)者和立法都采取十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，罔論還要動搖到實體權(quán)利歸屬的訴訟信托⑤。

二、訴訟信托的正當(dāng)性分析

筆者認(rèn)為，上述關(guān)于訴訟信托的法律規(guī)定以及學(xué)界態(tài)度并不可取，訴訟信托在我國有其存在的正當(dāng)性，具體分析如下：

（一）訴訟信托是民眾行使訴訟權(quán)的合理方式

訴訟權(quán)是民眾享有的一項基本人權(quán)。民眾的權(quán)利若受到侵害，其應(yīng)有權(quán)通過訴訟的方式尋求救濟(jì)。而民眾究竟是選擇親自參加訴訟還是委托他人代理訴訟或信托他人代為訴訟，理當(dāng)由其自由決定，法律對民眾選擇行使訴訟權(quán)的方式不應(yīng)加以強(qiáng)行干涉。由此可知，我國《信托法》禁止訴訟信托的規(guī)定是對民眾合理行使訴訟權(quán)的限制，并無存在的必要。相反，若通過立法承認(rèn)訴訟信托的有效性，將為民眾行使訴訟權(quán)提供一條新的途徑，這對保障其基本人權(quán)無疑具有積極的意義。

依此而論，有學(xué)者提出禁止訴訟信托旨在避免興訟或濫訴現(xiàn)象的觀點(diǎn)，顯然是站不住腳的。從表面上看，訴訟信托為民眾實現(xiàn)其權(quán)利提供了一種十分靈活的救濟(jì)方式，有導(dǎo)致訴訟數(shù)量增加的可能。但是，這種訴訟數(shù)量增加是民眾行使訴訟權(quán)利的正當(dāng)現(xiàn)象，絕對不是所謂興訴或濫訴。而且信托制度本身也存在防范興訴或濫訴的內(nèi)在機(jī)制。這表現(xiàn)為：從委托人的角度來看，設(shè)立訴訟信托并非沒有任何代價，最明顯的就是委托人通常需要向受托人支付一定的報酬，這使得委托人設(shè)立訴訟信托時將有所顧慮，從而可制約訴訟信托的任意設(shè)立；從受托人的角度看，其實施訴訟行為并非沒有任何限制和約束，我國《信托法》規(guī)定了受托人負(fù)有忠實義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)等諸多義務(wù)以及違反這些義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，這使得受托人必須考慮進(jìn)行訴訟的必要性以及能否給受益人帶來最大利益，從而可以避免任意實施訴訟行為。

（二）訴訟信托符合信托的本質(zhì)

信托本質(zhì)上為一種轉(zhuǎn)移與管理財產(chǎn)的方式，其標(biāo)的是信托財產(chǎn)。凡是具有金錢價值的東西，都可以作為信托財產(chǎn)，如動產(chǎn)和不動產(chǎn)、物權(quán)和債權(quán)、股票和債券等有價證券⑥。訴訟權(quán)利本身不具有金錢價值，當(dāng)然不能作為信托財產(chǎn)并成為信托的標(biāo)的。但訴訟信托的標(biāo)的并非訴訟權(quán)利，而是財產(chǎn)權(quán)。在訴訟信托中，委托人轉(zhuǎn)移給受托人的權(quán)利是其財產(chǎn)權(quán)而非單純的訴訟權(quán)利，不過，當(dāng)委托人將其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人時，與該財產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的訴訟權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)移。委托人單純將訴訟權(quán)利轉(zhuǎn)移給受托人而自己享有財產(chǎn)權(quán)的“信托”是不符合信托法原理的。另外，訴訟信托的受托人也需要對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理，只不過其與一般的信托財產(chǎn)管理方式和目的有所不同而已。就財產(chǎn)管理方式而言，訴訟信托的受托人僅通過訴訟的方式使財產(chǎn)權(quán)得以實現(xiàn)，而非保存、投資、買賣等一般的信托財產(chǎn)管理方式；就財產(chǎn)管理目的來說，訴訟信托中受托人管理財產(chǎn)的目的在于實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)，即委托人的財產(chǎn)權(quán)在非訴狀態(tài)下沒有得到實現(xiàn)，由受托人通過訴訟的方式予以實現(xiàn)，而非如同一般的信托財產(chǎn)管理旨在追求財產(chǎn)的保全、增值。由此可見，訴訟信托完全符合信托的本質(zhì)，認(rèn)為訴訟信托違背信托本質(zhì)的觀點(diǎn)是不成立的。

（三）訴訟信托有其獨(dú)特的制度優(yōu)勢

在我國既有的制度框架內(nèi)，就權(quán)利主體通過他人實施的訴訟行為實現(xiàn)實體權(quán)利這一點(diǎn)而言，訴訟代理具有與訴訟信托相同的制度功能。但與訴訟代理制度相比，訴訟信托具有自己獨(dú)特的制度優(yōu)勢，這主要表現(xiàn)在以下三個方面：

其一，設(shè)立方式多樣化。訴訟代理的設(shè)立，除了《民事訴訟法》規(guī)定的無訴訟行為能力人由其監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟以及法定代理人之間相互推諉代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟這兩種特殊情形外，只能賴于委托人的授權(quán)。訴訟信托則既可由生前行為設(shè)定，也可由死因行為（遺囑）設(shè)定；生前行為既可以是信托合同，也可以是其他書面形式。

其二，受托人權(quán)限廣泛。在訴訟代理中，委托代理人只能在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)從事訴訟行為，而不能超越代理權(quán)限任意為之，即使該訴訟行為對被代理人的利益有利，也是如此。而在訴訟信托中，除了法律或信托文件另有規(guī)定的外，受托人一旦接受訴訟信托，其便具有為受益人的利益所采取的一切訴訟權(quán)限，只要受托人從事訴訟行為時盡到了信托法要求的謹(jǐn)慎、忠實等義務(wù)，委托人和受益人都不得加以干涉。

其三，委托人使他人受益的意愿得以實現(xiàn)。在訴訟代理中，代理行為產(chǎn)生的訴訟利益歸屬于被代理人，被代理人的債權(quán)人能對該訴訟利益主張權(quán)利，這樣，被代理人使他人受益的意愿難以實現(xiàn)。而在訴訟信托中，信托財產(chǎn)的獨(dú)立性原理使受托人實施訴訟行為產(chǎn)生的訴訟利益免于為委托人或受托人的債權(quán)人追索，訴訟利益總是歸屬于受益人，從而能順利實現(xiàn)委托人使他人受益的意愿。

以上分析表明訴訟代理制度并不能取代訴訟信托制度的存在價值，加之我國沒有實行律師強(qiáng)制代理制度，委托人完全可以根據(jù)自身需要選擇合適的權(quán)利救濟(jì)方式，因此，以律師代理制度的存在作為否定訴訟信托的立法理由是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（四）推行訴訟信托具有現(xiàn)實意義和可行性

首先，推行訴訟信托有利于增強(qiáng)民眾對信托的認(rèn)識并更好地維護(hù)自身的權(quán)益。在我國，信托是一個舶來品，立法時間不長，民眾對信托制度還比較陌生。目前，信托的運(yùn)用主要集中在投資領(lǐng)域，其活力遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有被開發(fā)出來。在這種現(xiàn)狀下，立法應(yīng)當(dāng)采取鼓勵而不是禁止信托品種的創(chuàng)設(shè)的政策，以培養(yǎng)民眾的信托意識。而且目前我國的法治發(fā)展程度與發(fā)達(dá)國家相比具有一定差距，民眾的法治觀念還比較欠缺，在權(quán)利受到侵害后不知如何運(yùn)用法律保護(hù)自己的現(xiàn)象依然普遍存在?；诖?，承認(rèn)訴訟信托的有效性，可以增強(qiáng)民眾對信托的認(rèn)識，并因訴訟信托為民眾提供了一種靈活的權(quán)利救濟(jì)方式，從而有利于其更好地維護(hù)自身的權(quán)益。至于有學(xué)者提出的實行訴訟信托會引發(fā)損害債權(quán)人的權(quán)益并為自己謀取利益問題的觀點(diǎn)是缺乏根據(jù)的。因為信托財產(chǎn)的獨(dú)立性使得受托人除依照約定取得報酬外，既不能對債權(quán)本身享有利益，也不能享受任何訴訟利益；受托人實施訴訟行為若違背管理職責(zé)、處理訴訟事務(wù)不當(dāng)致使債權(quán)不能實現(xiàn)的，委托人（原債權(quán)人）還有權(quán)要求受托人予以賠償。

其次，推行訴訟信托對促進(jìn)信托市場的發(fā)展具有積極意義。長期以來，我國信托市場并不規(guī)范，信托業(yè)處在社會多方的打壓之下，致使整個行業(yè)屢遭創(chuàng)傷、元?dú)獯髠?，甚至招致社會對信托未免有些苛刻的思維對待。但是隨著我國《信托法》等法律法規(guī)的實施，信托制度已日益完善，信托市場正不斷走向規(guī)范。在這種背景下，承認(rèn)訴訟信托的有效性，不僅不會給信托市場造成混亂，反而會因這一新的信托類型出現(xiàn)而促進(jìn)信托市場的進(jìn)一步發(fā)展。

再次，推行訴訟信托與訴訟擔(dān)當(dāng)制度的認(rèn)可之間沒有必然聯(lián)系。訴訟擔(dān)當(dāng)是指實體法上的權(quán)利主體或法律關(guān)系主體以外的第三人，以自己的名義，為了他人的利益或代表他人的利益，以正當(dāng)當(dāng)事人的地位提起訴訟，主張一項他人享有的權(quán)利或訴求解決他人間法律關(guān)系所生之爭議，法院判決的效力及于原來的權(quán)利主體⑦。根據(jù)法律的規(guī)定當(dāng)然成為第三人的訴訟擔(dān)當(dāng)，為法定訴訟擔(dān)當(dāng)；根據(jù)利益歸屬主體意思形成的訴訟擔(dān)當(dāng)，為任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。訴訟信托與任意的訴訟擔(dān)當(dāng)在為了訴訟的目的，將訴訟實施權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人并由第三人以其名義進(jìn)行訴訟方面，具有相同之處。但是，二者存在以下明顯的區(qū)別：一是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)僅轉(zhuǎn)讓訴訟實施權(quán)，而訴訟信托則要將實體權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓；二是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)制度是民事訴訟法上的當(dāng)事人制度，任意的訴訟擔(dān)當(dāng)人是適格當(dāng)事人的一種，而訴訟信托是以實施訴訟為目的的信托類型，訴訟信托的受托人是實施訴訟行為的一般當(dāng)事人。因此，推行訴訟信托與訴訟擔(dān)當(dāng)制度的認(rèn)可之間沒有必然聯(lián)系，以立法者和學(xué)界對訴訟擔(dān)當(dāng)制度持謹(jǐn)慎的態(tài)度作為禁止訴訟信托的理由，實在牽強(qiáng)。

（五）禁止訴訟信托并非國際慣例

信托制度起源于英美法系，但在英美法系國家的信托法中，沒有禁止訴訟信托的規(guī)定。由于英美法系國家奉行鼓勵信托運(yùn)用和信托產(chǎn)品開發(fā)的政策，在這樣的法政策下，既然法律沒有禁止訴訟信托，當(dāng)事人設(shè)立此種信托自然有效。最早規(guī)定禁止訴訟信托的當(dāng)屬1922年日本頒布的《信托法》，該法第11條明確規(guī)定：“信托不得以從事訴訟行為為主要目的。”據(jù)我國臺灣地區(qū)學(xué)者朱柏松教授考察，日本《信托法》之所以禁止訴訟信托，完全在于防止一般訟棍回避日本《民事訴訟法》第79條關(guān)于律師辯護(hù)主義之規(guī)定，以達(dá)到防止濫訴的目的，同時亦在于透過該條之規(guī)定，以減少財產(chǎn)所有人（亦即在信托上之委托人）動輒以進(jìn)行訴訟為目的使他人（即受托人）去管理、追回或經(jīng)營其財產(chǎn)這樣的社會事實，即使其財產(chǎn)之價值屬于芝麻蒜皮的情形⑧。此后，韓國1961年制定的《信托法》第7條、我國臺灣地區(qū)1966年制定的“信托法”第5條第3項均繼受了日本《信托法》第11條的規(guī)定?？梢?，禁止訴訟信托并非國際慣例，只是一些大陸法系國家和地區(qū)的法律規(guī)定。

值得注意的是，即使在這些禁止訴訟信托的國家和地區(qū)，對禁止訴訟信托的合理性也屢有爭議。在日本，法務(wù)部已經(jīng)對《信托法》第11條提出修改意見，允許訴訟信托的存在⑨，實務(wù)中法院并非對所有的訴訟信托都判定為無效，僅將委托人與受托人之間的關(guān)系非常淡薄者、自受托至起訴的時間間隔相當(dāng)短者等情形下的訴訟信托認(rèn)定為無效⑩；在我國臺灣地區(qū)，已有學(xué)者建議刪除訴訟信托禁止的立法條文{11}。

三、訴訟信托的立法構(gòu)建

通過對訴訟信托存在的正當(dāng)性進(jìn)行分析，筆者試就我國訴訟信托的立法構(gòu)建提出如下設(shè)想：

（一）廢除《信托法》對訴訟信托無效的規(guī)定

訴訟信托是以訴訟為目的設(shè)立的信托，因此首先應(yīng)在信托法中為訴訟信托的正當(dāng)性尋求合法依據(jù)。既然《信托法》第11條關(guān)于訴訟信托無效的規(guī)定不具有合理性，那么就有必要廢除這一規(guī)定。訴訟信托無效的規(guī)定被廢除，即意味著承認(rèn)訴訟信托的有效性，關(guān)于其具體制度可以適用信托法的一般規(guī)定，無需在《信托法》中對訴訟信托這種信托類型進(jìn)行特別規(guī)定。

（二）在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、環(huán)境保護(hù)法等特別法中對訴訟信托加以規(guī)定

無論是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟還是環(huán)境保護(hù)訴訟，都屬于公益領(lǐng)域的訴訟。在這些領(lǐng)域?qū)嵭性V訟信托可以起到保護(hù)弱勢群體、匡正社會風(fēng)氣的作用。在這類訴訟信托中，可將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織、環(huán)境保護(hù)組織確立為法定的受托人。對此，我國臺灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”的做法可資借鑒，該法第50條規(guī)定：“消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體對于同一之原因事件，致使眾多消費(fèi)者受害時，得受讓二十人以上消費(fèi)者損害賠償請求權(quán)后，以自己名義，提起訴訟。消費(fèi)者得于言詞辯論終結(jié)前，終止讓與損害賠償請求權(quán)，并通知法院?！?/p>

繼日本、韓國和我國臺灣地區(qū)移植英美信托制度后，我國也加入了這一行列，并于2001年通過了《信托法》。我國本應(yīng)“后來者居上”，制定一部相對于日本、韓國和我國臺灣地區(qū)缺陷較少的信托法，但令人遺憾的是，其諸多內(nèi)容照搬這些國家和地區(qū)的規(guī)定，深深地烙上了立法粗糙的痕印。禁止訴訟信托的法律規(guī)定，即屬于此種現(xiàn)象之一。這再次表明了法律移植需要與我國的本土資源相適應(yīng)，而不能盲目地追隨國外立法；唯有根據(jù)我國的本土資源對國外先進(jìn)的法律制度進(jìn)行合理取舍，方能做到“洋為中用”。

注釋：

① 全國人大《信托法》起草工作組編《中華人民共和國信托法釋義》，中國金融出版社2001年版，第45頁。

② 何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第120頁。

③ 鐘瑞棟、陳向聰：《信托法》，廈門大學(xué)出版社2004年版，第69頁。

④ 中野正俊、張軍建：《信托法》，中國方正出版社2004年版，第65頁。

⑤ 湯維建、劉靜：《為誰訴訟何以信托》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期。

⑥ 周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社1996年版，第7頁。

⑦ 王甲乙：《當(dāng)事人適格之?dāng)U張與界限》，《法學(xué)叢刊》1995年第1期。

⑧{11} 朱柏松：《訴訟信托無效之規(guī)定的適法性探討》，《月旦法學(xué)雜志》2001年第8期。

⑨ 張軍建、王?。骸吨袊ㄩL沙）信托國際論壇綜述》，《中南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2005年第1期。

⑩ 賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》（增訂第3版），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第66頁。

（責(zé)任編輯 劉龍伏）