楊署東

摘要：轉(zhuǎn)承責任不是單一歸責原則而是復(fù)合歸責原則的適用：責任人轉(zhuǎn)承責任的歸責原則主要是無過錯責任原則，行為人侵權(quán)行為構(gòu)成判斷原則具有多樣性和復(fù)雜性。歸責原則的復(fù)合性決定了轉(zhuǎn)承責任構(gòu)成要件的二重性：責任人的轉(zhuǎn)承責任構(gòu)成要件和行為人的侵權(quán)行為構(gòu)成判斷要件不相同，責任人的轉(zhuǎn)承責任構(gòu)成要件也不同于其他特殊侵權(quán)責任。責任人的轉(zhuǎn)承責任構(gòu)成要件主要包括：責任人和行為人間具有特定的基礎(chǔ)關(guān)系，行為人為侵權(quán)行為時居于基礎(chǔ)關(guān)系約束的地位，行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)；行為人的侵權(quán)行為構(gòu)成判斷要件根據(jù)行為發(fā)生的不同情勢，具有多樣性和復(fù)雜性。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)承責任；歸責原則；構(gòu)成要件

中圖分類號：DF5

文獻標志碼：A

文章編號：1008—5831(2008)06—0096—06

轉(zhuǎn)承責任同其他替代責任和特殊侵權(quán)責任有極大的差異，轉(zhuǎn)承責任的歸責原則和構(gòu)成要件與其他非轉(zhuǎn)承責任之侵權(quán)責任也有顯著的不同。轉(zhuǎn)承責任的歸責原則并非人們通常認為的是單一歸責原則的運用，而是復(fù)合歸責原則的適用；轉(zhuǎn)承責任歸責原則的復(fù)合性決定了其構(gòu)成要件也非人們通常認為的單一性，而是具有二重性特征。弄清轉(zhuǎn)承責任的歸責原則和構(gòu)成要件的這種復(fù)合性和二重性特性將直接有益于司法實踐。

一、轉(zhuǎn)承責任概說

轉(zhuǎn)承責任，是指責任人因與他人間的特定基礎(chǔ)關(guān)系而對該他人的侵權(quán)行為承擔民事責任的一種責任形式，是一種基本的實體法律制度，轉(zhuǎn)承責任屬于特殊侵權(quán)責任，是替代責任中的一部分…。轉(zhuǎn)承責任作為一種特殊侵權(quán)責任，其基本特征是：首先，責任人與行為人相分離，責任人為行為人所造成的損害對受害人承擔民事責任；其次，轉(zhuǎn)承責任的發(fā)生是基于行為人侵權(quán)行為發(fā)生之前就業(yè)已存在的行為人與責任人間的特定基礎(chǔ)關(guān)系；第三，盡管轉(zhuǎn)承責任涉及到受害人、行為人和責任人三方當事人，但在與受害人的民事責任法律關(guān)系中，行為人卻不具有民事責任承擔者的法律地位，不與責任人一起對受害人承擔連帶責任，也不承擔不真正連帶責任或補充責任。另外，在為責任人利益的轉(zhuǎn)承責任中，責任人承擔民事責任后，一般情況下，可向有故意或重大過失之過錯的行為人行使追償權(quán)，讓其實質(zhì)承擔全部或部分民事責任；在為行為人利益的轉(zhuǎn)承責任中，基于為行為人利益轉(zhuǎn)承責任的基礎(chǔ)關(guān)系的性質(zhì)和目的，責任人承擔民事責任后，無權(quán)向有過錯的行為人追償。

轉(zhuǎn)承責任的概念和基本特征決定了轉(zhuǎn)承責任不等同于替代責任和特殊侵權(quán)責任。當然，替代責任本身也不等同于特殊侵權(quán)責任。轉(zhuǎn)承責任是替代責任的種概念，特殊侵權(quán)責任是替代責任的屬概念。轉(zhuǎn)承責任僅限于為他人的行為負責的特殊侵權(quán)責任或替代責任，不包括替代責任中的為自己管領(lǐng)下的物件致害的侵權(quán)責任，也不包括特殊侵權(quán)責任中的作業(yè)活動致害的侵權(quán)責任。轉(zhuǎn)承責任類型是以轉(zhuǎn)承責任這一范圍為基礎(chǔ)的，責任人與行為人間基礎(chǔ)關(guān)系的分類決定了轉(zhuǎn)承責任的種類或類型。轉(zhuǎn)承責任的基礎(chǔ)關(guān)系一般可分為行為人利益的基礎(chǔ)關(guān)系和為責任人利益的基礎(chǔ)關(guān)系，由此，轉(zhuǎn)承責任可分為為行為人利益的轉(zhuǎn)承責任和為責任人利益的轉(zhuǎn)承責任兩大類。為責任人利益的基礎(chǔ)關(guān)系實質(zhì)上是責任人利用行為人勞務(wù)的關(guān)系，屬一種使用關(guān)系，所以為責任人利益的轉(zhuǎn)承責任實質(zhì)上就是使用人轉(zhuǎn)承責任。使用關(guān)系又可以分為支配的使用關(guān)系和利用的使用關(guān)系，因此，使用人轉(zhuǎn)承責任又可分為支配關(guān)系的使用人轉(zhuǎn)承責任和利用關(guān)系的使用人轉(zhuǎn)承責任。

二、轉(zhuǎn)承責任歸責原則

(一)歸責原則的復(fù)合性

所謂“歸責”，是指責任的歸屬，即由誰來承擔責任，其實質(zhì)是決定侵權(quán)行為所引發(fā)的民事責任的歸屬或者決定何人對侵權(quán)行為的損害結(jié)果負責。所謂“歸責原則”，就是確定侵權(quán)民事責任歸屬的標準和準則。

在侵權(quán)行為法律制度中，存在著多種歸責原則。

第一，過錯責任原則。過錯責任原則是以過錯作為價值判斷標準，判斷行為人對其造成的損害應(yīng)否承擔侵權(quán)責任。一般侵權(quán)案件，就是適用過錯責任歸責原則，由主觀上有過錯的行為人承擔責任，缺少這一要件，即使行為人造成了損害事實，且行為人行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，也不承擔民事責任。

第二，過錯推定原則。過錯推定原則是指在某些特殊場合，從損害事實的本身推定行為人(或責任人)有過錯，并據(jù)此確定行為人(或責任人)責任。在適用過錯推定原則的侵權(quán)案件中，受害人只需證明損害事實，違法行為和因果關(guān)系，如果行為人(或責任人)不能證明損害的發(fā)生自己沒有過錯，那么就從損害事實的本身推定行為人(或責任人)在致人損害的行為中有過錯并為此承擔責任。也有學者認為，過錯推定原則，不是一獨立的歸責原則，只是過錯責任原則的特殊表現(xiàn)形式。

第三，無過錯責任原則。無過錯責任原則是指在法律有特別規(guī)定的情況下，以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標準，與該損害結(jié)果有因果關(guān)系的一方(行為人或責任人)，無論有無過錯，都要承擔責任。受害人只需證明違法行為、損害事實和因果關(guān)系，行為人(或責任人)如果主張免責，應(yīng)當承擔舉證責任，所要證明的不是自己無過錯，而是受害人的故意或過失是致害的原因或具備其他法定的免責理由。否則，行為人或責任人就應(yīng)承擔侵權(quán)責任。

第四，公平責任原則。公平責任原則是指行為人(或責任人)和受害人都沒有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價值判斷標準，根據(jù)實際情況和可能，由相關(guān)各方公平地分擔損失。

學者們普遍認為任何一種侵權(quán)責任不外乎是上述四種歸責原則的單一歸責原則的適用，但就某些具體侵權(quán)責任，尤其是特殊侵權(quán)責任，到底是哪一歸責原則的適用，多有分歧。就轉(zhuǎn)承責任而言，這種分歧也是存在的。眾多學者認為，多數(shù)形態(tài)的轉(zhuǎn)承責任都是適用無過錯責任原則，如國家機關(guān)轉(zhuǎn)承責任、法人轉(zhuǎn)承責任和雇傭人轉(zhuǎn)承責任；法定代理人轉(zhuǎn)承責任則采用公平責任原則；定作人過失轉(zhuǎn)承責任適用過錯推定原則。

但是，楊立新先生在《侵權(quán)法論》等多部著述里有不同的見解。他認為：除國家機關(guān)轉(zhuǎn)承責任適用無過錯責任原則外，其他轉(zhuǎn)承責任，如法定代理人轉(zhuǎn)承責任、法人轉(zhuǎn)承責任、雇傭人轉(zhuǎn)承責任和定作人過失轉(zhuǎn)承責任，首先應(yīng)當適用過錯(推定)責任原則。其理由是：一是法律有明文規(guī)定。在國外立法中，相應(yīng)的條文多有“雇傭人對受雇人的選任及其事業(yè)的監(jiān)督已盡相當注意時，或即使盡相當注意損害仍會產(chǎn)生時”，不承擔賠償責任；“定作人對定作或指示有過失時”，始負推定責任的規(guī)定。二是適用無過錯責任原則，對保護責任人的合法權(quán)益不利。如果責任人無論有無過錯，均應(yīng)負賠償責任，不僅會使其放松對他人安全的注意義務(wù)，使社會危險狀態(tài)增加，而且會養(yǎng)成責任人監(jiān)督、選任、監(jiān)護行為人的怠惰，疏忽大意等疏于職守的惡習，使責任人的合法權(quán)益受到侵犯。適用過錯責任原則，既符合立法本意，又可以督促責任人精于選任，勤于管理，自覺履行注意義務(wù)，促使行為人忠于職守，減少社會危險狀態(tài)。三是

應(yīng)當適用推定過錯原則。適用嚴格的過錯責任原則，受害人須舉證證明行為人的主觀過錯，而受害人證明責任人的過錯是困難的，還會使受害人處于不利地位；適用過錯推定原則，即從損害事實中推定責任人疏于選任、管理、監(jiān)護、注意之責的過失，實行舉證責任倒置，由責任人證明自己無過錯，方可免責，這使受害人處于有利的地位，使其合法權(quán)益得到有效的保護。目前，還未見有人論及在機動車駕駛學習中的教練員轉(zhuǎn)承責任的歸責原則問題。

盡管不同學者對某一具體形態(tài)的轉(zhuǎn)承責任到底是哪一歸責原則的適用存有分歧，但不難發(fā)現(xiàn)他們對歸責原則的討論都是基于某一具體形態(tài)的轉(zhuǎn)承責任僅一個歸責原則的運用，即單一歸責原則適用。在非轉(zhuǎn)承責任的其他侵權(quán)責任中，包括其他的替代責任和特殊侵權(quán)責任，單一歸責原則適用的立論是成立的，正確的：在絕大多數(shù)侵權(quán)責任(非轉(zhuǎn)承責任)中，某一具體侵權(quán)責任只存在一個歸責原則的運用，歸責原則之間是相互排斥的，非此即彼，要么是過錯責任原則，要么是無過錯責任原則，或過錯推定原則，或公平責任原則。因為責任人和行為人是同一人，侵權(quán)責任的承擔者和侵權(quán)行為的行為人是統(tǒng)一的，與受害人間只存一個關(guān)系。而在轉(zhuǎn)承責任中，因為責任人和行為人相分離，責任方(或行為方)存在兩個獨立的主體，侵權(quán)責任的承擔者和侵權(quán)行為的行為人不一致，與受害人間由此存在兩個不同的關(guān)系，一個是行為人與受害人間的事實致害關(guān)系，另一個是責任人與受害人間的民事責任法律關(guān)系。責任人為行為人對受害人承擔侵權(quán)責任，不僅要求責任人與行為人間存在特定基礎(chǔ)關(guān)系和行為人為行為時居于基礎(chǔ)關(guān)系約束的地位，還要求行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)，而不是只要行為人的行為造成了損害，就讓行為人行為時居于基礎(chǔ)關(guān)系約束地位的特定基礎(chǔ)關(guān)系另一方，即責任人來承擔責任；行為人的行為盡管造成了受害人的損害，若不構(gòu)成侵權(quán)，責任人也不承擔責任。要確定責任人是否承擔轉(zhuǎn)承責任，首先得確定行為人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。判斷行為人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，需按照一定原則或標準、準則進行，這個標準、準則就是所運用的歸責原則，這就必須涉及到一次歸責原則的適用，盡管這一次歸責原則的運用不是為了讓行為人承擔責任；行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)時，還需再一次適用歸責原則將責任歸于責任人之上。這兩次運用的歸責原則有可能是相同的，也有可能是不同的。例如，一商場職工為顧客送其購買的裝飾建材至顧客家門前，在卸貨時致一旁觀人員受傷。很顯然，在本案，該商場并不是無條件地承擔該旁觀人員受傷的侵權(quán)責任，首先得適用過錯責任原則確定該職工卸貨時的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，然后再按該商場為其職工從事職務(wù)活動侵權(quán)時承擔責任的歸責原則，即無過錯責任原則，將侵權(quán)責任歸于該商場之上。如果該職工的行為構(gòu)成侵權(quán)，該商場不能以對其職工的監(jiān)督、管理，甚至選任無過錯來對抗受害人。如果受害人的受傷是自己的過錯造成的，而該職工毫無過錯，也不能因商場應(yīng)承擔無過錯責任，而由該商場來承擔賠償責任。

因此，在轉(zhuǎn)承責任中，存在先后兩次歸責原則的適用，而兩次歸責原則適用時采用的完全可能是不同的歸責原則。轉(zhuǎn)承責任不是單一歸責原則的適用，而是復(fù)合歸責原則的適用：責任人承擔轉(zhuǎn)承責任的歸責原則適用和作為行為人侵權(quán)行為構(gòu)成判斷原則的歸責原則適用。

(二)責任人轉(zhuǎn)承責任歸責原則

目前，侵權(quán)行為法理論上的轉(zhuǎn)承責任單一歸責原則基本上就是討論的轉(zhuǎn)承責任復(fù)合歸責原則適用中的責任人轉(zhuǎn)承責任歸責原則適用問題。

無論英美法系，還是大陸法系，不同國家或地區(qū)對同一轉(zhuǎn)承責任形態(tài)采用的歸責原則各不同，甚至同一國家在不同的時期也采取了不同的歸責原則，有的國家立法和司法實踐做法都不一致。有采取過錯推定責任歸責原則的，如德國。德國民法第831條規(guī)定“雇傭他人執(zhí)行事務(wù)的人，對受雇人在執(zhí)行事務(wù)時違法施加于第三人的損害，負賠償義務(wù)。雇傭人對于在任命受雇人時，并在其應(yīng)提供設(shè)備和工具器械或者應(yīng)當監(jiān)督事務(wù)的執(zhí)行時，對裝備和監(jiān)督已盡必要注意，或者即使已盡必要注意仍難免發(fā)生損害的，不發(fā)生賠償義務(wù)”。顯然，德國民法采取舉證責任倒置的方式，推定使用人具有過錯，使用人僅能于舉證證明盡到了對被使用人選任及監(jiān)督上的注意時方能免責。日本和瑞士等國也采用此歸責原則。日本民法第713條規(guī)定：“因某事業(yè)雇傭他人者，對受雇人因執(zhí)行其職務(wù)而加于第三人的損害，負賠償責任。但是，雇傭人對受雇人的選任及其事務(wù)的監(jiān)督已盡相當注意時，或即使盡相當注意損害仍會產(chǎn)生時，不在此限?！比鹗總ǖ涞?5條規(guī)定：“營業(yè)的業(yè)主應(yīng)當對其雇員或者其他輔助人在履行服務(wù)或者經(jīng)營職責時造成的損害承擔責任；但其能夠證明在該條件下已經(jīng)盡到避免損害產(chǎn)生的合理注意義務(wù)或者損害不管有沒有盡到該注意義務(wù)均會產(chǎn)生的除外?！?/p>

有采取過錯推定原則與平衡責任原則相結(jié)合的歸責原則的，如中國臺灣地區(qū)。中國臺灣民法典第188條：“受雇人因執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人之權(quán)利者，由雇傭人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及其監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇傭人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規(guī)定，不能受損害賠償時，法院因其申請，得斟酌雇傭人與被害人之經(jīng)濟狀況，令雇傭人為全部或一部分損害賠償?！痹摋l第1款規(guī)定了過錯推定原則，第2款緊接著就規(guī)定了平衡責任原則。中國臺灣民法典第187條之規(guī)定也是如此：“無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時有識別能力為限，由其法定代理人負損害賠償責任。前項情形，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任。如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之申請，得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人為全部或一部分損害賠償。前項規(guī)定，于其他之人，有無意識或精神錯亂中所為之行為，致第三人受損害時，準用之?！?/p>

有采取過錯責任歸責原則的，如英美法系要求承擔責任原則上必須以自身具有過錯為前提，其過錯就體現(xiàn)在未能盡到選任監(jiān)督之注意義務(wù)上；法國法認為被使用人之過失為使用人自己過失，系屬擔保責任。

有采取無過錯責任歸責原則的，使用人就其被使用人因執(zhí)行事務(wù)而加于他人之損失，應(yīng)于負責，并無舉證負責的可能。

但是，從責任人之轉(zhuǎn)承責任歸責原則的發(fā)展趨勢看，各國侵權(quán)行為法理論和司法實踐都傾向于采納無過錯責任原則。在日本和中國臺灣地區(qū)，由于法院對使用人責任的免除要求極苛刻，基本上沒有使用人舉證免責成功的判例存在，這與無過錯責任原則幾乎沒有實質(zhì)差別。德國法院也通過一系列的判例修正了立法上的過錯推定責任原則，還發(fā)展出了豁免雇工責任制度：如果雇主在執(zhí)行委托給他的“具有危險性”的工作時致人損害，則以他不具有故意或重大過失為限，可請求雇主豁免其相對于第三

人的損害賠償義務(wù)。法院認為，雇工的失誤雖然本身是可以避免的，但是雇主應(yīng)當意識到此乃人類能力所限，因此，由該類失誤引起的損害賠償應(yīng)歸人雇主的企業(yè)經(jīng)營風險，無論雇主能否提供免責的證明，都必須對雇工授權(quán)行為造成的損害承擔賠償責任。這些制度體現(xiàn)了轉(zhuǎn)承責任歸責原則由過錯推定責任向無過錯責任發(fā)展的趨勢。

中國的轉(zhuǎn)承責任中責任人的轉(zhuǎn)承責任歸責原則也主要是采用與世界轉(zhuǎn)承責任歸責原則發(fā)展趨勢相一致的無過錯責任原則。但在侵權(quán)行為法理論上，就中國轉(zhuǎn)承責任的歸責原則，如前所述，呈眾說紛紜之態(tài)，就同一具體形態(tài)轉(zhuǎn)承責任中的責任人承擔轉(zhuǎn)承責任的歸責原則認識也是不一致的。事實上，縱觀中國轉(zhuǎn)承責任法律制度的法律法規(guī)規(guī)范和司法解釋，除以利用的使用關(guān)系為基礎(chǔ)關(guān)系的定作人過失轉(zhuǎn)承責任外，其他以支配的使用關(guān)系為基礎(chǔ)關(guān)系和為行為人利益的基礎(chǔ)關(guān)系的轉(zhuǎn)承責任都沒有以“過錯”為要件，也沒有責任人舉證證明自己盡到選任、監(jiān)督等注意義務(wù)而免責的規(guī)定。因此，中國的轉(zhuǎn)承責任法律制度，除定作人過失轉(zhuǎn)承責任采用過錯推定原則外，均不是采用過錯責任原則或過錯推定原則，而是采用無過錯責任原則。例如，《民法通則》第121條規(guī)定：“國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任?！薄秶屹r償法》第2條規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”2006年1月1日起施行的修正后的《中華人民共和國證券法》第146條規(guī)定：“證券公司的從業(yè)人員在證券交易活動中，執(zhí)行所屬的證券公司的指令或者利用職務(wù)違反交易規(guī)則的，由所屬的證券公司承擔全部責任?！薄兜缆方煌ㄊ鹿侍幚磙k法》(2002年9月1日起施行的《醫(yī)療事故處理條例》已代替了《醫(yī)療事故處理辦法》)第31條規(guī)定：“……機動車駕駛員在執(zhí)行職務(wù)中發(fā)生交通事故，負有交通事故責任的，由駕駛員所在單位或者機動車所有人承擔賠償責任……”《道路交通安全法實施條例》第20條規(guī)定：“學員在學習駕駛中有交通安全違法行為或造成交通事故的，由教練員承擔責任?！薄镀髽I(yè)事業(yè)單位內(nèi)部治安保衛(wèi)條例》第20條規(guī)定：“單位治安保衛(wèi)人員在履行職責時侵害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當賠禮道歉，給他人造成損害的，單位應(yīng)當承擔賠償責任……”《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為《人身損害賠償案件解釋》)第8條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照《民法通則》第121條的規(guī)定，由該法人或其他組織承擔民事責任。”《人身損害賠償案件解釋》第9條規(guī)定：“雇員從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任……”《人身損害賠償案件解釋》第13條規(guī)定：“為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應(yīng)當承擔賠償責任……”

值得注意的是，《醫(yī)療事故處理條例》對醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療事故中的轉(zhuǎn)承責任之規(guī)定，強調(diào)的只是醫(yī)護人員有過失才構(gòu)成行為人行為侵權(quán)，此時醫(yī)療機構(gòu)才承擔轉(zhuǎn)承責任，并沒有規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)有過失才承擔轉(zhuǎn)承責任或可以舉證證明醫(yī)療機構(gòu)無過錯而免責。

此外，還有《民法通則》第133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。”對《民法通則》第133條所適用的歸責原則，學者們分歧很大。有學者認為該規(guī)定是采用過錯推定原則，而不是無過錯責任原則。其主要理由是，《民法通則》第133條雖然沒有明文規(guī)定監(jiān)護人“有過錯”的字樣，但明文規(guī)定監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。那么，前段的賠償責任，必須以未盡監(jiān)護責任為必要條件，而未盡監(jiān)護責任，即為有過失。就此認為適用無過失責任原則歸責，與立法本意相悖。筆者認為，該條規(guī)定的“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任”本身就說明這只是一個減輕責任的條件，而不是一個免責條件，監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任，也不能免責。“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任也不能免責”說明了監(jiān)護人即使沒有過錯，也要承擔責任，不能免責，這正是無過錯責任原則的法律特征。因此，《民法通則》第133條之規(guī)定是無過錯責任原則，而不是過錯推定責任。

中國法律法規(guī)和司法解釋將絕大多數(shù)轉(zhuǎn)承責任規(guī)定為無過錯責任，符合轉(zhuǎn)承責任立法理由理論要求，適合中國實際情況，也與世界轉(zhuǎn)承責任法律制度發(fā)展趨勢一致，是較先進的法律制度。

(三)行為人侵權(quán)行為構(gòu)成判斷原則

在轉(zhuǎn)承責任之外的其他侵權(quán)責任，包括其他替代責任和特殊侵權(quán)責任中，責任人和行為人合二為一，其侵權(quán)責任和侵權(quán)行為構(gòu)成是統(tǒng)一的，侵權(quán)責任的歸責，也就是行為人侵權(quán)行為構(gòu)成的判斷，但在轉(zhuǎn)承責任中，由于責任人與行為人相分離，責任人的轉(zhuǎn)承責任歸責與行為人侵權(quán)行為構(gòu)成判斷是分離的。因此，要將侵權(quán)責任歸于責任人之上，首先必須對行為人行為是否構(gòu)成侵權(quán)進行判斷，判斷行為人行為是否構(gòu)成侵權(quán)必須遵循一定的標準、準則，其標準、準則就是所運用的歸責原則。判斷行為人行為是否構(gòu)成侵權(quán)所適用的歸責原則與責任人的轉(zhuǎn)承責任歸責原則是不一致的，各有自己適用的歸責原則，其歸責原則有可能是相同的，適用同一歸責原則，如在行為人行為構(gòu)成其他特殊侵權(quán)時，可能同為無過錯責任原則；也有可能不相同，適用不同的歸責原則，如在行為人行為構(gòu)成一般侵權(quán)時，責任人的轉(zhuǎn)承責任適用無過錯責任原則，而判斷行為人行為是否構(gòu)成侵權(quán)時卻適用過錯責任原則。

行為人侵權(quán)行為構(gòu)成判斷適用的歸責原則不像責任人的轉(zhuǎn)承責任歸責原則那樣單純：除定作人過失轉(zhuǎn)承責任責任為過錯推定原則外，其余均為無過錯責任原則；而行為人侵權(quán)行為構(gòu)成判斷的歸責原則要復(fù)雜得多，必須針對具體侵權(quán)情況予以確定。因為責任人的轉(zhuǎn)承責任是一種特殊侵權(quán)責任，需由法律明文規(guī)定創(chuàng)設(shè)，因其具體形態(tài)也是有限的，法律完全可以逐一明確規(guī)定其歸責原則，而行為人的侵權(quán)行為幾乎涉及整個侵權(quán)行為法上的侵權(quán)行為，包括一般侵權(quán)行為和其他非轉(zhuǎn)承責任的替代責任和特殊侵權(quán)行為。根據(jù)行為人侵權(quán)行為的情勢不同，既可能是一般侵權(quán)行為，也可能是其他替代責任和特殊侵權(quán)行為。對其他替代責任和特殊侵權(quán)行為判斷適用的歸責原則，其種類和形態(tài)畢竟有限，法律自身是可以明確規(guī)定的，但就行為人的一般侵權(quán)行為而言，法律只能進行一般性的規(guī)定，不可能也不需要根據(jù)每一侵權(quán)情勢來分別規(guī)定其判斷適用的歸責原則，只能抽象地規(guī)定為過錯責任原則，如中國《民法通則》第106條第2款之規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)人身的，應(yīng)當承擔民事責任?！?/p>

三、轉(zhuǎn)承責任構(gòu)成要件

(一)構(gòu)成要件的二重性

侵權(quán)責任構(gòu)成是指具備哪些條件或要求，行為人或責任人就應(yīng)為該行為承擔民事責任，又稱侵權(quán)行為構(gòu)成。所要具備的條件或要素就是侵權(quán)責任構(gòu)成要件或侵權(quán)行為構(gòu)成要件。侵權(quán)責任或侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是由其歸責原則決定的，不同的歸責原則，要求不同的構(gòu)成要件。

在其他非轉(zhuǎn)承責任中，侵權(quán)責任歸責原則和侵權(quán)行為構(gòu)成歸責原則、侵權(quán)責任構(gòu)成和侵權(quán)行為構(gòu)成都是統(tǒng)一的，因此，侵權(quán)責任構(gòu)成要件和侵權(quán)行為構(gòu)成要件是一致的，侵權(quán)責任構(gòu)成要件就是侵權(quán)行為構(gòu)成要件。關(guān)于侵權(quán)責任構(gòu)成要件，在中國侵權(quán)行為法理論上有不同的主張，但通說是四要件說。該學說認為，侵權(quán)責任構(gòu)成須具備行為的違法性，違法行為人要有過錯，要有損害事實的存在和違法行為與損害事實之間要有因果關(guān)系這四個要件。在一般情況下，具備這四個要件就構(gòu)成一般侵權(quán)行為；適用過錯推定原則的，其構(gòu)成仍須具備損害事實，違法行為，因果關(guān)系和主觀過錯四個要件，只不過其主觀過錯是首先推定的，允許行為人舉證證明自己沒有過錯而免責；適用無過錯責任原則的，則勿須具備主觀過錯的要件，具備前三個要件即可構(gòu)成侵權(quán)行為。但特殊侵權(quán)行為的責任構(gòu)成要件不是絕對的，具有特殊性，每一種特殊侵權(quán)行為只有具備法律規(guī)定的特殊條件時，才能構(gòu)成。

用這些構(gòu)成要件來分析非轉(zhuǎn)承責任的侵權(quán)責任或侵權(quán)行為構(gòu)成要件是適宜的，準確的。但是，在轉(zhuǎn)承責任中，由于責任人與行為人相分離，責任人的轉(zhuǎn)承責任和行為人的侵權(quán)行為構(gòu)成判斷適用的歸責原則不統(tǒng)一，各自適用自己的歸責原則，由其決定的構(gòu)成要件肯定是不相同的。轉(zhuǎn)承責任構(gòu)成要件具有二重性特征：責任人轉(zhuǎn)承責任和行為人侵權(quán)行為構(gòu)成各有自己的要件。由于轉(zhuǎn)承責任的特殊性，盡管責任人的轉(zhuǎn)承責任也是采用過錯推定原則和無過錯責任原則，其責任構(gòu)成要件卻不同于其他采用過錯推定原則和無過錯責任原則的侵權(quán)責任構(gòu)成要件，責任人的轉(zhuǎn)承責任有自己的特殊構(gòu)成要件；盡管責任人的轉(zhuǎn)承責任構(gòu)成要件有自己的特殊性，但轉(zhuǎn)承責任中行為人侵權(quán)行為構(gòu)成要件卻是普通的，與其他非轉(zhuǎn)承責任的侵權(quán)責任構(gòu)成要件是一致的，這是由其適用的判斷侵權(quán)行為構(gòu)成的歸責原則決定的。

(二)責任人轉(zhuǎn)承責任構(gòu)成要件

在轉(zhuǎn)承責任中，必須具備以下要件，責任人的轉(zhuǎn)承責任才可能發(fā)生。

第一，責任人和行為人間具有特定的基礎(chǔ)關(guān)系。責任人與行為人間特定的基礎(chǔ)關(guān)系是指行為人侵權(quán)行為發(fā)生之前就業(yè)已存在的與責任人間的某種身份關(guān)系，如無民事行為能力人或限制民事行為能力人與法定代理人間的監(jiān)護關(guān)系，國家機關(guān)工作人員與國家機關(guān)間的委任、隸屬關(guān)系，法人或其他組織的工作人員與法人或其他組織間的隸屬、代理關(guān)系或組織成員與組織體的從屬關(guān)系，被雇傭人與雇傭人間的雇傭關(guān)系，承攬人與定作人間的選任關(guān)系，機動車駕駛學習中教練員與學員間的教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)關(guān)系。這些基礎(chǔ)關(guān)系，除監(jiān)護關(guān)系和機動車駕駛學習中的教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)關(guān)系外，其他關(guān)系實際上均屬于使用人與被使用間的使用關(guān)系。這種基礎(chǔ)關(guān)系，既可以為行為人利益的關(guān)系，如監(jiān)護關(guān)系和機動車駕駛學習中的教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)關(guān)系，也可以為責任人利益的關(guān)系，如使用關(guān)系。這些基礎(chǔ)關(guān)系并不與致害事實有直接的關(guān)系，因為這些基礎(chǔ)關(guān)系存在，使責任人與致害事實發(fā)生間接的聯(lián)系，責任人才為行為人的侵權(quán)行為承擔責任，它是作為轉(zhuǎn)承責任的基礎(chǔ)而存在的。如果沒有這種基礎(chǔ)關(guān)系，就不可能發(fā)生轉(zhuǎn)承責任，責任人不會無緣無故地去為他人的侵權(quán)行為承擔責任。

須特別注意的是，機動車駕駛學習中的教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)關(guān)系表面上看是一種師徒關(guān)系，但其實質(zhì)卻不同于通常稱謂上的師徒關(guān)系：通常稱謂上的師徒關(guān)系，其實質(zhì)是類似于雇傭關(guān)系，徒弟侵權(quán)時，通常是在為師傅的利益而行為，是一種為責任人利益的關(guān)系，法律上不將其設(shè)置為一單獨形態(tài)的轉(zhuǎn)承責任，直接以雇傭人轉(zhuǎn)承責任法律制度蓋之。而機動車駕駛學習中的教授受訓(xùn)(監(jiān)督管教)關(guān)系是種像監(jiān)護關(guān)系“為保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的利用而加重法定代理人的監(jiān)護職責”一樣，為了學員的利益而加重教練員的監(jiān)督管教職責，是一種為行為人利益的關(guān)系。

考察行為人與責任人間是否有特定的基礎(chǔ)關(guān)系存在主要看：雙方有無確定特定關(guān)系的事實或合同；行為人是否受有責任人的報酬、撫育或教授；行為人的活動是否受責任人的指示、監(jiān)督、教授管教或監(jiān)護等約束；行為人是否是責任人組織體成員；行為人是否向責任人提供勞務(wù)。

第二，行為人為侵權(quán)行為時居于基礎(chǔ)關(guān)系約束的地位。責任人與行為人間基礎(chǔ)關(guān)系的存在并不必然意味著責任人轉(zhuǎn)承責任的發(fā)生，責任人為行為人任何侵權(quán)行為承擔責任。假如國家機關(guān)工作人員在與執(zhí)行職務(wù)無關(guān)時，如在私人聚會上發(fā)生侵權(quán)行為，也由國家機關(guān)承擔轉(zhuǎn)承責任，其結(jié)果是不可想象的。責任人與行為人間有特定基礎(chǔ)關(guān)系的前提下，還必須具備行為人為侵權(quán)行為時居于基礎(chǔ)關(guān)系約束的地位，即行為人是在為責任人的利益或受責任人監(jiān)督管教或庇護下而為行為，至少不為他人利益而為行為。如無民事行為能力人或限制民事行為能力人被另一完全民事行為能力人故意指使，作為實施侵權(quán)行為的工具而致害他人，顯然，此時行為人的侵權(quán)行為是在為他人利益而行為。承攬人為侵害他人行為時不是為完成定作人的定作事務(wù)，而是為完成其他事務(wù)而工作，法人的工作人員為侵權(quán)行為時與職務(wù)活動無關(guān)，被雇傭人為致害行為時不是在為雇傭人利益而工作，學員不是在機動車駕駛學習中，而是私自獨立駕駛機動車造成交通事故等。這些均超出了責任人與行為人間基礎(chǔ)關(guān)系約束的范圍，責任人不為行為人承擔轉(zhuǎn)承責任，其侵權(quán)責任應(yīng)由行為人自己或其他承受了利益的人承擔。

考察行為人行為時是否居于基礎(chǔ)關(guān)系約束的地位，可以看行為人行為時是否處于特定狀態(tài)：當行為人屬于責任人組織體成員時，行為人的特定狀態(tài)是執(zhí)行職務(wù)或從事職務(wù)活動，當行為人不屬于組織體成員時，其特定狀態(tài)是從事雇傭活動或無償幫工活動，確定執(zhí)行職務(wù)、從事職務(wù)活動、雇傭活動或幫工活動，應(yīng)看行為的外在表現(xiàn)形態(tài)和與責任人利益的內(nèi)在聯(lián)系，即采用客觀標準，如果行為在客觀上表現(xiàn)為與按責任人指示辦理事件的要求一致，就應(yīng)認定為執(zhí)行職務(wù)、從事職務(wù)活動、雇傭活動或幫工活動；當行為人完成定作人要求的加工時，行為人的特定狀態(tài)是執(zhí)行定作人的指示或為完成定作工作；當行為人為被監(jiān)護人時，其特定狀態(tài)是寬泛的，只要是在法定代理人監(jiān)護之下即可；當行為人為機動車駕駛學員時，其特定狀態(tài)是在機動車駕駛學習中，教練員教授監(jiān)督管教下，而不是私自獨立駕駛機動車之情形。

第三，行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)。責任人與行為人間存在基礎(chǔ)關(guān)系，行為人行為時也居于該基礎(chǔ)關(guān)系約束的地位，并不必然意味著責任人就要為行為人承擔轉(zhuǎn)承責任，責任人并不對與之有基礎(chǔ)關(guān)系、行為時居于基礎(chǔ)關(guān)系約束地位的行為人的所有致害結(jié)

果承擔責任。轉(zhuǎn)承責任的發(fā)生還必須具備另一個要件，即行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)。既然轉(zhuǎn)承責任是一種侵權(quán)責任，那么只有行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)時，才會產(chǎn)生責任；若行為人致人損害而行為人享有免責抗辯權(quán)，其行為本身不構(gòu)成侵權(quán)，行為人無須承擔侵權(quán)責任，責任人也無須承擔轉(zhuǎn)承責任。

考察行為人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，主要看其行為發(fā)生的具體情勢，以其適用的歸責原則和構(gòu)成要件來確定。

定作人過失轉(zhuǎn)承責任除了具備這三個要件外，還要求責任人對定作、指失或者選任有過失，即要求具備主觀過錯要件，只不過其主觀過錯是首先推定的，允許責任人舉證證明自己沒有過錯而免責。

具備了這些要件，責任人就應(yīng)承擔轉(zhuǎn)承責任。值得注意的是，使用人若使用無民事行為能力人或限制民事行為能力人，此時的轉(zhuǎn)承責任應(yīng)歸于使用人之上。而不是法定代理人之上。

(三)行為人侵權(quán)行為構(gòu)成要件

轉(zhuǎn)承責任中的行為人侵權(quán)行為構(gòu)成要件與其他非轉(zhuǎn)承責任的侵權(quán)責任構(gòu)成要件是一致的，由其判斷適用的歸責原則來決定。由于行為人行為侵權(quán)情形的多樣性和復(fù)雜性，行為人侵權(quán)行為構(gòu)成要件不可能是統(tǒng)一的，只能根據(jù)行為發(fā)生的不同情勢，由其適用的歸責原則來具體確定。

行為人的行為沒有法律特別規(guī)定，是一般侵權(quán)行為，適用過錯責任原則，其構(gòu)成要件包括違法行為，損害事實，違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系和主觀過錯。這里的主觀過錯，不僅僅是指行為人的主觀過錯，有的責任人對損害發(fā)生也有過錯，或行為人本身沒有過錯而是因責任人的過錯而造成行為人的行為致他人損害，這時視之為行為方有過錯，滿足了主觀過錯要件，行為人行為構(gòu)成侵權(quán)。如雇傭人提供的工具本身有質(zhì)量問題，而被雇傭人無過錯正常合理使用，由此造成他人損害，此時行為人對致害行為本身毫無過錯，而責任人有過錯，視為行為方有過錯，滿足了主觀過錯要件。

行為人的行為在法律有特別規(guī)定的情況下，不管行為人有無過錯(也不管責任人有無過錯的情況)，都構(gòu)成侵權(quán)行為時，是特殊侵權(quán)行為，不適用過錯責任原則，而適用無過錯責任原則，其侵權(quán)行為構(gòu)成要件只須損害事實，違法行為和因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系往往采用推定，受害人只需證明具有一定聯(lián)系存在，由對方舉證證明其行為與損害事實間不存在因果關(guān)系而免責，不構(gòu)成侵權(quán)行為。

行為人的行為在法律有特別規(guī)定的情況下，只要發(fā)生了損害，就推定行為人有過錯，行為人若能舉證證明其沒有過錯，予以免責，其行為不構(gòu)成侵權(quán)，否則構(gòu)成侵權(quán)，也是特殊侵權(quán)行為，適用過錯推定原則，其構(gòu)成要件包括違法行為，損害事實，違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系和主觀過錯。只不過此時的主觀過錯是首先推定的，行為人可舉證證明自己無過錯，而不構(gòu)成侵權(quán)行為。

在法律有特別規(guī)定的情況下，不考慮行為人的主觀過錯，適用公平責任原則認定行為人行為構(gòu)成侵權(quán)時，無須行為人主觀過錯要件，只需要有損害事實，違法行為，違法行為與損害事實之間有因果關(guān)系。如無民事行為能力人或限制行為能力人致害時，因無民事行為能力人或限制民事行為能力人無主觀過錯可言，法律為了保護受害人的利益，基于公平，認定行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)。

四、結(jié)束語

轉(zhuǎn)承責任中，存在先后兩次歸責原則的適用，而兩次歸責原則適用時采用的完全可能是不同的歸責原則，即責任人承擔轉(zhuǎn)承責任的歸責原則適用和作為行為人侵權(quán)行為構(gòu)成判斷原則的歸責原則適用；歸責原則的復(fù)合性決定責任人的轉(zhuǎn)承責任構(gòu)成要件和行為人的侵權(quán)行為構(gòu)成判斷要件是不相同的。對轉(zhuǎn)承責任歸責原則和構(gòu)成要件的研究僅是筆者在眾多侵權(quán)法理論研究上的獨自考量，有待侵權(quán)法通行的評判。對轉(zhuǎn)承責任歸責原則和構(gòu)成要件這些理論問題還有待更多的志士進行更深入的研究。

(責任編輯胡志平)