王迎化　苗維亞

網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)給社會(huì)帶來(lái)了巨大的變革，它的本質(zhì)特征就是一個(gè)巨大的信息庫(kù)，作為信息檢索的重要工具，搜索引擎在網(wǎng)絡(luò)中扮演著重要的角色，同時(shí)在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中也擁有巨大的市場(chǎng)前景。據(jù)專業(yè)統(tǒng)計(jì)表明，在中國(guó)搜索引擎用戶占到了互聯(lián)網(wǎng)用戶80%的比例，絕對(duì)用戶數(shù)超過(guò)了8000萬(wàn)人，平均每人每天使用2.3次，2004 年中國(guó)搜索引擎行業(yè)市場(chǎng)規(guī)模達(dá)到12.5 億元，預(yù)計(jì)2007 年將達(dá)到56.2億元 。在巨大的市場(chǎng)潛力吸引下，中國(guó)出現(xiàn)了百度等著名的專業(yè)搜索服務(wù)提供商，網(wǎng)易、搜狐等大型門戶網(wǎng)站也紛紛改進(jìn)自身的搜索引擎服務(wù)機(jī)制來(lái)拓展搜索服務(wù)的市場(chǎng)份額，搜索引擎市場(chǎng)得到了迅速的發(fā)展。然而，3月17日，全球著名搜索引擎服務(wù)提供商Google卻被法新社起訴，法新社認(rèn)為Google公司的搜索行為給自己造成的經(jīng)濟(jì)損失至少為1750萬(wàn)美元，同時(shí)要求法院判定Google網(wǎng)站不能再顯示法新社的圖片新聞標(biāo)題和內(nèi)容。這一消息的出現(xiàn)使得學(xué)術(shù)界不得不重新思考處在高速發(fā)展?fàn)顟B(tài)的搜索引擎市場(chǎng)化運(yùn)作所引發(fā)的相關(guān)的法律問(wèn)題，以保證搜索引擎技術(shù)與服務(wù)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

搜索引擎的市場(chǎng)化運(yùn)作

搜索引擎的出現(xiàn)是為了解決人們網(wǎng)絡(luò)信息檢索的需要，讓用戶能從數(shù)量巨大的互聯(lián)網(wǎng)信息中準(zhǔn)確迅速的找出自己需要的信息。搜索引擎實(shí)際上是一個(gè)專用的WWW服務(wù)器,它通過(guò)“網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人”（一種專用的計(jì)算機(jī)程序）收集Internet網(wǎng)上成千上萬(wàn)，甚至上億個(gè)網(wǎng)頁(yè)信息,組成龐大的索引數(shù)據(jù)庫(kù)。在數(shù)據(jù)收集并分類過(guò)后，用戶即可通過(guò)輸入關(guān)鍵詞或者選擇目錄的方式來(lái)尋找自己需要的信息，其使用的模式主要為搜索網(wǎng)站或?qū)ｉT搜索工具。

隨著大量的公司進(jìn)入Internet，為使企業(yè)信息能夠被消費(fèi)者獲得和識(shí)別，商家將自身網(wǎng)絡(luò)商業(yè)信息添加到搜索引擎的檢索范圍當(dāng)中。然而搜索結(jié)果是按照網(wǎng)頁(yè)與輸入關(guān)鍵詞的相關(guān)度或者網(wǎng)站訪問(wèn)量等技術(shù)指標(biāo)來(lái)進(jìn)行排列。公司商業(yè)信息不一定能夠排到搜索結(jié)果前列，根據(jù)一項(xiàng)調(diào)查表明：“排在搜索引擎后30位的網(wǎng)頁(yè)，一般都不會(huì)受到關(guān)注”。因此，眾多的企業(yè)需要使自己的信息出現(xiàn)在搜索結(jié)果前列，美國(guó)的Overture公司借此首先推出了檢索結(jié)果付費(fèi)排名(Pay for Search Result)服務(wù)模式，從而使該公司發(fā)展成為了世界第一的商業(yè)搜索服務(wù)提供商。

自O(shè)verture公司首先推出了檢索結(jié)果付費(fèi)排名服務(wù)模式至今，搜索引擎市場(chǎng)化運(yùn)作取得了迅速發(fā)展。在中國(guó)，搜索引擎市場(chǎng)業(yè)務(wù)包括常見(jiàn)的IE地址欄搜索、固定排名、競(jìng)價(jià)排名三種主要的形式。其中IE地址欄搜索主要由3721公司提供，企業(yè)通過(guò)向該公司支付一定的費(fèi)用，從而獲得與企業(yè)有關(guān)的中文域名，用戶在地址欄輸入公司或產(chǎn)品名稱就能直接訪問(wèn)到相關(guān)的網(wǎng)頁(yè)。后兩種可統(tǒng)稱為“付費(fèi)排名”，固定排名由企業(yè)向搜索引擎服務(wù)提供商或其代理商支付固定的服務(wù)費(fèi)用，提交一定的關(guān)鍵詞，當(dāng)提交的關(guān)鍵詞與用戶搜索關(guān)鍵詞相符時(shí)，企業(yè)網(wǎng)頁(yè)鏈接和簡(jiǎn)介信息將在搜索結(jié)果相應(yīng)位置出現(xiàn)；而競(jìng)價(jià)排名則先由企業(yè)開設(shè)預(yù)存賬戶，通過(guò)網(wǎng)上實(shí)時(shí)競(jìng)買的方式給出關(guān)鍵詞每次點(diǎn)擊的價(jià)格,價(jià)高者獲得關(guān)鍵詞使用權(quán)，從而獲得信息展示。信息展示后,按照搜索用戶實(shí)際點(diǎn)擊次數(shù)結(jié)算費(fèi)用。一旦其他企業(yè)出價(jià)高于本企業(yè)，企業(yè)將失去使用權(quán)。

市場(chǎng)化運(yùn)作相關(guān)法律問(wèn)題

搜索引擎檢索的是第三方網(wǎng)站的信息，因此涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題。在進(jìn)行市場(chǎng)化運(yùn)作后，它成為企業(yè)和消費(fèi)者之間信息溝通的主要渠道，這關(guān)系到消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。一是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。搜索引擎通過(guò)檢索第三方網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容來(lái)為自身數(shù)據(jù)庫(kù)添加相應(yīng)信息，這涉及到網(wǎng)頁(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者許可的問(wèn)題。以法新社起訴理由為例，法新社通過(guò)用戶付費(fèi)的方式來(lái)提供新聞和圖片，然而Google將這些信息內(nèi)容展示搜索結(jié)果當(dāng)中，致使為數(shù)眾多的網(wǎng)絡(luò)用戶可以免費(fèi)獲得新聞和圖片從而導(dǎo)致法新社經(jīng)濟(jì)損失巨大。與此同時(shí)，為了保證在網(wǎng)絡(luò)暢通度不佳的情況下用戶能夠使用相關(guān)的網(wǎng)站內(nèi)容，搜索引擎服務(wù)商還將搜索獲取的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容做成“網(wǎng)頁(yè)快照”，并存儲(chǔ)在自己的服務(wù)器上作為自己的信息內(nèi)容讓搜索者隨時(shí)訪問(wèn)；為了在激烈的搜索市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取得勝利，搜索服務(wù)商還拓展搜索功能，提供了音樂(lè)下載等相關(guān)的搜索服務(wù)。搜索引擎全方位的服務(wù)拓展確實(shí)給網(wǎng)絡(luò)用戶帶來(lái)了方便，但也增大了侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可能性。

二是，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。消費(fèi)者使用互聯(lián)網(wǎng)主要目的為獲取相關(guān)的信息。但在網(wǎng)絡(luò)上，信息和廣告之間的界限越來(lái)越模糊。搜索引擎付費(fèi)排名使這種情況變得更加復(fù)雜。由于付費(fèi)搜索排名以搜索結(jié)果的形式展示給目標(biāo)受眾，雖然有的搜索服務(wù)運(yùn)營(yíng)商提供了一定的標(biāo)示符號(hào)，或者將付費(fèi)排名的內(nèi)容以單獨(dú)的方式在普通搜索結(jié)果之外羅列出來(lái)，但是仍然有較多搜索引擎使用者不能識(shí)別或者根本沒(méi)有意識(shí)到排名結(jié)果是由企業(yè)所付出的費(fèi)用來(lái)決定的，因此這種方式涉及到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問(wèn)題。美國(guó)有專家曾指出“如果一個(gè)商業(yè)用戶為了獲得產(chǎn)品廣告信息，付費(fèi)網(wǎng)站的廣告出現(xiàn)在搜索結(jié)果之前可能并不會(huì)有太大的影響，但對(duì)于個(gè)人用戶，如果為了獲得相關(guān)性最高的搜索結(jié)果，搜索結(jié)果中付費(fèi)廣告獲得排名靠前顯然會(huì)產(chǎn)生不利的影響”。在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中，參與排名的客戶可以是企業(yè)也可以是個(gè)人，由于賬戶在網(wǎng)上開設(shè)，同時(shí)排名客戶的地域分布很廣，因此搜索服務(wù)商不能逐一確認(rèn)客戶的身份，部分個(gè)人就利用競(jìng)價(jià)排名發(fā)布虛假?gòu)V告來(lái)欺騙消費(fèi)者，致使消費(fèi)者權(quán)益受到損害并且難以調(diào)查取證。

三種措施應(yīng)對(duì)法律問(wèn)題

由于電子商務(wù)還是一個(gè)新生事物，所以在其發(fā)展過(guò)程中還存在一定的問(wèn)題。對(duì)于搜索引擎商業(yè)化運(yùn)作中出現(xiàn)的一些不合理之處，需要采取一定的措施來(lái)給與解決與規(guī)范?；诰W(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用，在采取規(guī)范措施的同時(shí)要合理考慮對(duì)搜索引擎發(fā)展的保護(hù)。

一是采用合理技術(shù)機(jī)制避免知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵犯。由于搜索引擎的發(fā)明是為了獲得相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)信息，并且多數(shù)網(wǎng)站所有者將信息公布到網(wǎng)上的目的是為了讓個(gè)人能夠以較為低廉的成本獲得相關(guān)信息。同時(shí)，如果要進(jìn)行嚴(yán)格的網(wǎng)頁(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可制度的話，搜索引擎服務(wù)商的信息搜集工作量和成本將難以估量，這不利于搜索引擎技術(shù)的發(fā)展和服務(wù)的提供。因此，各網(wǎng)上公開發(fā)布的網(wǎng)站在默認(rèn)狀況下應(yīng)該是準(zhǔn)許搜索引擎將相應(yīng)內(nèi)容收錄到搜索數(shù)據(jù)庫(kù)中。如果網(wǎng)站禁止搜索檢索，應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)頁(yè)中加入一定的聲明代碼，從而避免被“網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人”收錄，防止搜索引擎對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯?；诔谋緜鬏攨f(xié)議和搜索引擎的技術(shù)機(jī)制，這種途徑簡(jiǎn)便可行，并且正在被Google等國(guó)外大型搜索服務(wù)商所采用。

二是明確付費(fèi)排名的法律性質(zhì)。當(dāng)一種行為的法律性質(zhì)確定后，即可采取相應(yīng)的法律規(guī)范來(lái)約束或者保護(hù)這種行為。由于搜索引擎市場(chǎng)運(yùn)作的復(fù)雜性，使得相關(guān)法律性質(zhì)的問(wèn)題難以界定。針對(duì)搜索引擎市場(chǎng)運(yùn)作的主要模式付費(fèi)排名，筆者認(rèn)為其屬于商業(yè)廣告行為?！稄V告法》規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供服務(wù)的商業(yè)廣告。”而從付費(fèi)排名的運(yùn)作機(jī)制來(lái)看，搜索排名客戶通過(guò)向搜索引擎服務(wù)提供商支付費(fèi)用，以便自己的商業(yè)信息能夠在搜索結(jié)果中出現(xiàn)，有明確的商業(yè)廣告特征。然而，由于搜索引擎商業(yè)服務(wù)的技術(shù)性，在運(yùn)作過(guò)程中傳統(tǒng)的廣告企業(yè)難以進(jìn)入這一商業(yè)模式，而搜索引擎運(yùn)營(yíng)商及其代理機(jī)構(gòu)都為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）和內(nèi)容提供商(ICP)，僅受到信息產(chǎn)業(yè)相關(guān)部門的監(jiān)管，沒(méi)有明確地納入到廣告法管理的范圍。因此，搜索排名提供商和廣告客戶之間的協(xié)議只具有服務(wù)合同的性質(zhì)，對(duì)第三人的權(quán)益就沒(méi)有保護(hù)作用。因此，只有明確付費(fèi)排名的法律性質(zhì)，并且納入到廣告法的管理范圍，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)相應(yīng)信息提供者和搜索引擎服務(wù)商的約束，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

三是確立合理的歸責(zé)原則。當(dāng)搜索引擎市場(chǎng)化運(yùn)作發(fā)生權(quán)益侵犯行為后，如何確定當(dāng)事人的責(zé)任，關(guān)系到搜索引擎市場(chǎng)的合理規(guī)范和保護(hù)。如果是搜索引擎服務(wù)提供商直接侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等利益，屬于直接侵權(quán)行為，一般采用嚴(yán)格責(zé)任來(lái)確定責(zé)任，即無(wú)論服務(wù)商主觀有無(wú)過(guò)錯(cuò)都要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。然而，基于搜索引擎服務(wù)的特殊性，在提供信息檢索的過(guò)程中，可能從客觀上協(xié)助他人實(shí)施侵權(quán)行為，例如提供盜版下載網(wǎng)頁(yè)的鏈接,在此情況下如果采用嚴(yán)格責(zé)任，搜索引擎服務(wù)提供商將難以承擔(dān)后果，這將不利于搜索服務(wù)的發(fā)展。在這種情況下,建議采用過(guò)錯(cuò)原則來(lái)確定責(zé)任，即搜索引擎服務(wù)提供商如果主觀故意或從侵權(quán)行為中獲得了相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益，則承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，否則不承擔(dān)任何責(zé)任。引擎服務(wù)提供商在進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作的過(guò)程中，也必須盡到自己應(yīng)有的責(zé)任，例如在付費(fèi)排名的信息上標(biāo)注醒目的標(biāo)記；在競(jìng)價(jià)排名客戶發(fā)展時(shí)，盡可能地查證客戶的合法身份。

王迎化，電子科技大學(xué)管理學(xué)院在讀研究生；

苗維亞，電子科技大學(xué)管理學(xué)院研究生導(dǎo)師，

副教授，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)博士。