摘要：我國新時期的法治理論與實踐，雖大力弘揚(yáng)依法辦事的理想法治狀態(tài)，但法律控制模式卻是一種縱向的線狀控制模式，其實效要以人性善作為最終保障，仍是一種人治模式。西方的法律控制模式是一種縱橫交錯的網(wǎng)狀控制模式，其實效以人性惡作為動力和支撐。網(wǎng)狀控制模式是西方法治的經(jīng)驗結(jié)晶，是法治的生命形式，是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，因而也是我國法治的必然走向。

關(guān)鍵詞：依法治國；線狀控制模式；網(wǎng)狀控制模式

作者簡介：錢福臣(1961-)，男，遼寧建平人，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事法理學(xué)、比較憲法學(xué)與比較行政法學(xué)研究。

中圖分類號：D920.0文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1000-7504(2003)03-0079-04收稿日期：2003-01-15

1978年12月召開的中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會是我國新時期法制建設(shè)的起點(diǎn)。十一屆三中全會公報指出：“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權(quán)威?！痹摴珗筮€強(qiáng)調(diào)，要做到“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。此16個字后來被學(xué)界奉為社會主義法制的基本要求。此后，無論是學(xué)界還是黨和國家都一直致力于法制的研究和建設(shè)。并且在提法上經(jīng)歷了從“以法治國”向“依法治國”、從“法制”向“法治”的演變和進(jìn)化。尤其是1999年3月“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”被載入憲法，被認(rèn)為“標(biāo)志著中國國家發(fā)展方略實現(xiàn)了重大飛躍”^[1]。由此，“法治”和“依法治國”的思想已經(jīng)“從法學(xué)界的學(xué)術(shù)話題上升為國家的治國方略”^[2](P129)。然而，雖然如此，中國現(xiàn)階段的“法治國家”仍只是一個“法治理想國”。正如有的學(xué)者所指出的那樣：“我們必須保持足夠的清醒，切忌用趨勢代替現(xiàn)實，絕不能虛妄地稱當(dāng)代中國為法治國家，畢竟只是在‘走向而遠(yuǎn)未‘達(dá)致”^[1]。

在建設(shè)法治國家的努力過程中，有一個根本性的問題應(yīng)該引起法學(xué)界的關(guān)注，即法律控制模式問題。筆者認(rèn)為，法治的應(yīng)有控制模式是一種網(wǎng)狀控制模式，而我國新時期法律的實有控制模式則是一種線狀控制模式，實際上仍是一種人治模式。這實際上是我國新時期法治理論和實踐上的一個誤區(qū)。而網(wǎng)狀控制模式則是我國建設(shè)法治國家的一個必然走向。如果不關(guān)注和認(rèn)清這一根本性的問題，我國的法治建設(shè)則可能是緣“人治”模式之木，求“法治”現(xiàn)實之魚。其結(jié)果有可能是南轅北轍。

一、 線狀控制模式：我國新時期法治理論與實踐的誤區(qū)

我國新時期的法治理論與實踐，大力弘揚(yáng)和熱切期盼的是依法辦事的理想狀態(tài)，而對實現(xiàn)這種理想狀態(tài)所應(yīng)有的法治控制模式則缺乏應(yīng)有的研究和認(rèn)識。實際上這一點(diǎn)始終是一個盲區(qū)。而利用人治傳統(tǒng)的“本土資源”來實現(xiàn)依法辦事的理想狀態(tài)，則必然由盲區(qū)而生誤區(qū)。

在我國改革開放以來的新時期，依法辦事原則下的法律控制基本上仍是一種線狀的縱向控制，即從法與主體的關(guān)系角度看，強(qiáng)調(diào)法對主體的控制和主體對法的依從；而從主體內(nèi)部的關(guān)系角度看，則強(qiáng)調(diào)上對下的控制或至多同時強(qiáng)調(diào)下對上的監(jiān)督，而這種監(jiān)督又往往在機(jī)制和主體方面不甚得力。這種依法辦事原則的具體要求是“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”四個環(huán)節(jié)，概括起來實際上就是法的制定和法的實施兩個方面，而法的實施又包括兩個環(huán)節(jié)，即法的適用（司法和執(zhí)法）和法的遵守。在法的實施的保障方面除了強(qiáng)調(diào)國家強(qiáng)制力為后盾之外，還注重發(fā)揮和依賴人性的“善”的一面，注重法律意識和道德意識的培養(yǎng)及其自控作用，由此，執(zhí)法者（廣義的，包括司法）的楷模形象是廉潔奉公、為民請命、執(zhí)法如山，而守法者的楷模形象則是知法、懂法、守法。這種要求和意識實際上仍未超出我國古代傳統(tǒng)的圣君、賢吏、良民或“好人政府”的人治理想模式。誠然，我國新時期的法治理論和實踐非常重視法的作用，大力弘揚(yáng)并熱切期盼依法治國的理想狀態(tài)。但我國傳統(tǒng)的人治模式也從未否定過法在治理國家中的作用。先秦時期的法家甚至有“一斷于法”和“法不阿貴”的思想，但他們的理論和實踐仍然是一種人治模式的理論和實踐。原因是“一斷于法”和“法不阿貴”的理想狀態(tài)，要靠執(zhí)法者的個人素質(zhì)和品格，作為最終的保障。

法是以國家強(qiáng)制力為后盾保障實施的行為規(guī)范，但“徒法不足以自行”，法及其國家強(qiáng)制力仍然是由人來控制和操縱的，而這種控制和操縱的好壞，在我國主要強(qiáng)調(diào)和依賴本身作為主體或主體要素的人的道德素質(zhì)和自我的道德控制，而忽視或輕視主體之間互控之不該忽視和輕視之法治意義。尤其是在法的適用方面，由于權(quán)力缺乏有效的橫向制約機(jī)制，國家強(qiáng)制力的正當(dāng)行使，法的正當(dāng)實施還是要以執(zhí)法者的善德作為最終保障。但是，很顯然在私有制成分和法律仍然存在的社會里，這種道德控制是靠不住的，因為私有制社會產(chǎn)生法和法治的重要原因之一是道德的無奈，而社會的道德水平如果普遍地能達(dá)到那種理想的自我控制水平的話，則法與法治的存在就是不必要的。當(dāng)然，在法存在的社會里，道德作為法的倫理基礎(chǔ)和輔助機(jī)制仍是不容忽視的，但不能因此而混淆法與道德這兩種不同的調(diào)控機(jī)制。法是對人性惡的最低防范，而道德則是對人性善的最高期盼，道德控制模式以人性善為支撐和動力，而法的控制模式則以人性惡為支撐和動力。

從根本上說，我國新時期“法治”的控制模式，仍是一種人治模式。因而，在我國這一時期，雖然大力弘揚(yáng)依法辦事的原則和要求，而嚴(yán)格地依法辦事的狀態(tài)卻屢喚不出。

二、網(wǎng)狀控制模式：我國法治理論與實踐的必然走向

西方的依法辦事下的法律控制模式是一種縱橫交錯的網(wǎng)狀控制模式。即在法與主體關(guān)系上強(qiáng)調(diào)法對主體的控制和主體對法的依從和能動；而在主體之間的關(guān)系上則強(qiáng)調(diào)主體之間的互控，具體表現(xiàn)為權(quán)力與權(quán)力之間的互控、權(quán)利與權(quán)利之間的互控和權(quán)力與權(quán)利之間的互控。值得注意的是，西方人并不把人性的善的一面或主體道德的自我控制作為法律控制的最終保障，而是相反，以人性的最壞的起點(diǎn)為依據(jù)來設(shè)立法律控制，把人性的惡的一面，作為理解和設(shè)立法律控制的依據(jù)，并進(jìn)而將人的私心和野心作為主體間互控的動力。

亞里士多德主張法治反對一人之治的理由之一，就是作為個體的人其人性中的善的一面或者道德的自我控制在控制和把握權(quán)力的正當(dāng)行使方面是靠不住的。他說：“誰說應(yīng)該由法律遂行其統(tǒng)治，這就有如說，惟獨(dú)神□和理智可以行使統(tǒng)治；至于誰說應(yīng)該讓一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸欲，遂最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神□和理智的體現(xiàn)。”^[3](P169)近代的洛克和孟德斯鳩直接將人性的惡的一面與分權(quán)和制衡（權(quán)力之間的互控）聯(lián)系起來。洛克認(rèn)為：“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會給人們的弱點(diǎn)以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權(quán)力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益，因而他們就與社會的其余成員有不相同的利益，違反了社會和政府的目的?！?sup>[4](P89)孟德斯鳩認(rèn)為：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”“從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。”^[5](P154)

在這里如果說洛克和孟德斯鳩主要是將人性惡看作一種說明法律控制與分權(quán)和制衡制度的必要性的消極因素的話，受到二者尤其是后者極大啟發(fā)并轉(zhuǎn)而對美國的民主和憲政產(chǎn)生不可估量的影響的美國聯(lián)邦黨人麥迪遜則天才地發(fā)展了二者的思想，以“假定所有的人都是自己利益的最好判斷者”^[6](P73)為前提，主張通過設(shè)定一種法律機(jī)制，使人性中的消極因素變成互相控制的動力，從而變成維護(hù)權(quán)力互控，維護(hù)公共權(quán)利和公共利益的積極的能動力量和因素。具體的表述是：“野心必須用野心來對抗?！薄坝孟喾春蛿硨Φ年P(guān)心來補(bǔ)足較好動機(jī)的缺陷，這個政策可以從人類公私事務(wù)的整個制度中探究。我們看到這一政策特別表現(xiàn)在一切下屬權(quán)力的分配中，那里的一成不變的目的是按這樣的方式來劃分和安排某些公職的，以便彼此有所牽制——使個人的私人利益可以成為公眾權(quán)利的保護(hù)者。在分配州的最高權(quán)力中，再也沒有什么東西比這些細(xì)心的發(fā)明更需要了。”^[2](P264)當(dāng)然麥迪遜的這種設(shè)計是直接針對美國政府內(nèi)部不同職能之間以及聯(lián)邦與州之間的分權(quán)與制衡的。但是作為一種理論設(shè)計和公理，它也適用于更廣泛的主體之間，即權(quán)利與權(quán)利之間、權(quán)利與權(quán)力之間的分權(quán)與制衡。這種分權(quán)與制衡既有賴于主體對私利的追求（在法律上體現(xiàn)為權(quán)利意識），也有賴于合理的法律機(jī)制的設(shè)置。

值得注意的是，在這里被西方思想家看做是人性惡的東西，只是從特定的角度的一種認(rèn)識。實際上，人性中的追求私利的一面，在人類歷史中并不是抽象的和永恒的，但在特定歷史時期卻有其必然性和合理性的一面，構(gòu)成人類生存的必然條件，其決定因素是生產(chǎn)關(guān)系中所存在的“私”的成分。只不過人的這種追逐私利的需要和本性及其相互沖突和對抗的一面，在沒有法律控制的情況下，只能是一種無序的沖突和互控，其結(jié)果只能是“在無謂的斗爭中把自己和社會消滅”，若要“把沖突保持在‘秩序的范圍以內(nèi)”^[8](P166)，則必須有國家和法的控制。法律控制并不是要消滅這種私利及其沖突，而是要對其進(jìn)行限制，將其保持在“秩序”的范圍以內(nèi)。這也許正如亞里士多德所說：“自私固然應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，但所譴責(zé)的不是自愛的本性而是那超過限度的私意?！?sup>[3](P55)法律控制下的私利和私意體現(xiàn)為權(quán)利和權(quán)利意識。

法律控制下的主體間的有序的平等或?qū)Φ鹊幕タ?，既是實現(xiàn)民主和法治的條件，其本身也是一種重要的法律權(quán)利和民主權(quán)利，同時也是一種民主狀態(tài)和法治狀態(tài)。在專制的國家，在法律上否定主體間的平等或?qū)Φ鹊幕タ?，只承認(rèn)和保護(hù)統(tǒng)治者對被統(tǒng)治者的單向控制。正如孟德斯鳩所說：“在那里，人人都是平等的，沒有人能夠認(rèn)為自己比別人優(yōu)越；在那里人人都是奴隸，已經(jīng)沒有誰可以和自己比較一下優(yōu)越了?！?sup>[5](P25)”，

總之，主體追逐私利的本性為社會的法律控制和法律控制下的主體間的互控提供了強(qiáng)大的和個體支付成本的動力，其原因在于：“某一事物被認(rèn)為是你自己的事物，這在感情上就發(fā)生巨大的作用。人人都愛自己，而自愛出于天賦，并不是偶發(fā)的沖動(人們對于自己的所有物感覺愛好和快意；實際上是自愛的延伸)?！?sup>[3](P55)同時，以追逐私利為導(dǎo)向的主體間的互控，不但可以成為法律控制的重要補(bǔ)充，還是導(dǎo)致法律發(fā)展變化以回應(yīng)社會需要的動力和機(jī)制。有的西方學(xué)者在談到?jīng)Q定憲法變化的基本因素時指出：“總的來說，一個國家憲法性法律的相對持續(xù)性并不取決于對剛性憲法的采用，雖然這種憲法有時使變化變得復(fù)雜和困難。它更依賴于人民對法律制度應(yīng)該尊重的政治價值的感情。假如并且當(dāng)這些感情發(fā)生了變化，這種變化將遲早能夠在憲法中開辟道路，不論是通過運(yùn)用剛性憲法制度中的修改程序和解釋方法，還是柔性憲法制度中的更容易一些的普通立法程序或其他方法?！?sup>[9](P97)在民主制的國家里，法律應(yīng)該體現(xiàn)人民的意志，而人民的意志往往通過“人民對法律制度應(yīng)該尊重的政治價值的情感”表現(xiàn)出來，而主體通過法律機(jī)制所進(jìn)行的代表各自利益導(dǎo)向的互控和互動又是這種“情感”的晴雨表，許多“情感”都能夠通過這種機(jī)制表現(xiàn)和反映出來。另外這種互控也是認(rèn)識這種情感和最終將這種情感反映到具體的法律中來的具體的操作機(jī)制。

網(wǎng)狀控制模式是法治的生命形式。我國現(xiàn)階段，若實現(xiàn)“法治國家”的理想狀態(tài)，必須建立有效的網(wǎng)狀控制模式，或為網(wǎng)狀控制模式的生成創(chuàng)造條件。具體地說，若生成有效的網(wǎng)狀控制模式，必須具備相應(yīng)的制度條件、法律條件和主體條件。

從制度條件來看，在憲政層面上，首先必須建立和完善有效的權(quán)力分立與制約的制度和機(jī)制，以實現(xiàn)權(quán)力之間的互控。美國學(xué)者斯科特·戈登將西方的憲政控制模式概括為“網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”。戈登認(rèn)為：“社會組織的基本模式只有兩種。在一種模式中，發(fā)布命令的權(quán)威是以一種等級化的秩序而構(gòu)成的，這個制度中的每個部分都必須服從其上級；其頂端則是一個最高的實體。另一種模式則刻畫了互相作用的獨(dú)立的部門的一個網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，在這個結(jié)構(gòu)中沒有最高的權(quán)威。驅(qū)動第一種模式的操作性概念是‘主權(quán)。它在第二種模式中的對應(yīng)物則是‘對抗（countervailance）或制衡的原動力?！?sup>[10](P17)近現(xiàn)代西方憲政的控權(quán)模式就是一種權(quán)力主體間的互控的網(wǎng)狀模式，也就是戈登所謂的“網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”。從制度條件來看，在憲政層面上，還必須建立有效的公民對權(quán)力的監(jiān)督機(jī)制，以實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利之間的互控。從法律條件來看，必須建立起完善和有效的法律程序機(jī)制，以實現(xiàn)權(quán)利和權(quán)利之間的互控。從主體條件來看，首先，必須培養(yǎng)主體的強(qiáng)烈的個人權(quán)利訴求意識，其次，必須在社會上形成均衡互控的多元的利益集團(tuán)。后者是前者的依托和保障，因為在強(qiáng)大的國家權(quán)力面前，個人是軟弱無力的。“正如休謨強(qiáng)調(diào)的，單個的人是沒有什么力量的。但是，即使在存在一般的社會組織的地方，除非他們能夠與他人聯(lián)合起來從事增進(jìn)他們的特殊利益的共同行動，個別的成員就仍然是沒有力量的。個人能夠通過勸勉、論辯、舉例以及諸如此類的方式對他人施加某些影響，但是政治的影響，即對國家的決策的影響則要求有組織?！?sup>[10](P17)昂格爾將多元的利益集團(tuán)及其關(guān)系的存在作為法律秩序存在的一種首要的歷史條件。他認(rèn)為：“法律秩序要發(fā)展，必須以這樣一種環(huán)境為前提，即沒有一個集團(tuán)在社會生活中永恒地占據(jù)支配地位，也沒有一個集團(tuán)被認(rèn)為具有一種與生俱來的統(tǒng)治權(quán)利。集團(tuán)之間這樣一種關(guān)系可以被稱為是自由主義社會，或者用一種當(dāng)代美國政治科學(xué)的更生動的語言，稱其為多元利益集團(tuán)?！?sup>[11](P59)

在我國，培養(yǎng)和創(chuàng)造法治網(wǎng)狀控制模式的主體條件的有效途徑是市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)是自負(fù)盈虧和平等競爭的經(jīng)濟(jì)形式，必然導(dǎo)致主體的個人權(quán)利訴求意識，也必然形成多元的利益集團(tuán)。正如有的學(xué)者所說：“社會主義市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式的確立，構(gòu)造著‘小政府、大社會的發(fā)展格局。具言之，政府不斷地簡政放權(quán)，國家權(quán)力與社會權(quán)利的關(guān)系逐步得到理順，民間的社會組織大量涌現(xiàn)，社會利益日益多元化，社會主體的自主活動權(quán)利得到充分尊重、確認(rèn)和保護(hù)，橫向權(quán)利和利益關(guān)系得到獨(dú)立、廣泛地發(fā)展，即與國家政治生活相對應(yīng)的‘世俗化的市民社會生活領(lǐng)域正在形成和發(fā)展?！?sup>[12](P7-8)從另一個角度看，法治的網(wǎng)狀控制模式，也是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，因而，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入發(fā)展，法治的網(wǎng)狀控制模式也自然會成為我國法治建設(shè)的必然走向。

參 考 文 獻(xiàn)

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[責(zé)任編輯康敬奎]

Modes of Linear Legal Control and Networked Legal Control

—— The Erroneous Zone and Inevitable Trends of Construction of Rule of Law in the New Era in China

QIAN Fu-chen

(College of Law, Heilongjiang University, Harbin, Heilongjiang, China 150080)

Abstract: Notwithstanding and practice of the rule of law in the new era in China greatly promotes the ideal state of the rule of law for the administration by law, the model of legal control assumes vertical and linear mode of control, the efficacy of which rests on the ultimate guarantee of human nature as good, a mode of rule by man. The Western modelegal control is a crisscross networked mode of control, the efficacy of which is powered and supported by human nature as evil. Networked mode of control is crystallization of experience of rule of law in the West, the living form of rule of law and the inevitable requirement of market economy. Therefore it is also an inevitable trend of development for the rule of law in China.

Key words: government by law; linear mode of control; networked mode of control