摘要：腦機(jī)接口繞過了“神經(jīng)-肌肉”系統(tǒng)的輸出通路，創(chuàng)造出新型表達(dá)渠道，徹底顛覆了傳統(tǒng)的創(chuàng)作范式，對(duì)現(xiàn)有的著作權(quán)制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)。面對(duì)腦機(jī)接口技術(shù)的迭變，著作權(quán)理論亟須反思和重構(gòu)，應(yīng)從法理學(xué)層面化解在腦機(jī)接口生成內(nèi)容的過程中思想與表達(dá)在物理層面上的混淆問題、腦機(jī)接口技術(shù)對(duì)作者主體身份的沖擊問題以及創(chuàng)作成本降低導(dǎo)致的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)稀缺性減弱的問題。腦機(jī)接口生成內(nèi)容不僅滿足了表達(dá)的要求，還同時(shí)兼具獨(dú)創(chuàng)性和可感知性，因此，腦機(jī)接口生成內(nèi)容具備作品屬性。在此基礎(chǔ)上，其權(quán)利歸屬應(yīng)尋求專有權(quán)利與公有領(lǐng)域的平衡。從工具論的視角出發(fā)，腦機(jī)接口生成內(nèi)容的著作權(quán)最終應(yīng)歸屬于使用者，而在合同明確約定的情況下，作為私權(quán)的著作權(quán)歸屬應(yīng)堅(jiān)持意思自治優(yōu)先的規(guī)則。

關(guān)鍵詞：腦機(jī)接口生成內(nèi)容；著作權(quán)；思想表達(dá)二分；使用者

DOI： 10.13734/j.cnki.1000-5315.2025.0303

收稿日期：2024-11-25

基金項(xiàng)目：本文系中國版權(quán)保護(hù)中心重點(diǎn)課題“生成式人工智能數(shù)據(jù)訓(xùn)練合理使用規(guī)則研究”（BQ2024009）、國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)化開放創(chuàng)新范式下企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場化保護(hù)與價(jià)值轉(zhuǎn)化法律機(jī)制研究”（21＆ZD141）的階段性成果。

作者簡介：汪焱梁，男，河南平頂山人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，E-mail： allezwang@163.com。

“腦機(jī)接口是指在有機(jī)生命形式的腦與具有處理或計(jì)算能力的設(shè)備之間，創(chuàng)建用于信息交換的連接通路，實(shí)現(xiàn)信息交換及控制”《腦機(jī)接口總體愿景與關(guān)鍵技術(shù)研究報(bào)告（2022年）》，中國信息通信研究院，2022年11月發(fā)布，2024年6月22日訪問，http：//www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202211/t20221126_412081.htm。。該技術(shù)通過神經(jīng)成像技術(shù)記錄和分析大腦活動(dòng)數(shù)據(jù)，然后利用深度學(xué)習(xí)等神經(jīng)解碼技術(shù)對(duì)其進(jìn)行破譯，進(jìn)而驅(qū)動(dòng)外部設(shè)備。它繞過傳統(tǒng)的“神經(jīng)-肌肉”間接通道，在大腦與外部設(shè)備間搭建起信息交流的直接橋梁，實(shí)現(xiàn)了認(rèn)知能力與計(jì)算系統(tǒng)的深度融合。在此過程中，人類逐漸適應(yīng)并形成“具身化圖式”何倫鳳、朱謙《智能的交互：腦機(jī)接口中的身體圖式轉(zhuǎn)向》，《江漢論壇》2023年第11期，第72頁。，拓展了生存與實(shí)踐的邊界。在《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要（2016-2020）》中，將“腦科學(xué)與類腦科學(xué)研究”列為“科技創(chuàng)新2030重大項(xiàng)目”，在《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》中，更是將“腦科學(xué)”與“人工智能”、“生命健康”等并列為科技前沿的關(guān)鍵領(lǐng)域。這些政策的發(fā)布為腦機(jī)接口的發(fā)展提供了戰(zhàn)略支撐。當(dāng)前，腦機(jī)接口已在智能交互、醫(yī)療康復(fù)等多個(gè)領(lǐng)域取得顯著進(jìn)展。2024年全國兩會(huì)期間，腦機(jī)接口被定位為“新質(zhì)生產(chǎn)力”之一。

然而，當(dāng)我們只需一個(gè)意念就能與現(xiàn)實(shí)世界聯(lián)結(jié)與交互時(shí)，許多的法律問題需要在多重向度上展開思考。技術(shù)的發(fā)展往往促使著作權(quán)法作出相應(yīng)的調(diào)整與回應(yīng)，兩者呈現(xiàn)出亦步亦趨的關(guān)系。腦機(jī)接口繞過肌肉系統(tǒng)的輸出通路，創(chuàng)造出新型表達(dá)渠道，并以低成本組織創(chuàng)作活動(dòng)，徹底顛覆了傳統(tǒng)的創(chuàng)作范式。思想的表達(dá)不再受限于身體本身，而是能夠通過腦機(jī)接口構(gòu)建的通道流向外部世界，轉(zhuǎn)化為外顯的作品，這為殘疾人參與創(chuàng)作活動(dòng)提供了可能。目前，腦機(jī)接口所催生的內(nèi)容創(chuàng)作，如音樂、文本和繪畫等，作為新生事物難以被當(dāng)前的著作權(quán)制度完全接納，由此留下一系列需要研究并解決的法律問題：在腦機(jī)接口生成內(nèi)容中思想與表達(dá)的界限如何確定？腦機(jī)接口不借助肌肉創(chuàng)作而生成的內(nèi)容是否滿足作品表達(dá)的要件？腦機(jī)接口生成的內(nèi)容能否構(gòu)成著作權(quán)法上具有獨(dú)創(chuàng)性的作品？若構(gòu)成作品，其著作權(quán)歸屬為何？凡此種種，均需基于現(xiàn)有著作權(quán)法作出回應(yīng)，以期找到更符合法律規(guī)定與技術(shù)發(fā)展需求的解決方案。

一 腦機(jī)接口生成內(nèi)容的著作權(quán)法審思

腦機(jī)接口的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了從“以體行事”到“以想行事”的轉(zhuǎn)向，導(dǎo)致在作品創(chuàng)作過程中思想與表達(dá)的界限在物理層面難以區(qū)隔。同時(shí)，腦機(jī)接口使機(jī)器成為人身體的延伸，進(jìn)而使創(chuàng)作的主體身份遭受質(zhì)疑。此外，創(chuàng)作成本的降低削弱了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的稀缺性，這與著作權(quán)法功利主義的價(jià)值預(yù)設(shè)相悖。由此，對(duì)現(xiàn)有的著作權(quán)制度帶來了巨大的沖擊和挑戰(zhàn)。

（一）思想表達(dá)二分之惑

腦機(jī)接口的興起模糊了傳統(tǒng)著作權(quán)法中思想與表達(dá)的界限，揭示出思想表達(dá)二分法的本質(zhì)是價(jià)值而非事實(shí)問題。在新技術(shù)背景下，需重新審視并堅(jiān)持思想表達(dá)二分法的法律隱喻，以應(yīng)對(duì)腦機(jī)接口帶來的挑戰(zhàn)。

1.腦機(jī)接口生成內(nèi)容中思想與表達(dá)的界限模糊

思想表達(dá)二分法是著作權(quán)法的基石原則。按照文義理解，思想被視為內(nèi)在于大腦的私密產(chǎn)物，而表達(dá)則是其外化的形式。這一論述與先萌發(fā)構(gòu)思、再生成作品的一般創(chuàng)作過程相契合。這種說法在理論劉強(qiáng)、劉忠優(yōu)《人工智能創(chuàng)作物思想與表達(dá)二分法問題研究》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第3期，第82頁。與實(shí)務(wù)界參見：郭保生訴武漢市中山公園管理處等侵犯著作權(quán)糾紛案，湖北省武漢市中級(jí)人民法院民事判決書（2009）武知初字第163號(hào)。乃至立法工作人員胡康生《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第15頁。的論述中被多次提及。但若僅將思想與表達(dá)之間的區(qū)分局限在事實(shí)層面的理解上，必然帶來腦機(jī)接口生成內(nèi)容在思想與表達(dá)上的混同。在著作權(quán)法中，思路、觀念、創(chuàng)意、概念等，均被視為思想的組成部分，即思想泛指腦內(nèi)一切意向性活動(dòng)。通過腦機(jī)接口構(gòu)建的信息通道，能夠捕捉神經(jīng)元間以電信號(hào)形式傳遞的思想并傳遞給計(jì)算機(jī)，然后借助神經(jīng)解碼技術(shù)直接轉(zhuǎn)化為外部可識(shí)別的作品表達(dá)。腦機(jī)接口依據(jù)信號(hào)采集方式的不同，可分為侵入式、非侵入式和半侵入式三類。非侵入式技術(shù)直接在頭皮表面采集信號(hào)；侵入式則需將探針插入大腦皮質(zhì)以獲取信號(hào)；半侵入式則介于兩者之間，將設(shè)備植入頭皮與大腦皮質(zhì)之間采集信號(hào)。以往通過任何途徑都無法觸及的思想領(lǐng)域，現(xiàn)在依靠不同類型腦機(jī)接口探針的直接探測即可輕松獲知作品內(nèi)容。在此背景下，腦機(jī)接口架起主觀通向客觀的橋梁，智力勞動(dòng)成果首次在無需“作者之手”的情況下得以展現(xiàn)。這一技術(shù)變革，讓作品從“構(gòu)思”到“呈現(xiàn)”的過程極度縮短，表達(dá)的過程被顯著提前，幾乎實(shí)現(xiàn)了思想與表達(dá)的即時(shí)轉(zhuǎn)換，從而導(dǎo)致兩者在物理層面的界限變得模糊難辨。此外，以往認(rèn)為創(chuàng)作過程完全是主觀的，無法用客觀標(biāo)準(zhǔn)來描述或衡量，然而，以腦機(jī)接口為代表的神經(jīng)科學(xué)通過實(shí)驗(yàn)證明，思想是可以被測量的，甚至有時(shí)對(duì)思想的測量結(jié)果構(gòu)成足夠具體化的表達(dá)。因此，腦機(jī)接口技術(shù)的興起，不僅對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)理論是一次重大沖擊，也迫使我們重新審視思想與表達(dá)之間的關(guān)系。

2.思想表達(dá)二分在事實(shí)層面和價(jià)值層面的混淆

關(guān)于思想表達(dá)二分法的理解，長久以來爭議不斷。漢德法官在著名的“Nichols v. Universal Pictures Corp.”案中，提出了“抽象概括法”，用以認(rèn)定思想與表達(dá)之間的界限Nichols v. Universal Pictures Corp. 45 F.2d 119 （2d Cir.1930）.。思想表達(dá)二分法在我國同樣引發(fā)了學(xué)術(shù)界的廣泛討論，有的學(xué)者從哲學(xué)角度將其視為形而上學(xué)的測試駱電《傳統(tǒng)著作權(quán)法上創(chuàng)造性要求面臨的挑戰(zhàn)與回應(yīng)》，《法律適用》2010年第5期，第33頁。，也有學(xué)者從符號(hào)學(xué)角度將其同質(zhì)于“能指-所指”關(guān)系的探索譚玥《思想與表達(dá)二分法的符號(hào)學(xué)分析》，《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2009年第4期，第56頁。。盡管這些分析拓寬了理解思想表達(dá)二分法的視角，卻并未直接提供實(shí)踐操作的明確指南。此外，上述探討均致力于尋找思想與表達(dá)之間的客觀標(biāo)準(zhǔn)，是在事實(shí)層面進(jìn)行的分析。然而，在面對(duì)腦機(jī)接口生成內(nèi)容時(shí)，思想表達(dá)二分法的現(xiàn)有分析仍顯不足。實(shí)際上，思想表達(dá)二分法是一個(gè)價(jià)值問題，此觀點(diǎn)已得到了諸多學(xué)者的關(guān)注馮曉青、刁佳星《從價(jià)值取向到涵攝目的：“思想/表達(dá)二分法”的概念澄清》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第2期，第28頁；盧海君《論思想表達(dá)兩分法的法律地位》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第9期，第20頁。。正如美國版權(quán)法學(xué)者金斯坦所言，區(qū)分思想與表達(dá)不應(yīng)僅從字面理解，而是一部作品中“不受保護(hù)的要素”與“受保護(hù)的要素”的隱喻Paul Goldstein， Goldstein On Copyright （Wolters Kluwer， 2007）， §2.3.1 2： 30.，即思想表達(dá)二分并非事實(shí)概念，而是法律概念，是為了明確著作權(quán)法的保護(hù)范圍。從立法目的來看，著作權(quán)法旨在鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，同時(shí)保障創(chuàng)作者享有自由選取并表達(dá)其獨(dú)特思想的空間。倘若表達(dá)阻礙了作品的進(jìn)一步創(chuàng)作，基于合并原則，該表達(dá)也會(huì)被視為思想的范疇。可見，著作權(quán)法的背后是平衡著作權(quán)人利益與公眾利益的價(jià)值選擇?？枴ざ骷┱J(rèn)為，法律概念都是與“價(jià)值有涉”的，每一個(gè)法律概念的范圍和內(nèi)容都承載著特殊的法律價(jià)值卡爾·恩吉施《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第135頁。。鑒于此，試圖將思想與表達(dá)進(jìn)行絕對(duì)客觀化界分，終將淪為學(xué)術(shù)幻想。無論如何，價(jià)值判斷都是無法回避的問題?？傊?，思想表達(dá)二分法關(guān)涉價(jià)值取舍，而不關(guān)乎思想與表達(dá)在事實(shí)層面是否可分。論及于此，在探討腦機(jī)接口生成內(nèi)容是否構(gòu)成作品時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持思想表達(dá)二分法的底層邏輯。思想表達(dá)二分法并非空間上的定位，而是一種法律上的隱喻。腦內(nèi)思想與解碼內(nèi)容之間存在因果關(guān)系結(jié)構(gòu)，兩者雖然在空間上難以區(qū)隔，但經(jīng)由法官的價(jià)值選擇，腦機(jī)接口生成內(nèi)容的思想與表達(dá)在觀念上仍可實(shí)現(xiàn)分離。

（二）作者身份認(rèn)定之困

腦機(jī)接口否定了心物不可相交的二元論哲學(xué)，實(shí)現(xiàn)了人機(jī)之間的深度交互，使機(jī)器成為了人身體與能力的延伸，繼而對(duì)以人的智力成果為核心的著作權(quán)制度帶來沖擊。

1.傳統(tǒng)作者身份認(rèn)定的邏輯

作者身份的認(rèn)定包含兩層結(jié)構(gòu)。

第一，作者的內(nèi)涵是實(shí)際創(chuàng)作作品的人。從功利主義視角來看，賦予創(chuàng)作者以作者身份恰是對(duì)其創(chuàng)作行為的激勵(lì)。對(duì)作者內(nèi)涵的理解需要把握三個(gè)要義：首先，以“作者-作品”邏輯為主線，創(chuàng)作是一種事實(shí)行為，一經(jīng)完成便產(chǎn)生作者身份的法律后果，由此建構(gòu)起作者與作品之間主客觀一致的本體聯(lián)系，通過這種聯(lián)系，作者對(duì)其作品享有一系列專有權(quán)利；其次，以作者的主觀意圖為起點(diǎn)，創(chuàng)作活動(dòng)具有目的性，作者需明確創(chuàng)作意圖并按此設(shè)想塑造作品，盡管作品的某些細(xì)節(jié)可能源自創(chuàng)作過程中的偶然因素，但整體并非偶然之作；最后，以創(chuàng)作的因果聯(lián)系為要件，作者必須是作品背后法律上認(rèn)可的因果推動(dòng)者，能夠在作品的心理構(gòu)思與固定表達(dá)之間，構(gòu)建出一條清晰且不間斷的因果鏈條。

第二，作者的外延限于自然人及其集合體。著作權(quán)法的基本思想根植于對(duì)作者作為人的深切關(guān)注?！恫疇柲峁s》雖未直接定義“作者”，卻根據(jù)作者的生命周期給予著作權(quán)保護(hù)，如保護(hù)期為作者死后50年。美國法律同樣假定作者為自然人。例如，《美國版權(quán)局慣例匯編》第306條規(guī)定，只有人類作品才能注冊；美國最高法院也宣稱，著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象是人Burrow-Giles Lithographic Company v. Sarony， 111 U. S. 53 （1884）.。大陸法系國家的著作權(quán)制度具有強(qiáng)烈的精神權(quán)利傾向，完全排斥非人類作者。盡管部分國家規(guī)定了法人作者，但法人作為自然人的集合，仍體現(xiàn)人的意志，是法律擬制的作者。我國著作權(quán)法已明確規(guī)定自然人作者為原則，法人或非法人組織作者為例外，排除了其他非人類成為作者的可能性，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院在“Dreamwriter案”參見：深圳市某計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴上海某科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書（2019）粵0305民初14010號(hào)。中也重申了這一立場。

2.腦機(jī)接口技術(shù)引發(fā)的主體挑戰(zhàn)

作者的概念與人類中心主義緊密相連，腦機(jī)接口的出現(xiàn)，對(duì)著作權(quán)法律主體的底層結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了顯著困擾。

第一，產(chǎn)生作者的主體認(rèn)知錯(cuò)覺危機(jī)。研究表明，腦機(jī)接口技術(shù)通過在大腦和外部設(shè)備之間建立直接通信，從而消弭了主體對(duì)自己身體的認(rèn)知，造成身體所有權(quán)錯(cuò)覺。這種錯(cuò)覺證明了我們的自我意識(shí)并不連貫，它甚至可以延伸至非自身物品之上Maryam Alimardani， Shuichi Nishio， Hiroshi Ishiguro， “Removal of Proprioception by BCI Raises a Stronger Body Ownership Illusion in Control of a Humanlike Robot，” Scientific Reports 6 （September 2016）： 1.，進(jìn)而引起新的主體感體驗(yàn)。在弗萊克的實(shí)驗(yàn)中，腦機(jī)接口的使用者并未宣稱自己的主體身份Gerd Grübler， Elisabeth Hildt， Brain-Computer-Interfaces in Their Ethical， Social and Cultural Contexts （Springer Netherlands，2014）， 197.，滋生了使用者無法確定自己是否參與創(chuàng)作的隱憂。如此，基于認(rèn)知偏差，作者可能并不會(huì)將腦機(jī)接口生成的內(nèi)容歸因于自己，導(dǎo)致作者的創(chuàng)作意圖缺失。

第二，產(chǎn)生人機(jī)交互的身體邊界危機(jī)。生物保守主義者認(rèn)為，“自然的身體”應(yīng)是指未經(jīng)技術(shù)篡改、符合正常生理和能力特征的人類身體計(jì)海慶《增強(qiáng)、人性與“后人類”未來——關(guān)于人類增強(qiáng)的哲學(xué)探索》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2021年版，第97頁。。然而，隨著腦機(jī)接口技術(shù)的發(fā)展，外置設(shè)備日益融入并擴(kuò)展為人類身體的一部分，極大地增強(qiáng)了人體的運(yùn)動(dòng)與認(rèn)知潛能。對(duì)此，里昂·卡斯敏銳地指出，這種增強(qiáng)技術(shù)正在悄然模糊和侵蝕“自然身體”的界限，進(jìn)而威脅到了身體的“本真性”Leon R. Kass， “Ageless Bodies， Happy Souls： Biotechnology and the Pursuit of Perfection，” The New Atlantis， no. 1 （2003）： 23.。由此，自然與人工的雙向交互動(dòng)搖了創(chuàng)作主體的身體邊界，也改變了人類的存在方式及創(chuàng)作模式。

第三，產(chǎn)生創(chuàng)作主體的貢獻(xiàn)認(rèn)定危機(jī)。在一般觀念中，作者身份無可爭議地歸屬于實(shí)際創(chuàng)作并賦予作品生命的人。然而，在腦機(jī)接口生成內(nèi)容的過程中，思想與表達(dá)之間的傳統(tǒng)因果關(guān)系鏈條介入了技術(shù)因素，人類的思想借助腦機(jī)接口技術(shù)提供的通路，得以跨越物理限制，轉(zhuǎn)化為作品的最終形態(tài)。這一過程是人類的智力勞動(dòng)與腦機(jī)接口所提供的“體力”勞動(dòng)共同作用的結(jié)果。由此，便產(chǎn)生了人與腦機(jī)接口之間如何界定作者身份的困惑。

（三）作品功利主義之辯

功利主義認(rèn)為，著作權(quán)法旨在激勵(lì)個(gè)體創(chuàng)作，以繁榮社會(huì)知識(shí)成果。在腦機(jī)接口技術(shù)支持下，思想轉(zhuǎn)化為電波流向外部介質(zhì)即告創(chuàng)作完成，理論上可產(chǎn)出更多的作品，這可能消減獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的稀缺性，并削弱功利主義所依賴的激勵(lì)效果。

1.功利主義預(yù)設(shè)創(chuàng)作成本高于復(fù)制成本的要求

創(chuàng)作受著作權(quán)保護(hù)的作品涉及兩項(xiàng)成本。一為創(chuàng)作成本，包括作者投入的時(shí)間和精力，以及出版商在編輯和排版過程中所產(chǎn)生的費(fèi)用；二為復(fù)制成本，即印刷、裝訂和發(fā)行作品所需的一切開支，這項(xiàng)成本會(huì)隨著發(fā)行數(shù)量的變化而變化。在通常情況下，創(chuàng)作成本相對(duì)固定且較為高昂。相較之下，隨著數(shù)字印刷技術(shù)與電子分發(fā)技術(shù)的飛速發(fā)展，復(fù)制成本愈發(fā)低廉。在功利主義視角下，著作權(quán)法的基本預(yù)設(shè)便是創(chuàng)作成本需顯著高于復(fù)制成本W(wǎng)illiam M. Landes， Richard A. Posner， “An Economic Analysis of Copyright Law，” Journal of Legal Studies 18， no. 2 （1989）： 326.。兩者之間的差距越大，就越需要著作權(quán)法的介入。從反面來看，倘若創(chuàng)作成本高于復(fù)制成本而不加以保護(hù)，創(chuàng)作者將因無法阻止他人的“搭便車”行為而在市場競爭中處于劣勢，低成本的復(fù)制將迅速侵蝕其市場份額。這樣一來，創(chuàng)作者便無法通過銷售復(fù)制品來彌補(bǔ)創(chuàng)作成本，進(jìn)而削弱其創(chuàng)作的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)，最終打擊創(chuàng)作積極性。因此，著作權(quán)法通過賦予作者一定期限的排他權(quán)，有效地遏制了未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制行為，確保了創(chuàng)作者能夠從其作品中獲得合理的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。正是有了著作權(quán)法對(duì)作者權(quán)利保護(hù)的承諾，創(chuàng)作者在面對(duì)高昂的創(chuàng)作成本時(shí)，仍有足夠的激勵(lì)去持續(xù)產(chǎn)出高質(zhì)量的原創(chuàng)作品，進(jìn)而推動(dòng)整個(gè)社會(huì)的文化創(chuàng)新。基于上述功利主義前提，即創(chuàng)作成本高于復(fù)制成本，著作權(quán)法通過適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)強(qiáng)度，提高侵權(quán)復(fù)制件的成本，使著作權(quán)人能夠獲得預(yù)期收益。通過這種方式，著作權(quán)法為新作品的創(chuàng)作提供了必要的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)。在腦機(jī)接口技術(shù)的新情境下，大腦神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)中形成的內(nèi)容無需經(jīng)過運(yùn)動(dòng)皮層，完全避免了體力勞動(dòng)。由此，腦機(jī)接口生成內(nèi)容的過程幾乎完全由腦力勞動(dòng)組成，邊際成本甚至可以忽略不計(jì)。此時(shí)，創(chuàng)作成本與復(fù)制成本之間的差距要求難以體現(xiàn)，因此，對(duì)腦機(jī)接口生成內(nèi)容進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)可能并不完全相稱。

2.腦機(jī)接口生成內(nèi)容消減獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的稀缺性

資源的稀缺性是經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本前提陳春光、郭琳《新制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的前提假定對(duì)新古典傳統(tǒng)的拓展與修正》，《齊魯學(xué)刊》1996年第5期，第51頁。。相較于人類無盡的欲望，社會(huì)所能提供的資源總是有限的，這注定了無法滿足人們希望擁有的所有需求。正是存在這種資源的有限性與欲望的無限性之間的矛盾，才促使了財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生。資源的稀缺性決定了需要通過法律手段來界定和確認(rèn)財(cái)產(chǎn)權(quán)，以確保資源的合理配置和有效利用。對(duì)于有體物而言，具有天然的稀缺性，一旦被某一主體占有和使用，便無法同時(shí)被其他主體所占有和使用。相反，那些不具備稀缺性的事物，由于不存在利用上的沖突，因此不能成為法律意義上的財(cái)產(chǎn)。然而，著作權(quán)的客體——作品，卻并不具備有體物那種天然的稀缺性。作品具有公共物品的屬性，其非競爭性與非排他性特征允許多主體共同使用且不因使用而消耗。著作權(quán)法的意義在于，將一種原本無競爭性的公共物品人為地變得稀缺，從而使其成為財(cái)產(chǎn)并賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)。這里的稀缺性指的是作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的稀缺，而非作品所蘊(yùn)含的事實(shí)或信息的稀缺。實(shí)際上，“知識(shí)本身仍處于或被鼓勵(lì)進(jìn)入公有領(lǐng)域，僅僅知識(shí)的專屬支配權(quán)處于私有領(lǐng)域”粟源《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)性和稀缺性》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2005年第5期，第5頁。。原因在于，倘若失去著作權(quán)為稀缺表達(dá)所設(shè)置的保護(hù)屏障，生產(chǎn)有價(jià)值的知識(shí)創(chuàng)造物的動(dòng)力就會(huì)減弱。在此基礎(chǔ)上，通過限制作品的傳播和利用，權(quán)利人能夠控制作品的復(fù)制數(shù)量和價(jià)格，這種稀缺性的表達(dá)則借助市場這只無形之手，以最有效的方式分配資源。隨著技術(shù)的飛速發(fā)展，社會(huì)創(chuàng)作知識(shí)內(nèi)容的速度和周期發(fā)生驚人變革，在“廣州一窩瘋網(wǎng)絡(luò)科技有限公司上訴案”中，法院認(rèn)定通過運(yùn)用先進(jìn)的電腦軟件工具，能夠迅速生成海量圖片，導(dǎo)致圖片的稀缺性顯著削弱參見：廣州一窩瘋網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京壹圖厚德網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案民事二審判決書，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2020）粵73民終2737號(hào)。。而腦機(jī)接口，作為最新的技術(shù)突破，其介入創(chuàng)作活動(dòng)不僅極大地加快了創(chuàng)作內(nèi)容的生成速度，還大幅度降低了創(chuàng)作成本。然而，這一技術(shù)也可能導(dǎo)致內(nèi)容生成的泛濫，從而稀釋法律人為創(chuàng)設(shè)的稀缺性。

功利主義為著作權(quán)法預(yù)設(shè)了一系列前提，而腦機(jī)接口的應(yīng)用對(duì)這些前提構(gòu)成了挑戰(zhàn)，但這些問題可以通過調(diào)整獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來加以解決。著作權(quán)法是公共政策的產(chǎn)物，其在獨(dú)創(chuàng)性的判斷上并未設(shè)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而是能夠依據(jù)政策導(dǎo)向和技術(shù)發(fā)展的需求進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整。通過適當(dāng)提高獨(dú)創(chuàng)性門檻，可以篩選出更具創(chuàng)新性的作品。如此，不僅能夠激勵(lì)創(chuàng)作者投入更多的精力和資源，進(jìn)而提高創(chuàng)作成本，還能夠使表達(dá)重新獲得稀缺性，從而增強(qiáng)作品的質(zhì)量和價(jià)值。

二 腦機(jī)接口生成內(nèi)容的作品屬性

在我國的作品定義條款中，其基本內(nèi)涵包括兩個(gè)方面：一是要求作品須為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”的“智力成果”，限定著作權(quán)的客體范圍系作品表達(dá)吳漢東《論人工智能生成內(nèi)容的可版權(quán)性：實(shí)務(wù)、法理與制度》，《中國法律評(píng)論》2024年第3期，第119頁。；二是強(qiáng)調(diào)作品需要“具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)”，規(guī)定作品必須兼具獨(dú)創(chuàng)性與可感知性。前者乃作品的核心要素，是獲得著作權(quán)保護(hù)的實(shí)質(zhì)要件；后者為作品的物理屬性，是不可或缺的形式要件。對(duì)于腦機(jī)接口生成內(nèi)容是否屬于作品進(jìn)而得到著作權(quán)法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)按照上述兩方面的邏輯標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。

（一）腦機(jī)接口生成內(nèi)容構(gòu)成作品表達(dá)

腦機(jī)接口生成內(nèi)容在表達(dá)層面具備與作品同樣的外觀，在一定程度上滿足了“表達(dá)”的基本內(nèi)涵。而要判斷這些內(nèi)容是否真正構(gòu)成了作品的表達(dá)，仍需進(jìn)一步論證。

1.腦機(jī)接口生成內(nèi)容構(gòu)成作品表達(dá)的理論證成

在作品的一般表達(dá)過程中，創(chuàng)作者的意圖會(huì)激活特定腦區(qū)，隨后通過外周神經(jīng)系統(tǒng)向肌肉發(fā)送指令，以執(zhí)行完成預(yù)定任務(wù)所需的動(dòng)作。然而，在腦機(jī)接口的應(yīng)用場景中，這一過程發(fā)生了根本性的變化。腦機(jī)接口構(gòu)建了一條大腦與計(jì)算機(jī)之間的信息通道，實(shí)現(xiàn)了兩者間的直接對(duì)話。換言之，腦機(jī)接口的表達(dá)過程無需依賴肢體動(dòng)作即可完成。那么，腦機(jī)接口生成內(nèi)容可以被作品表達(dá)所涵攝嗎？

第一，從對(duì)作品表達(dá)的通常理解來看，并不排斥腦機(jī)接口生成的內(nèi)容。根據(jù)《大辭?！返亩x，“表達(dá)”是指用言語文字把思想、感情等表達(dá)出來夏證農(nóng)、陳至立主編《大辭海（語詞卷1）》，上海辭書出版社2011年版，第206頁。。《現(xiàn)代漢語詞典》則進(jìn)一步放寬了對(duì)表達(dá)形式的限制，將其界定為表示思想或感情中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室《現(xiàn)代漢語詞典》（第7版），商務(wù)印書館2016年版，第87頁。。由此可見，“表達(dá)”的核心在于將內(nèi)在思想與感情外在化。從這個(gè)角度理解，“表達(dá)”并不必然依賴于身體的物理動(dòng)作，腦機(jī)接口生成內(nèi)容有被納入作品表達(dá)的可能性。

第二，將腦機(jī)接口生成內(nèi)容視為作品表達(dá)，有助于對(duì)殘疾人表達(dá)自由的保護(hù)。在憲法學(xué)上，表達(dá)自由指公民享有自由表述觀點(diǎn)的權(quán)利，這一權(quán)利適用于所有人，包括殘疾人。申言之，殘疾人的表達(dá)權(quán)同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值淖鹬?。著作?quán)法通過保護(hù)作者的智力成果，實(shí)際上是對(duì)作者作為公民自由表達(dá)權(quán)的認(rèn)可和保護(hù)，應(yīng)是公民自由表達(dá)權(quán)在著作權(quán)調(diào)整的具體法律實(shí)踐領(lǐng)域得到貫徹的一種體現(xiàn)劉建《重混創(chuàng)作著作權(quán)保護(hù)的爭議分析與調(diào)和路徑》，《政法論壇》2023年第6期，第140頁。。然而，現(xiàn)行著作權(quán)法在一定程度上將殘疾人角色局限于作品的消費(fèi)者和使用者，過分關(guān)注其獲取作品的能力，而忽視了他們在創(chuàng)作領(lǐng)域的權(quán)益。從海倫·凱勒到無臂鋼琴家劉偉，再到盲人藝術(shù)家凱茜·瑪格，無數(shù)殘疾創(chuàng)作者正積極推動(dòng)社會(huì)對(duì)他們的重視。盡管如此，殘疾創(chuàng)作者仍處于邊緣化的困境。近年來，文字處理軟件、電影編輯軟件等創(chuàng)作工具的出現(xiàn)為促進(jìn)殘疾人創(chuàng)作提供了新的機(jī)遇，但著作權(quán)法在此方面的研究與保護(hù)仍略顯不足，這也在一定程度上限制了殘疾人在創(chuàng)作領(lǐng)域的發(fā)揮。因此，重構(gòu)“表達(dá)”概念以更好地支持殘疾人創(chuàng)作，對(duì)抗其在著作權(quán)產(chǎn)業(yè)中長期遭受的邊緣化狀況，顯得尤為必要。腦機(jī)接口為那些在傳統(tǒng)創(chuàng)作范式下難以表達(dá)的殘疾人提供了一條全新的表達(dá)路徑，甚至對(duì)部分殘疾人而言可能是唯一的途徑，這對(duì)于保障他們的表達(dá)自由極為重要。

第三，從著作權(quán)法的立法宗旨出發(fā)，保護(hù)意向性的腦機(jī)接口生成內(nèi)容可實(shí)現(xiàn)對(duì)創(chuàng)作者的有效激勵(lì)。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第一條明確規(guī)定了制定該法的目的，可歸納為三點(diǎn)：著作權(quán)人利益之保障、社會(huì)公共利益之調(diào)和、國家文化發(fā)展之促進(jìn)。為實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，法律賦予作者對(duì)其作品享有專有權(quán)利，以激勵(lì)他們創(chuàng)作和傳播新作品。與純粹利用機(jī)器生成的內(nèi)容不同，腦機(jī)接口生成內(nèi)容是對(duì)腦內(nèi)意向性創(chuàng)作活動(dòng)的具象化表達(dá)。為此，應(yīng)當(dāng)盡可能將滿足外觀且具備意圖的生成內(nèi)容認(rèn)定為“表達(dá)”，以此來激勵(lì)人們通過技術(shù)手段進(jìn)行創(chuàng)作。這一原則在司法實(shí)踐中也得到了印證。在“冠桃科技有限公司訴源智科技有限公司案”中，法院就認(rèn)為作者通過何種工具完成其作品并不是判斷作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的依據(jù)參見：佛山市禪城區(qū)冠桃信息科技有限公司、源智環(huán)境科技（江蘇）有限公司甘肅分公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛民事一審民事判決書，廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院民事判決書（2021）粵0604民初12271號(hào)。。申言之，對(duì)于作品表達(dá)而言，重要的不是創(chuàng)作過程或所使用的工具，而是創(chuàng)作內(nèi)容。過程不屬于著作權(quán)法的考慮范疇，而是屬于專利法的客體。腦機(jī)接口雖然不借助肢體運(yùn)動(dòng)進(jìn)行創(chuàng)作，但本質(zhì)上仍是一種輔助創(chuàng)作的工具，其生成內(nèi)容符合作品表達(dá)的要求。

2.在腦機(jī)接口生成內(nèi)容中作品表達(dá)的二階屬性

作品的創(chuàng)作是一個(gè)動(dòng)態(tài)的，不斷涌現(xiàn)的“加工過程”。這一過程被形象地稱為創(chuàng)作的物化階段，即將心中醞釀成熟的作品內(nèi)容轉(zhuǎn)化為具體符號(hào)的過程，也是將“胸中之竹”化為“手中之竹”的生動(dòng)實(shí)踐。在起始階段，最為基礎(chǔ)的思想雛形首先浮現(xiàn)，隨后，經(jīng)過作者內(nèi)心世界的主觀提煉與精心雕琢，那些原本只是創(chuàng)作意向的微弱火花逐漸變得清晰具體，創(chuàng)作進(jìn)程也從思想不斷向表達(dá)傾斜。當(dāng)這一過程推進(jìn)到某一節(jié)點(diǎn)時(shí)，作者獨(dú)特的取舍和個(gè)性化安排被深度融入其中，此時(shí)創(chuàng)作的內(nèi)容雖仍停留在腦內(nèi)，但已足夠具體和特定，擁有了表達(dá)的“骸”。接著，通過某種表達(dá)手段，這些內(nèi)在的思想被轉(zhuǎn)化成能夠?yàn)樗丝陀^感知的外在對(duì)象，這便是表達(dá)的“形”。 這種表達(dá)的“形”與“骸”，被學(xué)者進(jìn)一步概括為“表達(dá)的形式”與“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”，前者是符號(hào)化的表達(dá)，后者是思想中的表達(dá)盧海君《版權(quán)客體論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第91頁。。這種作品表達(dá)所具備的二階屬性，在馬克思的相關(guān)論述中亦能尋得蛛絲馬跡：“最蹩腳的建筑師從一開始就比最靈巧的蜜蜂高明的地方，是他在用蜂蠟建筑蜂房以前，已經(jīng)在自己的頭腦中把它建成了。勞動(dòng)過程結(jié)束時(shí)得到的結(jié)果，在這個(gè)過程開始時(shí)就已經(jīng)在勞動(dòng)者的表象中存在著，即已經(jīng)觀念地存在著。”卡·馬克思《資本論》第1卷，《馬克思恩格斯文集》第5卷，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯，人民出版社2004年版，第208頁。從這段話中，可以看出作品的原始表達(dá)早在頭腦之中就已存在，經(jīng)過映射形成固定在載體之上的最終表達(dá)。這種表達(dá)的二階性，在腦機(jī)接口中體現(xiàn)得更為明顯。腦機(jī)接口由腦、機(jī)和接口三部分組成。其中，“腦”一詞指有機(jī)生命形式的腦或神經(jīng)系統(tǒng)，而并非僅僅是想法，自然也包括足夠具體化的“表達(dá)的形式”。通過“機(jī)”和“接口”建立的直接通向思想的橋梁，將“表達(dá)的形式”的腦電波轉(zhuǎn)化為電信號(hào)，以可被監(jiān)測的方式形成“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”。如此區(qū)分，可以對(duì)通過腦機(jī)接口的表達(dá)過程有更為清晰和深刻的認(rèn)知。

（二）腦機(jī)接口生成內(nèi)容滿足作品要件

腦機(jī)接口生成內(nèi)容要想成為作品，除了滿足作品表達(dá)之外，還需具備獨(dú)創(chuàng)性和可感知性。

1.基于實(shí)質(zhì)要件獨(dú)創(chuàng)性的判斷

獨(dú)創(chuàng)性包含“獨(dú)立完成”和“具備創(chuàng)造性”兩個(gè)方面。前者是“有和無”的界定，后者則是“高與低”的評(píng)判，展現(xiàn)出獨(dú)特的選擇與安排，彰顯作者的個(gè)性，并達(dá)到基本的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)王遷《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2024年版，第78頁。。腦機(jī)接口產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性的來源與一般的創(chuàng)作工具不同。以腦機(jī)接口生成的繪畫圖像與計(jì)算機(jī)繪圖（如CAD）為例，后者依賴于創(chuàng)作者通過鼠標(biāo)移動(dòng)，光感捕捉其位移變化并轉(zhuǎn)化為電信號(hào)。這些信號(hào)經(jīng)控制器處理，驅(qū)動(dòng)屏幕光標(biāo)移動(dòng)，創(chuàng)作者通過操控鼠標(biāo)，直接在屏幕上形成由色彩、線條組成的具備審美意義的圖像。獨(dú)創(chuàng)性來源于控制手臂運(yùn)動(dòng)操作鼠標(biāo)對(duì)光筆線條及色彩的選擇和安排。而腦機(jī)接口生成圖像的過程則不同，創(chuàng)作者通過運(yùn)動(dòng)想象產(chǎn)生的電信號(hào)，被瞬態(tài)解碼器捕獲并解碼，從而允許計(jì)算機(jī)系統(tǒng)獲知?jiǎng)?chuàng)作者的運(yùn)動(dòng)意圖，據(jù)此選擇顏色、繪制輪廓并對(duì)圖像進(jìn)行調(diào)整。獨(dú)創(chuàng)性來源于控制想象運(yùn)動(dòng)操作光標(biāo)對(duì)線條及色彩的選擇和安排。也就是說，盡管腦機(jī)接口生成內(nèi)容在外觀上可能與傳統(tǒng)作品無異，但由于獨(dú)創(chuàng)性來源的特殊性，在獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定及著作權(quán)的歸屬問題上仍需特別考量。

在判定腦機(jī)接口生成內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)將其作為政策杠桿Joseph P. Fishman， “Originality’s Other Path，” California Law Review 109， no.3 （2021）： 914.，采用較高的創(chuàng)作標(biāo)準(zhǔn)。一方面，這有助于應(yīng)對(duì)大規(guī)模內(nèi)容生產(chǎn)帶來的挑戰(zhàn)，避免司法系統(tǒng)因個(gè)案裁判的局限而難以形成廣泛的示范效應(yīng)。同時(shí)，高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不僅符合對(duì)作品質(zhì)量的基本評(píng)判要求，還能有效遏制權(quán)利濫用，防止權(quán)利內(nèi)容的過度擴(kuò)張，從而減輕登記與糾紛處理的負(fù)擔(dān)。另一方面，高獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)前注意力稀缺的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相契合。在信息爆炸的時(shí)代，消費(fèi)者的注意力成為稀缺資源，高質(zhì)量的原創(chuàng)作品能夠更有效地吸引并留住這些寶貴的注意力。因此，通過提高獨(dú)創(chuàng)性門檻，在保護(hù)創(chuàng)作者權(quán)益的同時(shí)，激勵(lì)創(chuàng)作者創(chuàng)作出數(shù)量更少但價(jià)值更高的作品，減少信息冗余，降低消費(fèi)者的搜索與篩選成本，進(jìn)而促進(jìn)市場向更加健康、高效的方向發(fā)展，確保新進(jìn)入市場的信息不僅在數(shù)量上豐富，更在質(zhì)量上實(shí)現(xiàn)提升。同時(shí)，這也有助于消弭功利主義預(yù)設(shè)下腦機(jī)接口生成內(nèi)容可能面臨的稀缺性難題。因此，立法者與法官在審視著作權(quán)保護(hù)政策時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待降低著作權(quán)保護(hù)要求的呼聲。在現(xiàn)代信息經(jīng)濟(jì)中，著作權(quán)作為事前激勵(lì)的重要機(jī)制，其適度性保護(hù)對(duì)于激發(fā)創(chuàng)作活力、優(yōu)化資源配置具有不可替代的作用?！皬拿绹嘘P(guān)版權(quán)的判例法發(fā)展的歷史來看，法院對(duì)‘獨(dú)創(chuàng)性’概念的司法解釋一直秉持實(shí)用主義態(tài)度，盡可能靈活掌握，以便留有‘回旋的余地’”金渝林《信息數(shù)字化技術(shù)和聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對(duì)現(xiàn)有版權(quán)理論的影響》，《國際商務(wù)（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)）》1996年第2期，第47頁。。在平衡創(chuàng)新與保護(hù)、效率與公平之間，對(duì)腦機(jī)接口生成內(nèi)容采取較高的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，無疑是合理選擇。

2.基于形式要件可感知性的判斷

著作權(quán)法對(duì)作品形式要件的要求，在相關(guān)法律文件的規(guī)定中經(jīng)歷了一系列演變。2013年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品需“能以某種有形形式復(fù)制”；2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第五條則要求作品“能以某種形式固定”，這沿襲了2012年國家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法修改草案》第三條的規(guī)定；2020年《著作權(quán)法》修改表述為“能以一定形式表現(xiàn)”。但何謂“能以一定形式表現(xiàn)”，在司法實(shí)踐中一直存在爭議。有的法院將其等同于以往立法中的可復(fù)制性參見：杭州某某服飾有限公司、佛山市禪城區(qū)某某貿(mào)易商行著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛民事一審民事判決書，廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院民事判決書（2023）粵0604民初31965號(hào)。與可固定性參見：程瑤與北京微播視界科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審民事判決書，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2022）京73民終1726號(hào)。，也有法院將其界定為可感知性參見：北京吉祥大廈有限公司等二審民事判決書，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2022）京73民終1250號(hào)。。對(duì)此爭議，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主編的關(guān)于著作權(quán)法釋義的書中，將其明定為可感知性，即“以文字、言語、符號(hào)、聲音、動(dòng)作、色彩等一定的表現(xiàn)形式將其無形的思想表達(dá)出來，使他人通過感官能感覺其存在”黃薇、王雷鳴《中華人民共和國著作權(quán)法導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第52頁。。實(shí)際上，可復(fù)制性和可固定性通常以作品的有形形式為前提，但對(duì)于口述作品而言，即便不被復(fù)制和固定，仍受我國著作權(quán)法保護(hù)。相較而言，可感知性更能概括作品表達(dá)于外的特征。因此，應(yīng)將“能以一定形式表現(xiàn)”理解為“可感知性”。

在域外法上，德國《著作權(quán)法》第2條第2款同樣規(guī)定了可感知性，要求作品必須采取一定形式，使得他人能夠通過閱讀、傾聽或觀察等方式感知。作品的可感知性，其總體印象具有決定性作用，且可感知性并非必須直接實(shí)現(xiàn)，也可通過技術(shù)輔助物實(shí)現(xiàn)圖比亞斯·萊特《德國著作權(quán)法》，張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第25-26頁。。美國版權(quán)辦公室則將“視覺可感知”定義為“在機(jī)器或設(shè)備的幫助下可被視覺感知”William Patry， “Electronic Audiovisual Games： Navigating the Maze of Copyright，” Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 31， no. 1 （1983）： 38.。借鑒這些表述，可感知性指的是在機(jī)器或設(shè)備的輔助下，作品能被視覺、聽覺等感官所感知。換言之，作品無論以何種方式表達(dá)，只要可被感知，均受著作權(quán)法保護(hù)。然而，若簡單地將“能以一定形式表現(xiàn)”理解為“可感知性”，可能引發(fā)一些不合理解釋。例如，在2006年“蘭蔻與蔻梵案”中，荷蘭最高法院承認(rèn)香水的氣味在原則上可作為著作權(quán)客體保護(hù)Kecofa B. V. v. Lancome Parfums et Beaute et CIE S. N. C. Case C04/327/HR.，這一判決意味著任何在公共場合使用香水的人都需獲得許可，以避免侵權(quán)。出現(xiàn)這一荒謬結(jié)論的原因在于，對(duì)“可感知性”作寬泛理解會(huì)導(dǎo)致滿足作品要件的表達(dá)類型范圍過大，同時(shí)荷蘭與我國一樣采取的是開放式立法，只要能夠滿足作品定義中的構(gòu)成要件，借助作品類型的兜底條款均可以得到著作權(quán)法保護(hù)。

為了避免著作權(quán)法像一匹脫韁的野馬，肆意地闖入其他法律的專屬領(lǐng)地甚至是公有領(lǐng)域王遷《對(duì)〈著作權(quán)法修正案（草案）（二次審議稿）〉的四點(diǎn)意見》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第9期，第38頁。，本文認(rèn)為，著作權(quán)法應(yīng)該只保護(hù)人類通過視覺與聽覺所能感知的作品。視覺與聽覺屬于物理感官，而嗅覺與味覺則屬于化學(xué)感官。在認(rèn)知過程中，化學(xué)感官相較于物理感官，其主觀性往往更為顯著伊曼努爾·康德《實(shí)用人類學(xué)》，上海人民出版社2012年版，第30頁。。至于觸覺，我們能夠相對(duì)容易地量化聲音、光線的質(zhì)與量，以及所接觸物體的物理屬性，但至今尚未有精確的方法來測量觸覺的體驗(yàn)。此外，在認(rèn)知過程中，觸覺往往扮演著輔助視覺與聽覺的角色，視覺和聽覺才是兩大主要感覺來源。查爾斯·克羅寧曾一針見血地指出，香味、味道和質(zhì)地可以分別愉悅我們的嗅覺、味覺和觸覺。然而，與視覺或聽覺作品相比，它們難以引發(fā)人類深層次的理性思考，原因在于人類的化學(xué)感官及觸覺在敏銳度上遠(yuǎn)不及視覺與聽覺Charles Cronin， “Genius in a Bottle： Perfume， Copyright， and Human Perception，” Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 56， no. 2-3 （2009）： 430.。此外，在具體認(rèn)定時(shí)，還需依據(jù)不同類型作品的定義進(jìn)行理解，有些作品類型需要滿足固定性的要件。例如，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第11項(xiàng)規(guī)定，視聽作品必須“攝制在一定介質(zhì)上”，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)固定性的要求，也即可感知性只是滿足作品的基本要求，而固定性則是對(duì)某些作品類型的特定要求。

在腦機(jī)接口生成內(nèi)容的過程中，通過傳感器捕獲中樞神經(jīng)系統(tǒng)產(chǎn)生的信號(hào)，這些信號(hào)表征或編碼了使用者的意圖，隨后被直接轉(zhuǎn)化為以計(jì)算機(jī)為核心的機(jī)器系統(tǒng)交互的通信和控制命令。當(dāng)承載著“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”內(nèi)容的腦電信息被翻譯成計(jì)算機(jī)能夠理解的形式時(shí)，它以一種人類無法直接通過視覺或聽覺感知的形式被存儲(chǔ)于主存儲(chǔ)器中。然而，這些內(nèi)容可以通過存儲(chǔ)器轉(zhuǎn)儲(chǔ)、打印輸出、屏幕顯示或其他方式被人類間接感知，最終形成“表達(dá)的形式”內(nèi)容。隨著腦機(jī)接口技術(shù)的不斷進(jìn)步，腦機(jī)接口與虛擬現(xiàn)實(shí)（VR）的融合已成為現(xiàn)實(shí)。在腦機(jī)接口與VR等虛擬設(shè)備結(jié)合的過程中，多數(shù)觀點(diǎn)傾向于將虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)生成的場景內(nèi)容歸類為視聽作品的范疇馬一德、黃運(yùn)康《元宇宙空間的數(shù)字版權(quán)治理：創(chuàng)新價(jià)值、制度困境與調(diào)適》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2023年第1期，第104頁；徐瑛晗、馬得原《“VR出版物”著作權(quán)合理使用問題探析》，《科技與出版》2021年第7期，第122頁。。據(jù)此，腦機(jī)接口生成內(nèi)容則必須滿足固定性要件。具體而言，腦機(jī)接口將處理后的腦電信號(hào)轉(zhuǎn)換為控制指令，以實(shí)現(xiàn)人與VR環(huán)境的交互。在此過程中，會(huì)涉及程序代碼的轉(zhuǎn)換，這些源代碼或目標(biāo)代碼通常會(huì)被固定在計(jì)算機(jī)或VR開發(fā)者的主機(jī)中，從而滿足固定性的要求。

三 腦機(jī)接口生成內(nèi)容的著作權(quán)歸屬

在證成腦機(jī)接口生成內(nèi)容享有著作權(quán)的基礎(chǔ)上，其權(quán)利歸屬應(yīng)遵循利益平衡原則，既要保護(hù)創(chuàng)作者的專有權(quán)利，又要維護(hù)公有領(lǐng)域的利益。腦機(jī)接口本質(zhì)上屬于人類進(jìn)行創(chuàng)作的工具，相應(yīng)地，其生成內(nèi)容從根本上講，是人類的智力創(chuàng)造成果。因此，從工具論的視角出發(fā)，腦機(jī)接口生成內(nèi)容的著作權(quán)最終也應(yīng)當(dāng)歸屬于實(shí)際創(chuàng)作者。此外，在合同明確約定的情況下，作為私權(quán)的著作權(quán)歸屬應(yīng)堅(jiān)持意思自治優(yōu)先的規(guī)則。

（一）平衡腦機(jī)接口生成內(nèi)容的權(quán)利范圍與公有領(lǐng)域

著作權(quán)法一方面保護(hù)專有權(quán)利，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)作者的激勵(lì)，另一方面維護(hù)公有領(lǐng)域，為創(chuàng)作提供豐富的原材料。腦機(jī)接口生成內(nèi)容的專有權(quán)范圍與公有領(lǐng)域之間呈現(xiàn)此消彼長的關(guān)系，倘若生成內(nèi)容一律得到著作權(quán)法的保護(hù)，那么必然會(huì)侵蝕公有領(lǐng)域的空間。鑒于此，應(yīng)通過利益平衡原則來合理界定腦機(jī)接口生成內(nèi)容的保護(hù)范圍，留足公有領(lǐng)域的內(nèi)容為公眾所有。腦機(jī)接口通過采集控制信號(hào)解析大腦活動(dòng)，其中“走神”或者胡思亂想的自發(fā)信號(hào)也會(huì)被一并采集。若這些信號(hào)偶然具備獨(dú)創(chuàng)性，其生成的內(nèi)容是否構(gòu)成作品，涉及構(gòu)成作品是否需要具備創(chuàng)作意圖的問題，理論上存在作者中心主義和作品中心主義的分野李曉宇《元宇宙下賽博人創(chuàng)作數(shù)字產(chǎn)品的可版權(quán)性》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2022年第7期，第42頁。。前者將創(chuàng)作意圖視為構(gòu)成作品的必要條件；而后者則認(rèn)為無需具備創(chuàng)作意圖亦可構(gòu)成作品。有觀點(diǎn)認(rèn)為，偶然產(chǎn)生的作品只要符合獨(dú)創(chuàng)性要求，應(yīng)與有意識(shí)創(chuàng)作的作品受到同等保護(hù)Mark Bartholomew， “Copyright and the Creative Process，” Notre Dame Law Review 97， no. 1 （2021）： 373.。在“Alfred Bell v. Catalda”案中，法院認(rèn)為創(chuàng)作者的壞視力、有缺陷的肌肉或由于雷擊所導(dǎo)致的一顫，都可能產(chǎn)生具備區(qū)別性的變化，并因此獲得版權(quán)Alfred Bell amp; Co. v. Catalda Fine Arts， 191 F.2d 99 （2d Cir. 1951）.。對(duì)此，本文認(rèn)為只有具備創(chuàng)作意圖的信號(hào)生成內(nèi)容才能構(gòu)成作品。在借助腦機(jī)接口創(chuàng)作的過程中，使用者通常會(huì)有意識(shí)或下意識(shí)地構(gòu)想出原創(chuàng)表達(dá)的心理行動(dòng)，這些心理行動(dòng)可以被有意抑制、暫停或終止，具有各種現(xiàn)象學(xué)特征，反映使用者的思想、情感或個(gè)性。相反，“走神”或自發(fā)思維屬于無意識(shí)心理活動(dòng)，難以自主控制，使用者不能預(yù)見最終輸出的內(nèi)容，也無法聲稱參與了腦機(jī)接口生成內(nèi)容的創(chuàng)作，因此，不能成為作者。同時(shí)，賦予無意完成創(chuàng)作的人以作者身份并不能實(shí)現(xiàn)激勵(lì)創(chuàng)新的目的，將其歸于公有領(lǐng)域反而更能促進(jìn)社會(huì)總福利的提升。此時(shí)，利益平衡原則發(fā)揮著限制權(quán)利范圍擴(kuò)張的作用。需要強(qiáng)調(diào)的是，并非所有意圖都很重要。哲學(xué)家杰羅爾德·萊文森將創(chuàng)作意圖分為語義意圖和分類意圖。語義意圖與作品的真正含義相關(guān)，不影響作者身份的判斷；分類意圖則是指創(chuàng)作何種作品的意圖。當(dāng)腦機(jī)接口使用者有創(chuàng)作作品的分類意圖時(shí)，即可被視為作者，而不必深究作者打算創(chuàng)作何種特定意義或情感的作品，因?yàn)檫@屬于語義意圖的范疇，與確定作者身份無關(guān)Christopher Buccafusco， “A Theory of Copyright Authorship，” Virginia Law Review 102， no. 5 （2016）： 1261.。因此，著作權(quán)法要求的創(chuàng)作意圖無須關(guān)心使用者認(rèn)為自己創(chuàng)作了什么，只需關(guān)心他是否認(rèn)為自己創(chuàng)作了作品。例如，腦機(jī)接口的使用者通過運(yùn)動(dòng)想象產(chǎn)生的電信號(hào)可能意圖繪制獅子的畫像，但在多數(shù)人看來，這更像是一只家貓。即便如此，也只能說明使用者的語義意圖未達(dá)預(yù)期，但不影響作者身份的認(rèn)定。為了確保腦機(jī)接口生成內(nèi)容得到著作權(quán)法保護(hù)，使用者需要進(jìn)行規(guī)范、有序的思考，對(duì)大腦信號(hào)進(jìn)行編輯或潤色，努力去除自發(fā)想法和神經(jīng)元噪聲。這既是為了滿足創(chuàng)作意圖的要求，也是為了產(chǎn)生足夠強(qiáng)度的、可為腦機(jī)接口準(zhǔn)確識(shí)別的腦信號(hào)，避免“腦機(jī)接口盲”的問題。創(chuàng)造性思維涉及復(fù)雜心理表征的構(gòu)建，需要長時(shí)間的模擬和塑造。因此，為有效利用腦機(jī)接口，防止“胡思亂想”導(dǎo)致無法準(zhǔn)確識(shí)別控制信號(hào)或產(chǎn)生混亂輸出內(nèi)容，使用者需要進(jìn)行相應(yīng)的訓(xùn)練以促進(jìn)神經(jīng)重塑。以上安排，強(qiáng)調(diào)腦機(jī)接口使用者對(duì)創(chuàng)作內(nèi)容的參與和控制，以確保更多的生成內(nèi)容為社會(huì)所用，實(shí)現(xiàn)公共領(lǐng)域與著作權(quán)保護(hù)之間的恰當(dāng)平衡。

（二）工具論視角下腦機(jī)接口生成內(nèi)容的著作權(quán)主體

“工具論”認(rèn)為，不管是鋼筆、打字機(jī)、文字處理程序，還是腦機(jī)接口，都僅為創(chuàng)作者提供了實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)作意圖的手段和支持馮曉青、李可《人工智能生成內(nèi)容在著作權(quán)法中的定位》，《中國版權(quán)》2024年第3期，第27頁。，但它們并非作品的組成部分，而是人類進(jìn)行創(chuàng)作的輔助工具，屬于權(quán)利的客體或?qū)ο蟮姆懂?。“工具論”的適用前提要求工具本身沒有獨(dú)立的意志。一方面，腦機(jī)接口顯然缺乏自主性。自主性需要有三種基本能力：利用信息和知識(shí)產(chǎn)生理由的能力、確保預(yù)期行動(dòng)得到有效執(zhí)行的能力以及在特定環(huán)境中實(shí)現(xiàn)既定意圖的能力Orsolya Friedrich et al.， “An Analysis of the Impact of Brain-computer Interfaces on Autonomy，” Neuroethics 18， no. 14 （2021）： 20.。腦機(jī)接口雖有望助力殘障人群達(dá)成創(chuàng)作目標(biāo)，且內(nèi)置AI深度學(xué)習(xí)系統(tǒng)，看似具備一定的自主性，但其中的AI深度學(xué)習(xí)系統(tǒng)旨在與特定的動(dòng)作之間建立起映射關(guān)系，由此形成大腦皮層一系列電信號(hào)變化與肢體動(dòng)作之間的模型化、數(shù)據(jù)化聯(lián)系肖峰、杜巧玲《活勞動(dòng)：從人工智能到腦機(jī)接口的迷思》，《江漢論壇》2022年第8期，第41頁。，而并不具備自主產(chǎn)生決策理由或?qū)崿F(xiàn)復(fù)雜意圖的能力。2020年，加州大學(xué)舊金山分?？蒲袌F(tuán)隊(duì)在志愿者腦中植入微電極陣列以記錄腦電波信號(hào)，并借助AI解碼技術(shù)轉(zhuǎn)化為英文句子，最低平均錯(cuò)誤率僅3%Joseph G. Makin， David A. Moses， Edward F. Chang， “Machine Translation of Cortical Activity to Text with an Encoder-decoder Framework，” Nature neuroscience 23， no. 4 （2020）： 575.。這進(jìn)一步表明，腦機(jī)接口中的深度學(xué)習(xí)系統(tǒng)并非主動(dòng)生成內(nèi)容，而是被動(dòng)地尋求對(duì)腦電信息的精確轉(zhuǎn)譯，其工作模式與生成式人工智能大相徑庭，缺乏自主性。另一方面，腦機(jī)接口并未成為主體的組成部分。腦機(jī)接口的使用者常常會(huì)將其視為自己身體的一部分，從而產(chǎn)生“身體所有權(quán)錯(cuò)覺”，這實(shí)際上是由工具的透明性所導(dǎo)致的。所謂透明性，是指工具經(jīng)過使用者一段時(shí)間的熟悉和練習(xí)之后，會(huì)逐漸退出我們的關(guān)注，仿佛成為我們身體的一部分。這種心理現(xiàn)象不僅在腦機(jī)接口中出現(xiàn)，在錘子、鉛筆等工具中也時(shí)有發(fā)生李珍《在思想與行動(dòng)之間：腦機(jī)接口行動(dòng)及其心身之辯》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2024年第3期，第38頁。。之所以稱之為錯(cuò)覺，就是因?yàn)槟X機(jī)接口本質(zhì)上仍是工具，而非身體的一部分。從某種程度上講，我們所使用的工具都是我們身體功能的延伸和表現(xiàn)形式。只不過，腦機(jī)接口貼合或內(nèi)嵌于大腦之中，與身體的結(jié)合顯得更為緊密，但其仍未擺脫作為人類服務(wù)工具的“身份”，仍然只是被人所利用的客體。因此，腦機(jī)接口并非其生成內(nèi)容的適格主體，腦機(jī)接口生成的內(nèi)容實(shí)際上是人的意志的體現(xiàn)。

有學(xué)者認(rèn)為，判斷創(chuàng)作工具的標(biāo)準(zhǔn)在于其是否直接決定或?qū)嵸|(zhì)性參與了創(chuàng)作結(jié)果的產(chǎn)生王遷《三論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定位》，《法商研究》2024年第3期，第188頁。。本文將腦機(jī)接口生成內(nèi)容的過程劃分為“設(shè)想、創(chuàng)作、選擇”三個(gè)階段并依次進(jìn)行分析。第一，在設(shè)想階段，使用者在頭腦中構(gòu)想出“表達(dá)的形式”，再借助腦機(jī)接口將其呈現(xiàn)出來，形成“表達(dá)的實(shí)質(zhì)”。在這個(gè)階段，所有的創(chuàng)作要素都是在腦內(nèi)完成的，腦機(jī)接口并不存在干涉創(chuàng)作的可能。第二，在創(chuàng)作階段，腦機(jī)接口的功能并非創(chuàng)造內(nèi)容，而在于探求腦內(nèi)的表達(dá)真意。腦機(jī)接口從神經(jīng)元中提取運(yùn)動(dòng)控制信號(hào)，在理想狀態(tài)下，這些信號(hào)能直接反映使用者的意圖。然而，由于提取的信號(hào)是對(duì)使用者意圖的間接測量，因此必須對(duì)其進(jìn)行解碼以還原相應(yīng)的內(nèi)容。在該階段，腦機(jī)接口的運(yùn)作始終在人腦的控制之下，其“一舉一動(dòng)”都沒有自己的獨(dú)立性，體現(xiàn)的是人的意圖和目的。腦機(jī)接口要做的就是盡量還原使用者的主觀意圖，并不具備自主創(chuàng)作的空間。即便存在解碼偏差，這也更類似于“筆誤”，而非創(chuàng)作使然。第三，在選擇階段，腦機(jī)接口生成的初步內(nèi)容需要使用者通過反饋系統(tǒng)不斷校準(zhǔn)，直到生成滿足使用者心理預(yù)期的最終作品。由此可見，腦機(jī)接口使用者的智力勞動(dòng)與個(gè)性選擇貫穿了整個(gè)創(chuàng)作過程。在整個(gè)創(chuàng)作鏈條上，使用者是作品從心理構(gòu)思到固定表達(dá)這一過程中的唯一因果推動(dòng)者。因此，腦機(jī)接口生成內(nèi)容的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于使用者。同時(shí)，腦機(jī)接口的設(shè)計(jì)者、生產(chǎn)者和操作者，也并非作者。在創(chuàng)作作品的層面上，腦機(jī)接口僅是使用者的工具。雖然設(shè)計(jì)者和操作者通過計(jì)算機(jī)程序預(yù)設(shè)了算法、規(guī)則和模板，但這些預(yù)設(shè)并不構(gòu)成創(chuàng)作行為本身。在缺乏使用者完整構(gòu)思的情況下，腦機(jī)接口無法自動(dòng)生成任何具有創(chuàng)造性的內(nèi)容。

（三）基于意思自治對(duì)腦機(jī)接口生成內(nèi)容的權(quán)屬配置

根據(jù)意思自治的原則，腦機(jī)接口的使用者、操作者、設(shè)計(jì)者等主體若對(duì)作品權(quán)屬有約定的，應(yīng)當(dāng)從其約定。意思自治原則是民事法律的基本原則，也是私法的本質(zhì)所在，它體現(xiàn)了自由意志在法律框架內(nèi)以最高層次展現(xiàn)的法治精神。該原則通過法律行為的調(diào)整方式，最大限度地承認(rèn)人的認(rèn)知能力、肯定人的自主性，并塑造了具有權(quán)利意識(shí)的人，使民事主體有權(quán)按照自己的意愿設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。作為私法體系的重要組成部分，著作權(quán)法理應(yīng)貫徹意思自治原則，充分尊重作者的個(gè)人意愿?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第三次修改強(qiáng)化了私權(quán)自治的特點(diǎn)，如視聽作品及職務(wù)作品等權(quán)利歸屬均遵循“約定優(yōu)先”的原則。2020年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》（法發(fā)〔2020〕11號(hào)）再次強(qiáng)調(diào)了尊重當(dāng)事人的意思自治，以降低交易成本。在實(shí)踐中，腦機(jī)接口生成內(nèi)容的著作權(quán)歸屬常常通過合同約定為歸使用者以外的設(shè)計(jì)者、生產(chǎn)者等主體所有。如此約定，有助于腦機(jī)接口投資者與使用者之間形成權(quán)利義務(wù)預(yù)期，進(jìn)而鞏固法律關(guān)系的穩(wěn)定性，同時(shí)有效降低交易成本，并促進(jìn)爭議的高效解決。然而，并非所有關(guān)于著作權(quán)歸屬的合同約定都具有法律效力。由于使用者多為殘疾人，對(duì)技術(shù)的依賴性相對(duì)較高，加之腦機(jī)接口高昂的開發(fā)成本，其多由大型公司承擔(dān)并主導(dǎo)開發(fā)，導(dǎo)致使用者往往處于不利的締約地位。當(dāng)存在明顯不平等的格式條款，對(duì)意思自治和合同自由造成重大沖擊時(shí)，該著作權(quán)歸屬條款應(yīng)被認(rèn)定為無效。此時(shí)，鑒于腦機(jī)接口的使用者自主決策能力往往較弱，因此，當(dāng)使用者通過腦機(jī)接口作出對(duì)自身明顯不利的權(quán)屬約定時(shí)，可由使用者的近親屬、醫(yī)療人員等主體來評(píng)估其真實(shí)意愿，并依據(jù)行業(yè)一般程序和標(biāo)準(zhǔn)檢查腦機(jī)接口是否處于正常狀態(tài)孟強(qiáng)《腦機(jī)接口技術(shù)運(yùn)用中自然人的意思自治與責(zé)任承擔(dān)》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2023年第6期，第76頁。。從理論上講，包括作品內(nèi)容信息在內(nèi)的所有大腦思考的內(nèi)容，均屬于腦隱私的范疇，極具私人屬性和個(gè)性色彩，是一個(gè)人最為隱秘的精神世界。腦隱私揭示了個(gè)體大腦中最核心的“私密信息”，披露了個(gè)體大腦“獨(dú)有”的思維活動(dòng)，并且通過大腦測量結(jié)果還可以推斷出內(nèi)部精神狀態(tài)，使自然人腦海中的思想或念頭完全暴露在公眾面前，大腦中的秘密將無法隱匿童云峰《腦機(jī)接口技術(shù)應(yīng)用背景下神經(jīng)權(quán)利的證立與穿透式保護(hù)》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2024年第8期，第68頁。。這些被采集、編碼和解碼的大腦信息一旦被竊取、泄露或非法利用，將會(huì)對(duì)腦機(jī)接口使用者的精神生活造成極大侵?jǐn)_。因此，在獲取使用者腦中數(shù)據(jù)時(shí)，必須充分保障使用者的知情同意權(quán)，以維護(hù)處于被動(dòng)地位的使用者的意思自治。同時(shí)，在腦機(jī)接口的設(shè)計(jì)者、操作者等主體通過協(xié)議獲得著作權(quán)的基礎(chǔ)上，他們也有義務(wù)對(duì)解碼內(nèi)容采取保護(hù)措施，這既是對(duì)作品內(nèi)容加密，也是對(duì)大腦活動(dòng)上鎖。

四 結(jié)語

功能主義強(qiáng)調(diào)通過社會(huì)對(duì)問題的回應(yīng)來理解法律制度，其核心在于對(duì)某種行為或制度的社會(huì)價(jià)值和實(shí)用效果進(jìn)行理解和評(píng)價(jià)杜佳璐《行為解讀與利益平衡：人工智能訓(xùn)練的著作權(quán)合理使用》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2024年第6期，第35頁。。在此基礎(chǔ)上形成的功能主義解釋路徑以“目標(biāo)匹配”與“后果驗(yàn)證”的方式呈現(xiàn)，既向前延伸至規(guī)范設(shè)置時(shí)多元目的的考察之中，也向后投射至結(jié)果發(fā)生后各種實(shí)效的驗(yàn)證之下龍俊《論反不正當(dāng)競爭法中功能主義解釋方法的適用》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第5期，第77頁。。就腦機(jī)接口生成內(nèi)容而言，通過功能主義的解釋路徑來看：在目標(biāo)匹配方面，腦機(jī)接口技術(shù)以腦機(jī)連接的方式，激發(fā)了人類參與作品創(chuàng)作的熱情，并有效促進(jìn)了作品的廣泛利用與傳播，從而服務(wù)于著作權(quán)法改善公共福祉的最終目的；在后果驗(yàn)證方面，傳統(tǒng)的著作權(quán)法對(duì)殘疾人的保護(hù)側(cè)重社會(huì)模式，但這種模式常常忽視了殘疾人對(duì)世界的認(rèn)知和自己的身份認(rèn)同。相較之下，人權(quán)模式通過認(rèn)可生命的多樣性和人的平等性李琛《基于人權(quán)模式殘障觀的〈馬拉喀什條約〉解讀》，《人權(quán)》2022年第4期，第4頁。，而非簡單地賦予殘疾人特權(quán)，展現(xiàn)出更為寶貴的價(jià)值。在這一模式下，平等自然包括創(chuàng)作機(jī)會(huì)的平等。從實(shí)然后果來看，腦機(jī)接口實(shí)現(xiàn)了這一愿景，為殘疾人打開了參與創(chuàng)作過程的新大門。由此可見，腦機(jī)接口生成內(nèi)容不論是從應(yīng)然結(jié)果還是實(shí)然結(jié)果來看，均滿足功能主義對(duì)作品的要求，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)。在當(dāng)前的著作權(quán)法框架和理論體系下，仍能對(duì)腦機(jī)接口帶來的挑戰(zhàn)進(jìn)行有效應(yīng)對(duì)，因此無須對(duì)著作權(quán)法進(jìn)行根本性的變革和修訂。

［責(zé)任編輯：蘇雪梅］