摘要：生成式人工智能數(shù)據(jù)訓(xùn)練過程涉及對(duì)作品、資料、文獻(xiàn)等數(shù)據(jù)的獲取和利用，可能引發(fā)版權(quán)侵權(quán)。為避免版權(quán)侵權(quán)，人工智能開發(fā)者或者事前獲得授權(quán)許可，或者依法獲得侵權(quán)豁免。然而，傳統(tǒng)許可模式在實(shí)踐中難以支撐海量數(shù)據(jù)學(xué)習(xí)模式的需要；法定許可方案也面臨交易成本和管理成本高昂的問題。以博弈論視角進(jìn)行分析得出，合理使用是配置作品數(shù)據(jù)資源的較優(yōu)路徑，也是協(xié)調(diào)著作權(quán)人和人工智能開發(fā)者利益沖突的理性選擇。對(duì)此，建議以《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（十三）項(xiàng)的“兜底條款”為接口，在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中引入生成式人工智能數(shù)據(jù)訓(xùn)練的合理使用專門例外。該條款應(yīng)適當(dāng)放寬適用條件，通過“三步檢驗(yàn)法”的后兩步進(jìn)行限制，以此增加適用的彈性。

關(guān)鍵詞：生成式人工智能；數(shù)據(jù)訓(xùn)練；合理使用；版權(quán)；博弈論

一、問題的提出

近年來，以ChatGPT為代表的生成式人工智能（Generative Artifcial Intelligence，以下簡(jiǎn)稱GenAI）被廣泛應(yīng)用于各類創(chuàng)作場(chǎng)景中，其創(chuàng)作能力和交互能力的提升依賴于大語言模型的訓(xùn)練，海量數(shù)據(jù)輸入是形成理想的訓(xùn)練效果的基礎(chǔ)，也是人工智能技術(shù)升級(jí)迭代的必由之路。在所需的海量數(shù)據(jù)中，作品數(shù)據(jù)作為高質(zhì)量的數(shù)據(jù)資源，具有較大的算法訓(xùn)練價(jià)值，其中就包括處于權(quán)利保護(hù)期的版權(quán)作品。根據(jù)《著作權(quán)法》一般原理，除了合理使用和法定許可的特定情形外，任何人使用他人作品應(yīng)當(dāng)獲得授權(quán)許可并支付報(bào)酬，否則屬于侵犯版權(quán)的行為。2023年國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等七部門聯(lián)合頒布的《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》第七條規(guī)定，生成式人工智能服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)依法開展數(shù)據(jù)訓(xùn)練處理活動(dòng)，使用具有合法來源的數(shù)據(jù)，不得侵害他人依法享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。然而，為海量數(shù)據(jù)獲取權(quán)利人的授權(quán)并不現(xiàn)實(shí)，“事前授權(quán)”模式的高成本與訓(xùn)練數(shù)據(jù)的海量特征之間形成張力。正是由于高許可成本和作品數(shù)據(jù)海量需求之間的沖突，導(dǎo)致版權(quán)糾紛頻發(fā)。如在程序員們?cè)VGitHub和OpenAI公司案中，原告指控被告未經(jīng)許可使用其代碼用于訓(xùn)練Codex程序，構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)；在美國(guó)藝術(shù)家群體訴Midjourney公司案中，原告聲稱被告未經(jīng)版權(quán)人許可擅自爬取數(shù)十億張圖像用于模型訓(xùn)練，構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)；在Getty圖片社訴Stability AI案中，原告控訴被告擅自從Getty圖片庫(kù)中復(fù)制超過1200萬張圖片以及圖文配對(duì)信息用于模型訓(xùn)練，侵犯其版權(quán)；在《紐約時(shí)報(bào)》訴微軟和OpenAI案中，原告主張被告未經(jīng)許可將報(bào)刊上的數(shù)百萬篇文章用于訓(xùn)練ChatGPT的行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)；在AlterNet等新聞媒體訴OpenAI案中，原告指控被告在訓(xùn)練ChatGPT的過程中，未經(jīng)許可使用其新聞作品，違反《數(shù)字千年版權(quán)法》。在“全球AIGC平臺(tái)著作權(quán)侵權(quán)第一案”中，我國(guó)法院認(rèn)定某平臺(tái)因其提供的AIGC服務(wù)在用戶輸入指令后生成了侵害原告奧特曼形象的作品，構(gòu)成侵權(quán)。相關(guān)案件頻發(fā)，促使GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的版權(quán)合法性問題成為全球關(guān)注的焦點(diǎn)。

針對(duì)該問題，國(guó)內(nèi)學(xué)者大多主張調(diào)整合理使用規(guī)則，以比較法研究為基點(diǎn)，提出借鑒歐盟《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》（以下簡(jiǎn)稱《DSM指令》）“文本與數(shù)據(jù)挖掘”專門例外規(guī)則，或借鑒日本《著作權(quán)法》中的“計(jì)算機(jī)信息分析”合理使用條款，或采用美國(guó)靈活開放的合理使用模式。也有部分觀點(diǎn)提出法定許可方案，少數(shù)觀點(diǎn)提出遵循授權(quán)許可模式?？梢?，我國(guó)學(xué)界對(duì)解決該問題提出了各種可能的選擇，但尚未達(dá)成共識(shí)。有鑒于此，本文首先明確GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的具體過程及其侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，繼而針對(duì)授權(quán)許可、法定許可以及合理使用方案的適用障礙進(jìn)行詳細(xì)的闡述，并以博弈論視角分析相關(guān)利益主體的策略選擇，得出采用合理使用制度可能是較為合理的選擇。最后，以《著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）修改為契機(jī)，對(duì)GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的合理使用條款進(jìn)行設(shè)計(jì)，以期對(duì)相關(guān)立法的完善提供參考。

二、GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

為了明晰GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練過程中哪些作品使用行為涉及版權(quán)侵權(quán)，以及侵犯哪些權(quán)能，有必要對(duì)GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的技術(shù)原理進(jìn)行剖析，總結(jié)出誘發(fā)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的原因，并明確具體的侵權(quán)情形。

（一）GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練實(shí)例

知識(shí)、數(shù)據(jù)、算力和算法是建構(gòu)GenAI的四個(gè)關(guān)鍵要素，其中數(shù)據(jù)是關(guān)鍵核心要素。GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練其實(shí)就是機(jī)器學(xué)習(xí)的過程，通過對(duì)大量數(shù)據(jù)進(jìn)行分析建模，在掌握人類語言的基本規(guī)律后，理解用戶指令并自主創(chuàng)建新內(nèi)容。為了辨明此過程中哪些行為可能涉嫌侵犯版權(quán)，具體侵犯什么權(quán)能，需對(duì)其技術(shù)原理進(jìn)行剖析。

以ChatGPT為例，其主體架構(gòu)遵從“語料體系+預(yù)訓(xùn)練+微調(diào)”的基本模式。語料體系是模型的基礎(chǔ)，包括預(yù)訓(xùn)練語料與微調(diào)語料兩個(gè)部分。前者是從期刊、百科、論壇等渠道收集并經(jīng)過初步清理后形成的海量無標(biāo)注文本數(shù)據(jù)；后者是從開源代碼庫(kù)爬取、專家標(biāo)注以及用戶提交等方式收集加工的高質(zhì)量有標(biāo)注的文本數(shù)據(jù)。這些文本數(shù)據(jù)為ChatGPT學(xué)習(xí)過程提供了堅(jiān)實(shí)的語料基礎(chǔ)，是保證其技術(shù)應(yīng)用和升級(jí)的關(guān)鍵要素之一。ChatGPT對(duì)海量數(shù)據(jù)進(jìn)行大規(guī)模生成式預(yù)訓(xùn)練的過程采用自回歸的訓(xùn)練策略，訓(xùn)練順序按一般語言文字的順序從左向右進(jìn)行，訓(xùn)練內(nèi)容為基于序列中當(dāng)前的元素來預(yù)測(cè)下一個(gè)元素。通過大量訓(xùn)練可形成規(guī)模達(dá)千億乃至萬億級(jí)別的參數(shù)，從而確保大語言模型對(duì)人類語言的理解和文本生成能力。在預(yù)訓(xùn)練之后，結(jié)合特定任務(wù)和專業(yè)知識(shí)庫(kù)進(jìn)行微調(diào)模型訓(xùn)練。在這個(gè)過程中，通過對(duì)高質(zhì)量有標(biāo)注的文本數(shù)據(jù)進(jìn)行學(xué)習(xí)訓(xùn)練，不斷調(diào)整自身參數(shù)，保證其產(chǎn)出與人類認(rèn)知、需求和價(jià)值觀一致，提升人機(jī)對(duì)話的順暢性以及生成內(nèi)容的準(zhǔn)確性。數(shù)據(jù)貫穿機(jī)器學(xué)習(xí)的始末，被稱為大語言模型的核心驅(qū)動(dòng)力，其質(zhì)量和容量不單單影響其生成能力的強(qiáng)弱，更決定了模型運(yùn)行的成敗。

GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的整個(gè)過程大體上可以分為數(shù)據(jù)輸入、模型訓(xùn)練和結(jié)果輸出三個(gè)階段。在數(shù)據(jù)輸入階段，主要的工作是獲取數(shù)據(jù)并進(jìn)行轉(zhuǎn)碼處理。獲取的數(shù)據(jù)不僅需要大量的作品、資料等，而且需要大量示例信息，比如文本與圖像、視頻的對(duì)應(yīng)關(guān)系等。在Getty Images v．Stability AI案中，原告就指出Stability AI不僅擅自復(fù)制其圖像作品，而且利用了數(shù)十億個(gè)詳細(xì)的文圖配對(duì)信息，這樣的信息對(duì)于模型訓(xùn)練至關(guān)重要。數(shù)據(jù)收集、處理完畢后，將其輸入計(jì)算機(jī)進(jìn)行模型訓(xùn)練。以現(xiàn)下較火爆的“文生圖”和“文生視頻”軟件為例，其在訓(xùn)練階段廣泛應(yīng)用了擴(kuò)散模型，擴(kuò)散原理是“先增噪后降噪”，模擬一個(gè)從有序到無序再到有序的過程。具體來說，先給現(xiàn)有圖像逐步施加高斯噪聲，直到圖像被完全破壞，然后再去噪還原圖像。在這個(gè)過程中不斷優(yōu)化自身參數(shù)，以通過用戶指令生成符合“文本與圖像對(duì)應(yīng)”的內(nèi)容。在輸出階段，模型基于對(duì)訓(xùn)練數(shù)據(jù)的提取和處理，通過理解用戶指令形成學(xué)習(xí)結(jié)果并予以輸出。值得注意的是，GenAI并不以文本數(shù)據(jù)的“復(fù)制”或“重新組合”為目標(biāo)，而是在訓(xùn)練過程中，將文本數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為計(jì)算機(jī)模型的最小單元，在學(xué)習(xí)最小單元之間的關(guān)系后，基于對(duì)指令的理解，重新生成內(nèi)容，因此通常來說輸出的形式與原作品可能具有相似性但并不完全相同。

（二）GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的版權(quán)侵權(quán)緣由

第一，作品數(shù)據(jù)的使用貫穿GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的全過程。在數(shù)據(jù)輸入階段，獲取的海量數(shù)據(jù)涵蓋公共領(lǐng)域的數(shù)據(jù)以及受版權(quán)保護(hù)的作品。前者包括超過權(quán)利保護(hù)期的作品、官方文件和事實(shí)信息等，可以為社會(huì)公眾自由使用；后者指向尚處于權(quán)利保護(hù)期的版權(quán)作品，若未經(jīng)許可擅自使用就可能導(dǎo)致侵權(quán)。訓(xùn)練數(shù)據(jù)可能涵蓋的版權(quán)有兩個(gè)層次：一是訓(xùn)練數(shù)據(jù)集中單個(gè)作品的版權(quán)；二是訓(xùn)練數(shù)據(jù)集作為整體匯編作品的版權(quán)。獲取作品數(shù)據(jù)后，需對(duì)其進(jìn)行轉(zhuǎn)碼操作以形成適合機(jī)器閱讀的標(biāo)準(zhǔn)格式語料。在轉(zhuǎn)碼環(huán)節(jié)以作品形態(tài)區(qū)分兩種情形：一是非數(shù)字作品，應(yīng)先進(jìn)行數(shù)字化再進(jìn)行轉(zhuǎn)碼；二是已數(shù)字化的作品，直接進(jìn)行轉(zhuǎn)碼。兩種情形下，都涉及作品的復(fù)制權(quán)。數(shù)據(jù)的獲取和處理行為，是對(duì)作品的合法使用還是侵權(quán)使用，決定了GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的整個(gè)過程是否正當(dāng)。在模型訓(xùn)練階段，對(duì)作品數(shù)據(jù)的學(xué)習(xí)和分析，是從大量表達(dá)中提取人類語言的基本規(guī)律和特征，再將其應(yīng)用到具體場(chǎng)景中，學(xué)習(xí)的是作品的“表達(dá)形式”而非“思想”。在結(jié)果輸出階段，能夠生成具有作品外觀的形式，與原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的，就可能侵犯版權(quán)。綜上，數(shù)據(jù)輸入階段需獲取和使用受版權(quán)保護(hù)的作品，模型訓(xùn)練階段是對(duì)作品“表達(dá)”的學(xué)習(xí)，輸出結(jié)果也是具有作品外觀的形式，因此GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練全過程都與作品利用有關(guān)，導(dǎo)致產(chǎn)生版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

第二，對(duì)作品數(shù)據(jù)的“作品性使用”，使GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練面臨版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。作品的使用貫穿GenAI學(xué)習(xí)訓(xùn)練的全過程，但針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的使用行為，并非均落入專有權(quán)的保護(hù)范圍，專有權(quán)只能規(guī)制“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律意義上的使用”。因此，有學(xué)者借鑒商標(biāo)法領(lǐng)域的“商標(biāo)性使用”概念，將對(duì)作品的使用行為區(qū)分為“作品性使用”和“非作品性使用”，只有前者才可能屬于侵犯版權(quán)的使用行為。GenAI本質(zhì)是AIGC，是在學(xué)習(xí)海量作品的“表達(dá)”的基礎(chǔ)上，不斷訓(xùn)練“創(chuàng)作”能力，從而智能化生成特定內(nèi)容，對(duì)作品的使用應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于“作品性使用”。有學(xué)者以是否具有表達(dá)性內(nèi)容的輸出為標(biāo)準(zhǔn)，將機(jī)器學(xué)習(xí)分為“表達(dá)型”和“非表達(dá)型”兩種。非表達(dá)型機(jī)器學(xué)習(xí)雖然在訓(xùn)練過程中復(fù)制、存儲(chǔ)、匯編了作品數(shù)據(jù)，但不以使用作品的表達(dá)性內(nèi)容為目的，通常是對(duì)事實(shí)信息的采集和分析，并且也無表達(dá)性內(nèi)容的輸出，因此不受版權(quán)專有權(quán)控制，不構(gòu)成侵權(quán)。如人臉識(shí)別技術(shù)，該技術(shù)對(duì)照片的采集和訓(xùn)練旨在實(shí)現(xiàn)身份驗(yàn)證和安全監(jiān)控等功能，并不包含用于人工智能訓(xùn)練的原始照片的任何表達(dá)性內(nèi)容，屬于非表達(dá)型機(jī)器學(xué)習(xí)。而GenAI對(duì)作品數(shù)據(jù)的使用并非針對(duì)原作品的事實(shí)信息，而是原創(chuàng)性表達(dá)，其輸出的結(jié)果也并非實(shí)現(xiàn)目的性或功能性轉(zhuǎn)換，而是形成了與原作品有關(guān)聯(lián)的表達(dá)形式。在此意義上，可以認(rèn)為GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練屬于“表達(dá)型”機(jī)器學(xué)習(xí)，對(duì)作品的使用屬于“作品性使用”，因此可能構(gòu)成對(duì)版權(quán)的侵犯。

（三）GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的版權(quán)侵權(quán)情形

GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的版權(quán)法律后果，實(shí)際上分別由數(shù)據(jù)輸入階段和結(jié)果輸出階段所吸收。在數(shù)據(jù)輸入階段，對(duì)作品的轉(zhuǎn)碼以及在監(jiān)督學(xué)習(xí)的情況下人工對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行標(biāo)記、整理和匯總的行為，可能涉及作品的復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán)、改編權(quán)和匯編權(quán)。對(duì)作品數(shù)據(jù)進(jìn)行轉(zhuǎn)碼的過程是以“機(jī)器語言”重現(xiàn)作品，對(duì)作品的標(biāo)記、整理和匯總也涉及對(duì)作品的全文復(fù)制，因此可能侵犯復(fù)制權(quán)。但這些行為不會(huì)侵犯權(quán)利人的翻譯權(quán)、改編權(quán)和匯編權(quán)。原因在于：第一，將作品轉(zhuǎn)碼為機(jī)器語言，并非“翻譯”行為，機(jī)器語言也并非“語言文字”的一種，因此與翻譯權(quán)無關(guān)；第二，轉(zhuǎn)碼和標(biāo)記行為不涉及任何獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，也未對(duì)作品內(nèi)容進(jìn)行改動(dòng)，故而不會(huì)侵犯改編權(quán)；第三，對(duì)作品數(shù)據(jù)的整理和匯總僅作為訓(xùn)練數(shù)據(jù)使用而不對(duì)外發(fā)布，不會(huì)侵犯匯編權(quán)。同樣地，上述行為也不會(huì)侵犯權(quán)利人的修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)屬于“著作人身權(quán)”，在于保護(hù)作品不被擅自修改或歪曲篡改，以保證作者本意與作品意思的同一性。因此，構(gòu)成侵權(quán)的前提在于修改后的內(nèi)容與原作產(chǎn)生聯(lián)結(jié)，使讀者從作品聯(lián)系上作者的性格、思想和情感。然而，轉(zhuǎn)碼和標(biāo)注等行為既未對(duì)作品的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)改動(dòng)，又未將操作后的作品進(jìn)行傳播，故而無關(guān)作品的修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。

在模型訓(xùn)練階段，對(duì)作品表達(dá)形式的利用可能涉及翻譯、改編和匯編等行為，若訓(xùn)練數(shù)據(jù)是以非法方式獲取的，那么上述作品使用行為當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)，但若訓(xùn)練數(shù)據(jù)是以合法方式獲取的則應(yīng)結(jié)合輸出的結(jié)果予以分析。在輸出階段，生成的表達(dá)形式具有三種情形：一是全新作品；二是與原作品相同或相似的表達(dá)；三是保留原作品基本表達(dá)的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。第一種情形不構(gòu)成侵權(quán)；第二種情形下，若生成與原作品完全相同的表達(dá)，或者構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”，則可能侵犯復(fù)制權(quán)；第三種情形可能涉及對(duì)改編權(quán)的侵犯。如果GenAI開發(fā)者為了進(jìn)行機(jī)器學(xué)習(xí)，或者為了實(shí)現(xiàn)研究結(jié)果的可驗(yàn)證性，將數(shù)據(jù)或文本上傳至互聯(lián)網(wǎng)，可能涉嫌侵犯廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。若將機(jī)器學(xué)習(xí)的數(shù)據(jù)分析結(jié)果在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，也可能導(dǎo)致廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)。

三、GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的版權(quán)合法性障礙

由上文分析可知，GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為可能侵犯復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。為消解版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，可以選擇事前獲取作品的授權(quán)許可或者運(yùn)用法定許可和合理使用條款依法獲得侵權(quán)豁免。但這三種選擇均具有實(shí)現(xiàn)和適用的障礙。

（一）GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練授權(quán)許可模式實(shí)現(xiàn)之障礙

在當(dāng)前的法律框架下，使用他人受版權(quán)保護(hù)的作品，應(yīng)當(dāng)事前獲得授權(quán)許可并支付報(bào)酬。然而，訓(xùn)練數(shù)據(jù)的海量特征與授權(quán)許可模式的高成本之間形成張力，傳統(tǒng)的授權(quán)模式在實(shí)踐中難以支撐海量數(shù)據(jù)學(xué)習(xí)模式的需要。首先，授權(quán)許可模式雖然充分尊重私主體的意思自治，但由于市場(chǎng)主體的有限理性以及契約不完備的固有困境，獲取授權(quán)往往需要經(jīng)過反復(fù)的利益談判才能達(dá)成，這導(dǎo)致交易流程繁瑣，數(shù)據(jù)獲取效率低下。其次，遵循授權(quán)許可模式，使數(shù)據(jù)交易成本過高，可能導(dǎo)致市場(chǎng)失靈。若對(duì)機(jī)器學(xué)習(xí)所需的海量作品一一尋求許可，不僅需要精準(zhǔn)識(shí)別作品的來源并確定權(quán)屬，而且需要就許可費(fèi)和授權(quán)范圍進(jìn)行多輪磋商，識(shí)別成本和談判成本較為高昂。在完美的市場(chǎng)上，如果在后使用作品產(chǎn)生的價(jià)值遠(yuǎn)高于許可成本，那么由市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用即可。但GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練卻以較高的交易成本疊加較低的預(yù)期收益，這就導(dǎo)致了作品許可市場(chǎng)的失靈。此外，部分著作權(quán)人對(duì)GenAI使用其作品具有抵抗和排斥的心理，造成了更大的磋商障礙。他們一方面擔(dān)心人工智能技術(shù)的快速發(fā)展可能會(huì)影響自己的職業(yè)從而采取抵制態(tài)度，另一方面擔(dān)心人工智能創(chuàng)作能力的逐漸增強(qiáng)，會(huì)使人類越來越依賴機(jī)器而導(dǎo)致創(chuàng)作能力逐漸退化。

當(dāng)前，GenAI開發(fā)者可以通過與互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)和數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)商交易一站式獲取數(shù)據(jù)，在一定程度上提升了授權(quán)許可的效率，似乎可以有效降低作品的交易成本。但由于缺少作品絕對(duì)集中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，并且一攬子許可容易產(chǎn)生潛在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致交易成本高昂的問題仍難以克服。具體而言，無論是從互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)、公開網(wǎng)頁或是數(shù)據(jù)庫(kù)獲得作品，都無法避免與著作權(quán)人進(jìn)行額外、分散、逐一地協(xié)商，談判和執(zhí)行成本居高不下。一些互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)通過用戶服務(wù)協(xié)議集中了用戶發(fā)布的內(nèi)容，并獲得對(duì)該內(nèi)容進(jìn)行免費(fèi)使用、非獨(dú)家和分許可的權(quán)利。GenAI開發(fā)者可以直接與互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)進(jìn)行談判，獲得授權(quán)后從平臺(tái)批量下載數(shù)據(jù)。但是用戶在服務(wù)協(xié)議中同意平臺(tái)免費(fèi)使用和分許可自己發(fā)布的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)限于為維持自身運(yùn)營(yíng)以及提升服務(wù)質(zhì)量等目的而進(jìn)行的使用。將這些內(nèi)容許可給其他服務(wù)提供者可能超出用戶對(duì)服務(wù)協(xié)議的預(yù)期，潛在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)致使GenAI開發(fā)者無法掠過著作權(quán)人。對(duì)于數(shù)據(jù)庫(kù)而言，分為兩種情形：一是未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)將作品數(shù)據(jù)一攬子許可給GenAI開發(fā)者的，若不額外與著作權(quán)人逐一協(xié)商，使用作品仍具有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；二是數(shù)據(jù)庫(kù)受到著作權(quán)人共同委托的，獲取作品數(shù)據(jù)集無須再向權(quán)利人獲取許可，但由于委托數(shù)據(jù)庫(kù)代理許可事宜的未必包含全部相關(guān)權(quán)利人，侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)仍然存在。即便順利達(dá)成大規(guī)模的作品數(shù)據(jù)交易，高昂的許可使用費(fèi)也是壓在GenAI開發(fā)者肩上的“一座大山”。

（二）GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練法定許可方案運(yùn)用之障礙

為了解決作品許可市場(chǎng)失靈的問題，實(shí)現(xiàn)技術(shù)發(fā)展和文化創(chuàng)新的平衡，有學(xué)者提出運(yùn)用法定許可制度，規(guī)定GenAI開發(fā)者可以不事先獲取權(quán)利人的許可直接使用該作品，僅須向權(quán)利人支付合理報(bào)酬。這是通過立法預(yù)設(shè)交易條件替代私主體協(xié)商的方案，以弱化權(quán)利排他性的方式有效降低交易成本。滿足法定條件的，即可跳過協(xié)商環(huán)節(jié)，以法律規(guī)定的特定方式使用作品，既保證了著作權(quán)人從市場(chǎng)中獲取經(jīng)濟(jì)收益，又能避免逐一許可，提升數(shù)據(jù)獲取效率。這一主張具有一定的意義，但是將GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為增設(shè)為一項(xiàng)新的法定許可使用情形，并不符合法定許可制度的立法價(jià)值，同時(shí)仍然難以跨越高成本的障礙。

首先，在擴(kuò)大法定許可范疇時(shí)，應(yīng)當(dāng)從制度的立法價(jià)值出發(fā)，避免想當(dāng)然地利用該制度扭轉(zhuǎn)作品許可市場(chǎng)的失靈。當(dāng)前主張運(yùn)用法定許可方案的觀點(diǎn)，僅以法定許可產(chǎn)生的正向效應(yīng)為論證基礎(chǔ)，并未充分考慮GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為與該制度的契合性。通過追溯美國(guó)版權(quán)法定許可制度的立法定位，發(fā)現(xiàn)其立法價(jià)值是在新的作品傳播方式和傳播主體出現(xiàn)時(shí)，用以調(diào)和新舊產(chǎn)業(yè)主體之間的利益分配的權(quán)宜之計(jì)。以錄音制品的法定許可為例，起初音樂作品僅以樂譜的方式進(jìn)行復(fù)制和發(fā)行，與圖書共同隸屬出版產(chǎn)業(yè)。隨著音樂作品新傳播載體的普及，音樂產(chǎn)業(yè)由樂譜發(fā)行向錄音制品發(fā)行轉(zhuǎn)型，由此出現(xiàn)了新的傳播主體“錄音制品制作者”。為了調(diào)和音樂作品傳統(tǒng)出版者和錄音制品制作者的利益分配矛盾，同時(shí)避免已取得授權(quán)的主體獲得壟斷地位，立法者賦予使用者在法律框架內(nèi)平等錄制音樂作品的權(quán)利。這種基于產(chǎn)業(yè)利益協(xié)調(diào)的立法價(jià)值，被定位為私人授權(quán)許可的補(bǔ)充，其適用被視為一種臨時(shí)性、妥協(xié)性的制度工具，因此在立法設(shè)計(jì)上并未簡(jiǎn)化許可程序，反而增加嚴(yán)格的適用條件。我國(guó)法定許可制度具有較強(qiáng)的公共屬性，其基本目標(biāo)是促進(jìn)作品的傳播，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、傳播者以及公眾之間的利益平衡。針對(duì)GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為，運(yùn)用法定許可方案的確能夠調(diào)和著作權(quán)人和人工智能開發(fā)者之間的利益沖突。但是反過來，為GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為設(shè)定法定許可規(guī)則卻難以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)作品傳播、保證公眾及時(shí)獲取作品等公共利益目標(biāo)。原因是：第一，GenAI缺乏傳播作品的經(jīng)濟(jì)誘因，其商業(yè)模式在于通過對(duì)大量作品的學(xué)習(xí)為公眾提供生成內(nèi)容服務(wù)，生成的作品甚至與原作品形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；第二，社會(huì)公眾并不依賴GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練獲取作品，公眾所享受的乃是技術(shù)進(jìn)步帶來的作品創(chuàng)造力的提升。

其次，運(yùn)用法定許可使用方案雖提升了獲取作品的效率，但并未解決交易成本高昂的問題。第一，由于訓(xùn)練數(shù)據(jù)所需作品數(shù)量眾多，所需支付的法定許可使用費(fèi)用依舊高昂。作為理性的經(jīng)濟(jì)主體，當(dāng)投資遠(yuǎn)高于回報(bào)時(shí)，GenAI開發(fā)者必定望而卻步。在這種情況下，開發(fā)者可能放棄對(duì)GenAI技術(shù)的研發(fā)和應(yīng)用，但更可能以承擔(dān)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)為代價(jià)來換取技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用。因?yàn)閷?duì)作品數(shù)據(jù)的使用通常比較隱蔽，權(quán)利人也較難舉證證明。如此對(duì)于解決數(shù)據(jù)訓(xùn)練的合法性問題并無半分增益。第二，法定許可定價(jià)難以適應(yīng)市場(chǎng)的靈活多變。法定許可主要通過定價(jià)權(quán)的轉(zhuǎn)移，來實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)排他性的弱化。但無論定價(jià)權(quán)是通過代表談判的方式協(xié)商再經(jīng)由版權(quán)主管部門批準(zhǔn)，還是直接由版權(quán)主管部門確定，都難以克服法定價(jià)格機(jī)制的固有缺陷。定價(jià)靈活性的缺乏不僅可能阻礙作品價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而且限制了市場(chǎng)有效率的競(jìng)爭(zhēng)行為。第三，法定許可費(fèi)的收取和管理工作將耗費(fèi)巨大的成本。其一，法定許可的推行建立在對(duì)使用的作品數(shù)據(jù)進(jìn)行充分公開的基礎(chǔ)上；其二，要對(duì)數(shù)以萬計(jì)的作品進(jìn)行權(quán)屬明晰以及分發(fā)許可費(fèi)；其三，管理機(jī)構(gòu)可能還需要代替權(quán)利人進(jìn)行維權(quán)和應(yīng)訴。上述過程，需要耗費(fèi)巨大的人力、物力和財(cái)力，在扣除這些成本后，剩下的部分可能不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)著作權(quán)人的激勵(lì)。總的來說，運(yùn)用法定許可方案可能使社會(huì)整體福利呈現(xiàn)凈損失。

（三）GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練合理使用條款適用之障礙

為促進(jìn)技術(shù)發(fā)展，讓GenAI開發(fā)者利用作品成為可能，將數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為納入版權(quán)合理使用制度也是一個(gè)選擇。當(dāng)前各國(guó)的立法政策也傾向于采用合理使用制度解決GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的合法性問題，如歐盟設(shè)定“文本與數(shù)據(jù)挖掘”的專門例外，日本規(guī)定“提供新的知識(shí)信息”的合理使用情形等。

我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用情形并不包括GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為，只能試圖通過解釋論的立場(chǎng)將其解釋為合理使用的特定情形之一。與GenAI訓(xùn)練數(shù)據(jù)相關(guān)聯(lián)的合理使用情形主要有：個(gè)人使用、適當(dāng)引用、科學(xué)研究的少量復(fù)制使用等。對(duì)于“個(gè)人使用”情形，使用作品的目的是“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和欣賞”，但這里的“個(gè)人”通常限于“自然人”，不能包括法人與非法人組織，更不能囊括人工智能系統(tǒng)。從歐盟《DSM指令》將“文本與數(shù)據(jù)挖掘”的主體限于“研究機(jī)構(gòu)”和“文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)”可知，“個(gè)人”無法成為數(shù)據(jù)挖掘主體，“個(gè)人使用”也無法解釋為包括GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為；對(duì)于“適當(dāng)引用”情形，首先要求對(duì)作品的使用是“適當(dāng)”的，其次使用的目的在于“為介紹評(píng)論某一作品或者說明某一問題”，但數(shù)據(jù)訓(xùn)練過程對(duì)作品的使用并非“引用”行為，也突破了“適當(dāng)”的限制，故而無法適用；對(duì)于“科學(xué)研究的少量復(fù)制使用”，雖然GenAI對(duì)作品數(shù)據(jù)的分析、處理可以視為科學(xué)研究行為，但是作為合理使用的科學(xué)研究，不僅存在主體限制（限于公立學(xué)校、科研院所等），而且存在數(shù)量限制（少量復(fù)制），因此GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為也難以使用該情形進(jìn)行抗辯。綜上，無法將GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為解釋為我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的特定合理使用情形，原則上應(yīng)構(gòu)成侵害版權(quán)的行為。雖然我國(guó)法院在實(shí)踐中吸收了美國(guó)合理使用的四要素標(biāo)準(zhǔn)，并在系列案件中突破了《著作權(quán)法》的封閉式規(guī)定。但這樣的突破實(shí)際上是于法無據(jù)的，同時(shí)也造成了司法適用標(biāo)準(zhǔn)的混亂。此外，為解決GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的合法性問題而增設(shè)合理使用專門條款，受到過度偏向技術(shù)進(jìn)步而忽略著作權(quán)人利益的批評(píng)。配置作品數(shù)據(jù)資源的方案選擇，不僅需要衡量立法技術(shù)，還需充分考慮各方利益訴求。

四、博弈視角下GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練相關(guān)利益主體的沖突和協(xié)調(diào)

GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的版權(quán)合法性爭(zhēng)議，反映了著作權(quán)人（創(chuàng)作者）和GenAI開發(fā)者（使用者）的利益沖突。借用博弈論分析工具，能夠更好地研判博弈參與者的策略選擇，以探尋最優(yōu)的解決方案。

（一）博弈論適用策略效用

博弈論是研究存在利益沖突與合作的主體在互動(dòng)中作出理性選擇的一種分析方法。其總體邏輯是，博弈參與者在掌握博弈規(guī)則（包括行為、時(shí)間和信息）的基礎(chǔ)上，以自身利益最大化為目標(biāo)作出決策選擇，在先決策會(huì)對(duì)在后決策產(chǎn)生影響，從而產(chǎn)生動(dòng)態(tài)的決策改進(jìn)。博弈參與者被假設(shè)為“理性人”，在進(jìn)行決策時(shí)，能夠根據(jù)所掌握的信息以及其他參與者的決策實(shí)現(xiàn)目的最大化，把自身核心利益當(dāng)作努力追求的最終目標(biāo)。博弈論分析方法綜合考慮了各博弈參與者的預(yù)期和實(shí)際行為，其效用在解釋具有競(jìng)爭(zhēng)性或利益沖突現(xiàn)象中尤其顯著。

著作權(quán)人與GenAI開發(fā)者之間的矛盾源于經(jīng)濟(jì)利益沖突：GenAI開發(fā)者使用作品不僅不向著作權(quán)人尋求許可，而且生成的內(nèi)容還可能影響原作品的市場(chǎng)利益。因此，著作權(quán)人希望維持對(duì)作品的嚴(yán)格控制，他人使用作品的必須獲得許可并支付報(bào)酬；而GenAI開發(fā)者希望可以通過合理使用制度，以最低成本獲取海量數(shù)據(jù)資源。二者作為理性人均以追求自身利益最大化為目標(biāo)，其策略選擇不僅回應(yīng)自身需求，而且受到相互之間行為決策的影響。比如，當(dāng)著作權(quán)人不愿意放棄許可權(quán)或獲酬權(quán)時(shí)，GenAI開發(fā)者受制于過高的交易成本，要么選擇放棄技術(shù)的升級(jí)應(yīng)用，要么只能選擇承擔(dān)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。這種以追求自身利益最大化為目的，并且策略又相互影響的過程，符合博弈論的基本分析框架。鑒于GenAI的技術(shù)水平、數(shù)據(jù)訓(xùn)練規(guī)模、法律和政策導(dǎo)向以及市場(chǎng)現(xiàn)存作品等信息在一定程度上均是可公開獲取的，博弈參與者的決策可以基于博弈信息以及其他利益相關(guān)主體的行為作出適當(dāng)調(diào)整。博弈論適用的效用體現(xiàn)在：一是通過博弈分析，研判創(chuàng)作者、使用者以及社會(huì)公眾在不同制度環(huán)境下作出的策略選擇，可以清晰地得出不同的制度設(shè)計(jì)對(duì)于參與者群體策略選擇的影響，從而衡量制度的激勵(lì)功能是否充分實(shí)現(xiàn)；二是基于博弈論分析框架，分析各利益主體可能作出的理性行為決策，有助于形成最優(yōu)策略組合下的納什均衡。

（二）著作權(quán)人與人工智能開發(fā)者的博弈

從博弈論的視角出發(fā)，能為著作權(quán)人和GenAI開發(fā)者利益沖突的解決提供新的思路。在經(jīng)典模型“囚徒困境”中，兩名共謀犯均以追求個(gè)人利益最大化為目標(biāo)，從而都作出“招供”的策略選擇，但在該嚴(yán)格占優(yōu)策略均衡下，雙方卻又陷入了對(duì)彼此來說都不利的局面。囚徒陷入困境的原因在于，一方從不招供轉(zhuǎn)變?yōu)檎泄瑐€(gè)人能夠獲得減刑。但同時(shí)會(huì)增加同伙的刑期，這是該囚徒施加于同伙的負(fù)外部性。而在“獵鹿博弈”中，合作會(huì)成為多數(shù)情況下的選擇。兩個(gè)博弈模型最大的區(qū)別就在于：“獵鹿博弈”模型中，雙方都選擇合作具有可預(yù)期性，從而形成穩(wěn)定而持續(xù)的狀態(tài)；而在“囚徒困境”中，由于無法溝通且缺乏信任，導(dǎo)致難以形成穩(wěn)定的狀態(tài)?！扒敉嚼Ь场彼l(fā)的集體理性和個(gè)體理性對(duì)立是人們?cè)谏鐣?huì)合作中不可避免的實(shí)際問題。著作權(quán)人與GenAI開發(fā)者之間的利益博弈實(shí)際上就是“囚徒困境”的表現(xiàn)，若博弈雙方均以自身利益最大化為目標(biāo)進(jìn)行決策選擇，最終將形成對(duì)彼此都不利的局面。但是，著作權(quán)人與GenAI開發(fā)者之間的博弈可以建立在協(xié)商的基礎(chǔ)之上，屬于動(dòng)態(tài)博弈過程，當(dāng)二者在經(jīng)歷多次以“個(gè)人效用”為核心的策略后，發(fā)現(xiàn)還可能具有雙贏的局面，這比嚴(yán)格占優(yōu)策略所形成的局面更佳，那么二者就會(huì)在之后的博弈過程中嘗試互建信任，驅(qū)使雙方都選擇合作策略。若假設(shè)博弈次數(shù)是無限的，商業(yè)往來也是無限的，那么二者的策略都將選擇持續(xù)的合作，由此形成納什均衡。

GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的合法性爭(zhēng)議背后承載了人格利益、財(cái)產(chǎn)利益以及社會(huì)公共利益，不同利益之間的沖突和博弈，折射出“版權(quán)嚴(yán)格保護(hù)”與“作品自由使用”之間的緊張關(guān)系、“私人利益”與“公共利益”之間的權(quán)衡關(guān)系。在博弈參與者利益沖突的過程中，往往需要進(jìn)行協(xié)調(diào)和妥協(xié)，以實(shí)現(xiàn)資源配置效益的最大化。對(duì)于著作權(quán)人而言，在保證合法權(quán)益（尤其是獲酬權(quán)）的情況下，實(shí)際上并不排斥作品被使用。其可能的擔(dān)心之處在十，作品被用于訓(xùn)練后生成的內(nèi)容對(duì)原作品的市場(chǎng)利益產(chǎn)生影響或?qū)υ髌肥袌?chǎng)產(chǎn)生替代作用。如在美國(guó)國(guó)會(huì)聽證會(huì)上，藝術(shù)家卡拉，奧爾蒂斯（Karla Ortiz）認(rèn)為，藝術(shù)作品一經(jīng)訓(xùn)練就無法被機(jī)器遺忘，藝術(shù)家們被迫與建立在自己作品基礎(chǔ)上的人工智能模型競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)他們的權(quán)益產(chǎn)生很大的損害。但同時(shí)，GenAI服務(wù)能力的提升也會(huì)使創(chuàng)作者受益。創(chuàng)作者運(yùn)用人工智能技術(shù)進(jìn)行創(chuàng)作活動(dòng)，能夠降低生產(chǎn)成本，提升創(chuàng)作效率和產(chǎn)量，從而獲得更多的市場(chǎng)利益，以此沖抵帶來的負(fù)面影響。對(duì)于GenAI開發(fā)者來說，其希望在合法合規(guī)的前提下，以較低的成本獲取大量作品；對(duì)于社會(huì)公眾而言，其既是GenAI技術(shù)的受益者同時(shí)也是創(chuàng)作者，不僅希望能獲得更好的內(nèi)容生成服務(wù)，而且也希望生成的作品受到保護(hù)。這三方利益的調(diào)和以著作權(quán)人和GenAI開發(fā)者利益協(xié)調(diào)為前提，二者存在共贏的可能。在著作權(quán)人與GenAI開發(fā)者無法通過協(xié)商形成最優(yōu)策略時(shí)，還可以通過法律法規(guī)對(duì)博弈的方式進(jìn)行改變，從而達(dá)到帕累托最優(yōu)。

（三）可能的博弈策略研析

當(dāng)前，解決GenAI訓(xùn)練數(shù)據(jù)版權(quán)合法性問題的方案主要有：授權(quán)許可、法定許可和合理使用。從價(jià)值衡量來說，方案的選擇需平衡“版權(quán)保護(hù)”“作品利用”和“技術(shù)進(jìn)步”三項(xiàng)價(jià)值。上述三種方案，版權(quán)保護(hù)依次減弱，技術(shù)進(jìn)步的促進(jìn)逐漸增強(qiáng)。相較于授權(quán)許可方案，法定許可和合理使用都更加偏向技術(shù)進(jìn)步，專有權(quán)效力被弱化；而授權(quán)許可模式是對(duì)版權(quán)的嚴(yán)格保護(hù)，但是限制了對(duì)作品的利用，不利于GenAI技術(shù)的進(jìn)步。

在博弈過程中，若遵循授權(quán)許可方案，GenAI開發(fā)者將面臨兩種策略選擇：一是只使用部分具有合法來源的數(shù)據(jù)進(jìn)行訓(xùn)練，犧牲GenAI服務(wù)的質(zhì)量；二是依舊使用海量數(shù)據(jù)，但以承受侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)支撐技術(shù)的應(yīng)用和升級(jí)，背負(fù)作品數(shù)據(jù)非法使用的“原罪”。在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)和收益分析時(shí)，若技術(shù)升級(jí)應(yīng)用所實(shí)現(xiàn)的價(jià)值遠(yuǎn)高于承受侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)所帶來的成本，那么作為理性主體的GenAI開發(fā)者必定會(huì)選擇第二種策略。對(duì)于著作權(quán)人來說，拒絕自身作品被GenAI開發(fā)者使用的，只能通過起訴維護(hù)權(quán)利，但需要承擔(dān)訴訟成本和時(shí)間成本，對(duì)于個(gè)體而言并不具有與人工智能公司抗衡的能力，理性的著作權(quán)人通常只能選擇息事寧人。

對(duì)于法定許可方案而言，雖然對(duì)各方利益均有兼顧，但根據(jù)上文分析可知，其在技術(shù)支撐、法律規(guī)制和實(shí)施保證等方面實(shí)現(xiàn)難度過高，并非收益最大的方案。而對(duì)于合理使用方案，其不足之處在于過度偏向GenAI開發(fā)者，而可能有損著作權(quán)人的利益。但實(shí)際上大多數(shù)的機(jī)器學(xué)習(xí)行為并不會(huì)損害著作權(quán)人的市場(chǎng)利益，可以預(yù)見的是，隨著GenAI開發(fā)者對(duì)過濾技術(shù)的使用，不斷提升防御誘導(dǎo)式提問的能力，輸出與原作品實(shí)質(zhì)性相同的情形逐漸減少。有觀點(diǎn)認(rèn)為，GenAI模仿了某位作者的“風(fēng)格”，將造成對(duì)作品市場(chǎng)利益的實(shí)質(zhì)性損害。但《著作權(quán)法》并不保護(hù)“風(fēng)格”，上述情形雖然可能會(huì)影響原作者的市場(chǎng)利益，但卻不是著作權(quán)法解決的問題。在博弈的過程中，已有作品數(shù)據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量是影響博弈策略的一個(gè)重要方面。當(dāng)存在大量?jī)?yōu)秀的作品數(shù)據(jù)時(shí)，作品的合理使用對(duì)各方都有利；但當(dāng)此類作品數(shù)據(jù)稀缺時(shí)，合理使用就可能損害創(chuàng)作者的利益。為更好地兼顧著作權(quán)人的利益，歐盟《DSM指令》為權(quán)利人設(shè)定了“選擇退出”機(jī)制。但以理性人的角度分析，合理使用并未將著作權(quán)人置于利益分享的范圍內(nèi)，若權(quán)利人選擇退出無須承擔(dān)額外的成本，反而可以試圖獲取許可收益，那么著作權(quán)人可能都將傾向于選擇退出。

如前所述，解決GenAI訓(xùn)練數(shù)據(jù)合法性的策略涉及三項(xiàng)價(jià)值。但從不同角度分析，價(jià)值側(cè)重有所不同。從產(chǎn)業(yè)政策角度來看，合理使用制度可以減輕技術(shù)研發(fā)負(fù)擔(dān)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，若要求逐一許可將承擔(dān)過高成本，可能造成“公地悲劇”。從全球制度競(jìng)爭(zhēng)的視角來看，歐盟、日本、美國(guó)均規(guī)定了關(guān)于GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練或嚴(yán)或?qū)挼陌鏅?quán)舉措，為應(yīng)對(duì)人工智能制度競(jìng)爭(zhēng)浪潮，我國(guó)也有必要采取合理使用制度以營(yíng)造良好的人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境。因此，在博弈視角下，合理使用制度是解決著作權(quán)人和GenAI開發(fā)者利益沖突的較優(yōu)選擇。

五、GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的版權(quán)合理使用條款設(shè)計(jì)

合理使用是配置作品數(shù)據(jù)資源的較優(yōu)路徑，也是協(xié)調(diào)著作權(quán)人和GenAI開發(fā)者利益沖突的理性選擇。但是難以通過解釋路徑將GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為納入現(xiàn)有的合理使用情形；若是適用由美國(guó)判例法發(fā)展而來的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，可能存在適用范圍過于寬泛，司法適用標(biāo)準(zhǔn)不一的問題。因此，通過立法以體系性規(guī)范為基礎(chǔ)將GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為明確為特定的合理使用情形，不失為一種選擇。2020年我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改引人“三步檢驗(yàn)法”，并新增“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”這一兜底條款，為GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為納入合理使用范疇提供了制度空間?？梢浴秾?shí)施條例》的修改為契機(jī)，增設(shè)GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的合理使用情形。

（一）《實(shí)施條例》引入GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練合理使用條款的價(jià)值考量

首先，延續(xù)《著作權(quán)法》“寬進(jìn)寬出”的分析框架，明確GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為受到版權(quán)專有權(quán)控制，并適當(dāng)放寬合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。有觀點(diǎn)提出，數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為應(yīng)當(dāng)界定為“非作品使用行為”，將其排除在版權(quán)權(quán)利范圍之外，這種做法優(yōu)+“先進(jìn)后出”的合理使用方案。也有觀點(diǎn)區(qū)分不同階段，認(rèn)為數(shù)據(jù)輸入和訓(xùn)練階段對(duì)作品的使用不落人版權(quán)專有權(quán)控制范圍。以上觀點(diǎn)有待商榷。若嚴(yán)格設(shè)定著作權(quán)法的準(zhǔn)入門檻，將GenAI使用作品的行為均定義為“非作品性使用”，將計(jì)算機(jī)的“臨時(shí)復(fù)制”排除出“復(fù)制權(quán)”的控制范圍，可能導(dǎo)致大量信息成果無法適用版權(quán)的分析框架。版權(quán)分析框架相較于其他創(chuàng)新性利益分析框架的優(yōu)勢(shì)在于，前者采取放寬準(zhǔn)入的方式以應(yīng)對(duì)海量信息成果帶來的界權(quán)挑戰(zhàn)。若過分限縮受《著作權(quán)法》控制的行為范圍，對(duì)海量信息成果進(jìn)行“事前界權(quán)”，可能導(dǎo)致整體社會(huì)成本的提升，錯(cuò)誤地拒絕保護(hù)更可能挫傷創(chuàng)新熱情。值得注意的是，將GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練行為納入《著作權(quán)法》的分析框架，也并不意味著讓大量利用作品的行為承擔(dān)侵權(quán)后果。通過合理使用規(guī)則，能夠在后端提供恰當(dāng)?shù)摹俺隹凇?，?duì)無損于社會(huì)利益和著作權(quán)人合法權(quán)益的行為以及在市場(chǎng)失靈情形下的作品利用行為予以免責(zé)。如此，既能發(fā)揮《著作權(quán)法》“事后界權(quán)”的優(yōu)勢(shì)，對(duì)非典型作品使用行為予以足夠的關(guān)注，又能有效降低社會(huì)成本，維持《著作權(quán)法》的激勵(lì)功能。

其次，以利益平衡原則作為GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練合理使用情形的價(jià)值指引原則。GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的合法性爭(zhēng)議突出表現(xiàn)在著作權(quán)人和GenAI開發(fā)者的利益沖突。由上文分析可知，兼顧各方利益是破局的關(guān)鍵。合理使用制度旨在維系著作權(quán)人與其他參與性主體（傳播者、使用者等）之間的利益平衡關(guān)系。隨著傳播技術(shù)的發(fā)展和數(shù)字環(huán)境下新作品使用方式的出現(xiàn)，在版權(quán)專有權(quán)效力得以延伸時(shí)，也應(yīng)保障合理使用范圍得到必要的擴(kuò)展。實(shí)現(xiàn)“促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目標(biāo)，不僅需要保護(hù)版權(quán)人的利益，而且要關(guān)注社會(huì)公眾的利益。公眾作為作品的使用者是《著作權(quán)法》上不可或缺的主體，保證公眾對(duì)作品的接觸、欣賞和學(xué)習(xí)是實(shí)現(xiàn)版權(quán)立法目標(biāo)的重要環(huán)節(jié)。GenAI開發(fā)者亦屬于“公眾”中的一員，引入GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練合理使用條款，擴(kuò)大訓(xùn)練數(shù)據(jù)的獲取范圍，有助于避免產(chǎn)生算法偏見，提升生成內(nèi)容服務(wù)的能力和水平，助力文化繁榮。

最后，對(duì)引入的GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練合理使用條款進(jìn)行適當(dāng)概括，賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)?！吨鳈?quán)法》第三次修改引入“三步檢驗(yàn)法”并新增“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”這一兜底條款，但實(shí)際上對(duì)于合理使用依舊采取從嚴(yán)認(rèn)定的原則，既要滿足特定情形，又要接受一般條款的檢驗(yàn)。這次修改雖通過增加兜底條款，提升了合理使用認(rèn)定在一定程度上的靈活性，但是現(xiàn)行規(guī)定的12種情形，不僅在數(shù)量上遠(yuǎn)少于歐洲大陸法系國(guó)家著作權(quán)法規(guī)定的例外情形，而且寄希望于通過第13種情形不斷增加權(quán)利限制的情形并不現(xiàn)實(shí)。原因在于，《實(shí)施條例》等行政法規(guī)修改頻次較低，為配合《著作權(quán)法》實(shí)施修訂后短期內(nèi)再次修訂的幾率并不大。因此，在此次《實(shí)施條例》修訂引入GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練合理使用條款時(shí)，對(duì)該條款的設(shè)計(jì)不應(yīng)再設(shè)置過多的“限制條件”，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)母爬?，讓其接受一般條款的進(jìn)一步限定，從而留給法官一定的裁量空間，方能更好地應(yīng)對(duì)實(shí)踐需求。

（二）《實(shí)施條例》引入GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練合理使用條款的專門例外

為了解決作品許可市場(chǎng)失靈現(xiàn)象，促進(jìn)GenAI相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，協(xié)調(diào)著作權(quán)人和GenAI開發(fā)者的利益沖突，應(yīng)當(dāng)在《實(shí)施條例》中引人GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練合理使用條款的專門例外。

首先，就適用主體而言，我國(guó)應(yīng)選擇不嚴(yán)格限定適用主體的立法模式。歐盟《DSM指令》第3條規(guī)定了“文本與數(shù)據(jù)挖掘”的強(qiáng)制性例外，適用于“研究機(jī)構(gòu)”和“文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)”兩類主體。歐盟對(duì)適用主體的明確，雖然可以增強(qiáng)規(guī)則適用的預(yù)期，但因限定主體導(dǎo)致適用范圍過于狹窄而遭受批評(píng)。日本《著作權(quán)法》中“提供新的知識(shí)和信息”條款未限定適用主體。我國(guó)立法應(yīng)選擇不限定適用主體的做法。原因在于兩個(gè)方面。其一，在GenAI技術(shù)應(yīng)用中使用作品數(shù)據(jù)的主體，不僅包括高校、科研院所等教育和科研機(jī)構(gòu)，而且包括社會(huì)機(jī)構(gòu)和企業(yè)。企業(yè)作為提供CenAI服務(wù)的重要主體，不能忽略；此外，很多企業(yè)也成立了科研機(jī)構(gòu)，若如歐盟一般將主體限定為研究機(jī)構(gòu)，可能導(dǎo)致實(shí)踐中區(qū)分困難的情形。其二，不嚴(yán)格限定適用的主體，能使該條款具備一定的彈性空間。我國(guó)合理使用制度采用“三步檢驗(yàn)法”，除屬于法定情形外，還需要接受一般條款的進(jìn)一步限制。也就是說，在對(duì)作品進(jìn)行商業(yè)性使用時(shí)，可能會(huì)因?yàn)橛绊懥嗽撟髌返恼Ｊ褂没虿缓侠淼負(fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益，而不構(gòu)成合理使用。利用一般條款進(jìn)行限制，可以賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)，相對(duì)主體限定模式將更為科學(xué)，也更加合理地平衡了科學(xué)研究、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和著作權(quán)人的合法權(quán)益。

其次，就適用條件而言，我國(guó)不應(yīng)以非營(yíng)利性目的作為適用條件。日本《著作權(quán)法》中“非享受性使用條款”適用于不涉及對(duì)作品思想或情感表達(dá)享受的情形，未排除以商業(yè)目的使用作品的行為；美國(guó)“四要素標(biāo)準(zhǔn)”雖然關(guān)注“作品使用目的與性質(zhì)”，相較于非商業(yè)使用目的而言，商業(yè)性合理使用的認(rèn)定可能需要更加正當(dāng)?shù)睦碛?，但“轉(zhuǎn)換性使用”并不絕對(duì)排斥商業(yè)性合理使用。我國(guó)立法也不應(yīng)以非營(yíng)利性目的作為適用條件。原因在于以下幾個(gè)方面。一是相對(duì)于作品使用者獲得的經(jīng)濟(jì)利益而言，著作權(quán)法更應(yīng)注重所取得的社會(huì)利益。GenAI產(chǎn)業(yè)的發(fā)展關(guān)系國(guó)家戰(zhàn)略，技術(shù)的應(yīng)用和發(fā)展能夠產(chǎn)生較大的社會(huì)效益，即便GenAI開發(fā)者具有直接或間接的商業(yè)利益驅(qū)動(dòng)，也無法掩蓋其帶來的社會(huì)效益，適當(dāng)犧牲著作權(quán)人的利益符合對(duì)價(jià)原則。二是為GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練使用作品大多出于商業(yè)目的，需要付出巨大的成本，雖然不排除為了公益目的而進(jìn)行投資的情況，但毫無疑問，投資者所追求的是人工智能技術(shù)的應(yīng)用價(jià)值和商業(yè)效益。若排除商業(yè)目的的合理使用，該條款所產(chǎn)生的實(shí)際效用將微乎其微。三是我國(guó)合理使用制度并不排斥商業(yè)性合理使用。諸如“適當(dāng)引用”等情形并未明確“非營(yíng)利目的”，在司法實(shí)踐中，也有法院認(rèn)為對(duì)作品進(jìn)行“適當(dāng)引用”既可以是公益性的也可以是商業(yè)性的。如上文不限定適用主體的分析一般，放寬適用條件，通過一般條款進(jìn)行限制，在實(shí)踐中將具有更強(qiáng)的適用性。

最后，就適用行為而言，應(yīng)盡可能囊括GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練過程中涉及的作品使用行為。如上文分析可知，在GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練過程中可能涉及對(duì)作品的復(fù)制、改編、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播等行為。歐盟《DSM指令》僅將“文本與數(shù)據(jù)挖掘”的適用行為規(guī)定為“復(fù)制和提取”，無法囊括GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練所涉及的作品使用行為。2018年日本《著作權(quán)法》修訂，將侵權(quán)豁免的行為進(jìn)行了擴(kuò)大，刪除了信息分析結(jié)果利用行為的限制條件，不局限于“記錄”或“改編”，更改后的條款允許將信息分析結(jié)果進(jìn)行發(fā)布、轉(zhuǎn)讓和公共傳播。我國(guó)可以考慮借鑒日本的做法，為GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練提供更為寬松的環(huán)境，將該條款適用的行為規(guī)定為復(fù)制、改編和向公眾傳播。

綜上，本文建議在《實(shí)施條例》中引入GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的合理使用條款，將其設(shè)計(jì)為：“為生成式人工智能訓(xùn)練數(shù)據(jù)，復(fù)制、存儲(chǔ)、改編他人已發(fā)表的作品以及將數(shù)據(jù)訓(xùn)練成果向公眾提供?！?/p>

六、結(jié)語

GenAI技術(shù)的應(yīng)用和升級(jí)以海量數(shù)據(jù)的“投喂”為基礎(chǔ)。為破除GenAI數(shù)據(jù)訓(xùn)練的合法性障礙，域外多個(gè)國(guó)家和地區(qū)或引入專門例外規(guī)則，或通過司法實(shí)踐對(duì)該問題進(jìn)行靈活處理。我國(guó)也應(yīng)積極采取行動(dòng)，為數(shù)據(jù)訓(xùn)練合法性問題提供解決路徑。著作權(quán)人和GenAI開發(fā)者之間的沖突并非不可調(diào)和，兼顧各方利益是破局的前提，相互信任是合作共贏的基礎(chǔ)。通過對(duì)不同方案下博弈參與者的策略選擇進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)合理使用是協(xié)調(diào)二者利益沖突的理性選擇。從產(chǎn)業(yè)政策角度來看，合理使用制度能夠?yàn)榧夹g(shù)研發(fā)和應(yīng)用減負(fù)，促進(jìn)GenAI產(chǎn)業(yè)發(fā)展；從全球制度競(jìng)爭(zhēng)的視角來看，為應(yīng)對(duì)人工智能制度的競(jìng)爭(zhēng)浪潮，我國(guó)有必要積極采取措施，完善合理使用制度以適應(yīng)人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，我國(guó)應(yīng)在《實(shí)施條例》修改之際，引入“生成式人工智能數(shù)據(jù)訓(xùn)練”合理使用的專門例外，解決當(dāng)下作品許可市場(chǎng)的失靈現(xiàn)象，協(xié)調(diào)相關(guān)利益主體的分歧與沖突，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、文化繁榮與社會(huì)發(fā)展。

（作者曹新明系中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心教授、博士生導(dǎo)師；范曄系中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心博士研究生）

本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重大項(xiàng)目“建立科學(xué)高效的專利無效抗辯制度研究”（項(xiàng)目編號(hào)：22JJD820028）的階段性成果。